부당한 침해가 중지된 후의 행위가 정당방위가 있는지 여부

피해자의 부당한 침해가 일단 중지된 후에 살의를 가지고 피해자에게 공격행위를 한 것은 정당방위 내지는 과잉방위가 되지 아니한다.

형법 제21조

피고인

피고인 및 검사

제1심 서울형사지방법원(71고합416 판결)

검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인이 이건 범죄사실을 저지르게된 것은 피해자 공소외 1은 피고인의 둘째 매형인데, 평소 그의 처가 식구들인 피고인의 가족에 대하여 행패가 심하고 심지어는 손아래 처제인 공소외 2(피고인의 셋째누님)와 공소외 3(피고인의 누이동생)을 모두 강제로 간음하여 공소외 2가 도망하자 피해자는 이 사건 당일 저녁 피고인의 집에 찾아와서 자기처인 공소외 4와 장모인 공소외 5(피고인의 모친)에 대하여 처제인 공소외 2를 찾아내라고 욕설과 폭행을 가하여 참다못한 피고인은 동 피해자에게 밤도 늦고 이웃이 창피하니 이젠 그만하고 내일 이야기 하자고 하였는데, 동인은 도리어 피고인에게 너는 또 무슨 간섭이냐고 하면서 부엌으로 나가더니 칼을 들고 들고와 피고인과 피고인의 모친 그리고 누님에게 까지 칼을 휘두르면서 행패를 부리는 바람에 피고인은 방안에서 이리 피하고 저리 피하다 피해자가 휘두르는 칼에 그만 좌측 무릎을 찔려 자신도 모르게 본능적으로 그 칼을 빼앗았는데, 동인은 다시 그 방구석에 놓여 있던 다리미를 들고 피고인을 구타하려 하므로, 피고인은 자신의 생명 및 모친과 형제를 구해햐겠다는 생각과 지금까지 피해자로부터 당한 수모와 여러 가지 억울한 사연들이 한데 북바쳐 피고인으로 하여금 그대로 방관만 하고 있을 수 없게 하여 이 사건 범행에 이르게 된 것이며, 둘째로 위와 같은 사정에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 도리어 피고인의 이건 범행의 방법이 흉악하고, 이건 범행후 도주하여 은신중 검거되는등 그 정상 참작할 바가 없으므로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.

그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 피고인의 항소취지는 피고인의 소위는 정당방위 내지는 과잉방위라는데 있으나, 일건 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 피고인의 둘째 누나인 공소외 4의 남편으로 피고인과는 처남 남매지간인데, 동 피해자가 그의 집에 찾아온 피고인의 셋째 누나인 공소외 2를 강간한 이후 수회에 걸쳐 정교관계를 맺고, 그 뒤 같은해 4월경에는 또다시 피고인의 여동생인 공소외 3(16세)마저 강간함으로서 처제들이 모두 정교관계를 맺자 공소외 2가 행방을 감추어 버리니 피고인의 매형인 위 피해자는 도망간 공소외 2와 동거하겠다고 자기처인 공소외 4와 장모인 피고인의 모 공소외 김분예에게 공소외 2를 찾아오라고 수차 행패를 부려 오다가 이 사건 당일인 1971.5.7. 01:00경 피고인의 집에 찾아와서 공소외 4 및 김분예에게 폭행을 가하면서 공소외 2를 찾아오라고 또다시 행패를 부리므로 피고인은 "밤이 늦었으니 내일 이야기 하자"고 동 피해자를 제지하자 동 피해자는 "네가 무슨 간섭이냐"고 하면서 동가 부엌에 들어가서 식도를 들고 나와 피고인의 좌측 대퇴부를 1회 찌르므로 이에 격분한 나머지 동 식도를 빼앗아 순간적으로 동 피해자를 살해할 것을 결의하고 동 식도로 동 피해자의 좌측 경부를 10여회 난자하여 동인으로 하여금 심장마비로 그곳에서 사망케한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 소위는 피해자의 부정한 침해가 일단 중지된 후에 살의를 가지고 피해자에게 공격행위를 한 것이니 피고인의 집단방위 내지는 과잉방위의 주장은 이를 받아들이지 아니한다.

(원심은 피고인이 식도를 빼앗자 피해자가 다시 그곳에 있던 다리미를 들고 피고인을 구타하려 하였다는 사실을 인정하였으나, 이는 피고인의 변소에 불과하고, 피고인이 증거로 동의한 사법경찰관 사무취급이 만든 김분예에 대한 진술조서의 기재내용에 비추어 믿기가 어려우므로 결국 원심판결은 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이나 피고인의 정당방위 주장을 받아들이지 아니한 점에서 판결에 아무런 영향을 미치지 아니하였으므로 파기에 이르지 아니하는 것이다.)

다음으로 피고인의 위 항소이유 둘째점과 검사의 항소이유를 아울러 보건대, 피고인이 이건 범행을 저지른 동기와 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정항등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하였고, 너무 무겁다거나 혹은 너무 가벼워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 결국 피고인과 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.