긴급방위의 한계

자기 또는 타인의 법익에 대한 침해를 방술하기 위한 행위가 소위 긴급방위로서 위법성을 조각함에는 그 방위행위가 부득이한 상태에 있음을 요함으로 2인이 언쟁 중 피차 흥분끝에 의식적으로 상호구타한 행위는 상호 간의 유발에 인한 행위임으로 상호 간의 긴급방위를 인정할 수 없는 것이다

형법 제21조

피고인

제1심 청주지방법원 제천지원, 제2심 서울고등법원

본건상고를 기각한다

피고인 변호인 변호사 오승근 상고취의는 1 원심판결은 판결에 영향을 미칠 중대한 사실의 오인이 있읍니다 판시범죄사실은 「피고인은 단기 4287년 6월 24일 오후 5시경 충청북도 제천군 제천읍 중앙로 1가 구 제천금융조합상 노상에서 동 가 (번지 생략) 공소외 1과 언쟁하던 중 상호흥분하여 격투가 열어지자 피고인은 좌수권으로 공소외 1의 협부를 2차 강타하는 동시에 두부로 동인의 안부를 1회 강타하여 동인의 안부 등에 치료 약 2주일을 요하는 타박상을 가한 것이다라 함에 있어 피고인의 본건 행위의 동기에 대하여는 만연히 언쟁하던 중이라 판시할 뿐이고 기 구체적 내용에 대하여는 전연판시치 아니하였읍니다 그러나 본건에 있어서는 본건 행위의 동기야말로 행위에 대한 법률적 평가의 성격을 좌우할 즉 행위의 위법성유무를 결정할 중대한 사실이라 아니할 수 없읍니다 왜냐하면 본건 행위의 동기를 보면 판시 공소외 1은 이유없이 단기 4287년 6월 24일 오후 5시경 피고인가에 불법침입하여 (피고인의 사용인인 목공 공소외 2에 대한 관계는 피고인이 알 바 아니며 피고인을 책할 하등의 이유가 되지 아니한다) 2층에서 가옥신축공사를 감찰하는 피고인에 대하여 당초부터 부당한 언사로서 내려오라 호령하면서 불법강요하다가 피고인의 옷자락을 붙잡고 내려굴며 건방지게 내려오라면 내려오지하며 시비를 걸었음에도 불구하고 피고인이 이를 상대로 하지 아니하니 경히 피고인의 가옥신축공사에 여가가 없는 목공 공소외 2를 무리로 노상까지 끌고 나가서 왈가왈부하며 돌려 보내지 아니하여 피고인의 신축공사에 지장을 초래하므로 피고인은 부득이 노상에 이르러 공사에 지장이 되지 아니하도록 공소외 2목공을 돌려보내라고 요구한즉 불문곡직하고 수권으로 피고인의 협부를 강타하였읍니다 보통사회인으로써 타인이 가옥에 이유없이 불법침입하여 욕설과 폭행을 가하고 경히 자기 사용목공을 불법히 돌려 보내지 아니하여 공사에 지장을 초래케 할 경우에 목공을 빨리 돌리어 보내라는 요구는 당연한 권리행사임에도 불구하고 오히려 구타까지 당하고 보면 이상 불법행위에 대하여 자기의 권리를 보호하는 수단과 우 불법행위를 배제하는 행위를 취택하지 아니할 수 없을 것이며 형법의 정신도 여사한 경우에 상대방이 하는대로 방임할 수 없기 때문에 우 긴급한 상태를 방어하기 위하여 정당방어수단을 인정할 것입니다 이상 설시한 동기사실은 피고인이 제1, 2심 공히 역설한 바이며 제1심 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 증언과 공소외 2에 대한 청취서 (기록 제40정부터 제45정까지) 기재를 종합하면 충분히 인정되는 바입니다 원심판결이 이상 동기사실에 대하여는 전연 판시치 아니하고 언쟁 후의 행위만을 판시하여 동기사실과 언쟁 후의 행위와를 분리시키어 마치 피고인이 이상 동기가 없이 판시행위를 한 것처럼 사실을 적시한 것은 이상 전체사실에 대한 중대한 오인이라 아니할 수 없읍니다 요언하면 불가분관계에 있는 동기와 행위를 분단하여 피고인에 대한 공소외 1의 불법공격은 제거하고 해 불법공격에 대하여 정당방위한 행위만을 단편적으로 불법행위시한 것은 사실전체에 대한 사실적시가 아닌 동시에 심지어는 행위에 대한 형법적 평가의 성격 즉 위법성의 유무의 판단을 그르칠 수 있는 중대한 사실의 오인을 함으로써 판결에 영향을 미치게 한 것입니다 2. 원심판결은 정당방위의 법리를 오해한 것입니다 원심판결은 피차 언쟁끝에 폭행을 하여 격투가 벌어진 바로서 본건 상해는 결국 상호간에 상대방의 폭행을 유발한데 기인한 것이라고 인용할 수 있음으로 여사한 경우에는 특히 일방의 폭행행위만을 지목하여 피고인 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고 볼 수 없는 것임으로 피고인의 해 주장은 이를 채용치 아니함이라 판시하여 피고인의 정당방위 주장을 배척하였읍니다 이상에서 설시한 바와 여히 원심판결은 피고인의 방위행위만을 단편적으로 적시하고 방위행위에 이르는 공소외 1의 불법공격 (1에서는 동기사실로 설시하였음) 즉 긴급상태에 관한 사실은 적시치 아니하고 도외시되어 행위 전체에 대한 위법성의 판단에 무관심한 소치로 인하여 방위행위에 대하여 위법성을 만연히 인정하게 된 것입니다 원심판결은 상호간에 상대방이 폭행을 유발하였다고 단정하였으나 피고인이 방위행위 (단편적으로 보면 피고인의 폭행행위) 를 유발한 것은 공소외 1의 불법공격에 기인되었음 (1)의 설시에 의하여 명백하며 당초부터 피고인이 공소외 1의 폭행행위를 유발한 사실은 전무합니다 피고인은 공소외 1로 부터 불법한 욕설과 폭행을 당한 후 경히 공소외 1의 공사방해행위를 배제하기 위하여 즉 피고인의 현재 침해당하고 있는 권익을 보호하기 위하여 공소외 2 목공을 빨리 돌려 보내라한즉 불문곡직하고 피고인의 협부를 강타하는 동시에 계속하여 목공을 돌려 보내지 아니함으로써 공사를 방해함으로 피고인은 비로서 방위태세를 취한 것입니다 상호간에 상대방의 폭행을 유발한 데 기인한 것으로 인용됨으로 피고인 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위라고는 볼 수 없다 운운함은 결이 상피고인의 신축공사법익침해를 도외시하고 단편적 피고인의 행위만을 판시함에 기인한 위법성의 오인으로 부터 생한 독단적 견해라 아니할 수 없읍니다 즉 원심판결은 행위전체에 대한 판단을 망각함에 기인한 정당방위의 위법성을 오해한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 이상 제점으로 보아 원심판결은 파훼를 면치 못할 것입니다 라고 하였다

안컨대 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해를 방위하기 위한 행위가 소위 긴급방위로서 위법성을 저각함에는 그 방위행위가 부득이한 상태에 있음을 요하는 바 원판결의 판시사실에 의하면 피고인은 단기 4288년 6월 24일 오후 5시경 제천금융조합 전 노상에서 공소외 1과 언쟁 중 상호흥분끝에 격투가 시작되어 피고인은 공소외 1의 협부 안부 등을 수권으로 구타하여 동인의 안부 등에 치료 2주일을 요할 타박상을 가한 사실을 인정할 수 있다 그러면 본건 상해행위는 우 양인의 상호간의 유발에 인하여 야기된 것으로 인정하여야 할 것임으로여사한 경우에 있어서는 피고인이 공소외 1의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 본건 상해를 가할 상당한 사유가 되지 못함으로 이를 긴급방위라는 전제하에 입론한 논지는 이유없다 할 것이다 따라서 본건 상고를 기각함이 가하다 하여 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다