상호유발에 인하여 야기된 폭행치사행위와 정당방위의 성부

폭행치사행위가 서로간의 유발에 인하여 야기된 것이라면 피고인이 피해자의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 반격을 가할 정당한 사유가 되지 못하므로 그와 같은 경우 정당방위행위로 볼 수 없다.

형법 제21조

1955.6.21. 선고 4288형상98 판결 (판례카아드 4524호, 대법원판결집2③형36 판결요지집 형법 제21조(2)1235면)

피고인

피고인과 검사

제1심 서울형사지방법원 (76고합337 판결)

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 키가 큰 이건 피해자가 작은 체구의 피고인을 주먹으로 치면서 위에서 힘껏 짓누르기에 빠져나가기 위하여 피고인은 두손을 위로 내밀고 피해자를 젖히었을뿐 치명적으로 동 피해자의 목을 누른바 없고 질식사한 동 피해자의 사망결과와 위의 피고인의 행위와 사이에 인과관계가 없음에도 원심이 피고인을 폭행치사죄로 다스렸으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인과 위법이 있다 하겠고, 그 둘째는 피고인의 위의 행위는 이른바 가벌성이 없는 정당방위에 속하는 소위라는 것이며, 그 셋째는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

살펴보건대 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와같은 위법이 없으며, 다음 원판결의 판시사실에 의하면, 피고인의 이건 소위는 결국 피고인과 피해자사이에 주대의 현금결제를 둘러싸고 다투던 끝에 상호 흥분하여 두 사람사이에 벌어진 격투 끝에 피고인이 동 피해자의 전경부를 잡고 약 30초가량 강하게 눌러 폭행을 가한 탓으로 동 피해자에게 경부압박에 인한 질식사를 일으킨 것임을 인정할 수 있다.

그렇다면 이건 폭행치사행위는 위 두사람이 서로간의 유발로 인하여 야기된 것으로 인정하여야 할 것이므로 이러한 경우 피고인이 동 피해자의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 본건 반격(폭행)을 가할 상당한사유가 되지 못하므로 이를 정당방위라는 전제하에 내세우는 변호인의 이점에 관한 주장도 받아들일 수 없으며, 끝으로 이건 범행의 동기,수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않음으로 결국 피고인과 검사의 각 항소는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하여 주문과 같이 판결한다.