정신상고통에 대한 손해금청구를 2심에 이르러 재산상의 소극적 손해청구로 변경하는 것의 가부

하나의 자동차사고를 원인으로 한 손해배상을 청구함에 있어서 1심에서 청구한 정신상 고통에 대한 손해금의 일부를 2심에 이르러 재산상의 소극적 손해금으로 바꾸어 청구하거나 추가하여 청구하여도 청구의 기초에 변경이 없다할 것이고 청구의 기초에 변경이 없는한 2심에서도 위와 같은 소의 변경이 허용된다.

민사소송법 제235조

1966.1.31. 선고 65다1545 판결 (판례카아드 1486호, 대법원판결집 14②민94 판결요지집 민사소송법제235조(35) 1963.1.24. 선고 62다801 판결 (판례카아드 7499호, 판결요지집 민사소송법 제235조(20) 937면) 1967.10.10. 선고 67다1548 판결 (판례카아드 2098호, 판결요지집 민사소송법 제235조(38) 939면)

원고 1 외 3인

광성화물자동차주식회사

제1심 대구지방법원(74가합649 판결)

1. 원판결중의 원고 1 패소부분중 아래 인용하는 금원에 관한 부분을 취소한다.

2. 피고는 원고 1에게 금 150,000원과 이에 대한 1974.8.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고 1의 나머지 항소와 원고 2, 3, 4 및 피고의 각 항소를 모두 기각한다.

4. 소송비용중 원고 1과 피고사이에 생긴 부분은 1, 2심을 통하여 이를 5분하여 그 4를 원고 1의, 나머지를 피고의 각 부담으로 하고, 나머지 원고들과 피고사이의 항소비용은 그중 나머지 원고들의 항소로 인한 부분은 그 원고들의, 피고의 항소로 인한 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고 1에게 금 3,500,000원, 원고 4에게 금 1,500,000원, 원고 2, 3에게 각 금 300,000원과 각 이에 대한 이사건 소장이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

위 제1항은 가집행할 수 있다.

원판결중 원고들의 패소부분을 취소한다.

피고는 원고 1에게 금 3,000,000원, 원고 4에게 금 1,400,000원, 원고 2, 3에게 각 금 280,000원과 각 이에 대한 1974.8.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

위 제2항은 가집행할 수 있다.

원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 이 부분에 관한 원고들의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

1. 본안에 들어가기에 앞서 먼저 피고는 원고 1이 1심에서 이사건 자동차사고에 의한 상해로 인하여 입은 정신상고통에 대한 손해금을 청구하였다가 2심에 이르러 그 일부금을 노동력상실로 인한 손해금으로 교환하여 청구하는 것은 3심제도를 무시하는 것이고 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 허용될 수 없다는 취지의 주장을 하나, 하나의 자동차사고를 원인으로 한 손해배상을 청구함에 있어서 1심에서 청구한 정신상 고통에 대한 손해금의 일부를 2심에 이르러 재산상의 소극적 손해금으로 바꾸어 청구하거나 추가하여 청구하여도 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이고, 청구의 기초에 변경이 없는한 2심에 이르러서도 소의 변경이 허용되는 것이므로 피고의 위 주장은 법률상 그 이유없다고 할 것이다.

2. 본안에 대하여 판단한다.

(1)손해배상책임의 원인

성립에 다툼이 없는 갑 제3(사고증명), 5(의견서), 6(진단서, 을 제7호증과 같은 것), 7(검증조서), 8(공소장) 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면, 피고소속의 차량인 (차량번호 생략) 8톤트럭의 운전수 소외 1이 1973.3.2. 16:45경 위 차량에 사료를 싣고 경북 영천군 금호면쪽으로부터 같은군 영천읍에 있는 일진화물회사를 향하여 운행하던중 그날 17:05경 영천읍 완산 2동에 있는 경남청과상회 앞길에 이르러 반대방향으로부터 자전거를 타고오는 원고 1을 위 차량의 앞펜다부분에 부딪혀 넘어지게하여 원고 1을 약3개월이상이 안정가료를 요하는 좌측대퇴부피부결손 및 근육파열, 좌측비골상단부골절, 우측족관절부피부결손, 좌측비골신경마비등 상해에 이르게한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정을 달리할 아무런 자료가 없으니 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 위 운행으로 인한 원고 1의 위 상해로 말미암아 생긴 손해를 배상할 책임이 있다할 것이다.

그런데 피고는 위 사고는 운전수는 소외 1이 자동차운행에 있어서 주의의무를 다 하였고, 피해자인 원고 1에게 과실이 있으며, 자동차의 구조상의 결함 또는 기능상의 장해가 없었으므로 피고에게는 손해배상책임이 없고, 가령 소외 1에게 과실이 있다하더라도 피해자의 과실이 크게 경합되어 있다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 위에 나온 갑 각호증과 성립에 다툼이 없는 을 제3(검증조서), 6( 원고 1진술조서) 각 호증의 각 기재내용 및 성립에 다툼이 없은 을 제4( 소외 2 진술조서), 5, 8, 9(각 피의자신문조서) 각 호증의 각 일부 기재내용에 변론의 전취지를 모아 보면, 위 사고의 경위는 위 차량의 운전수인 소외 1이 위 차량을 시속 약 30킬로미터로 운행하여 위 사고지점에 이르렀던바, 그 도로는 폭이 약 12.3미터로서 차도와 인도의 구별이 없고 양쪽포장이 안된 부분의 폭이 약 3.4미터이며, 중앙부위 약 6.2미터 너비로 포장이 되어있고, 중앙선표시가 있어 그 포장된 부위로 자동차가 다니고 있었는데 피해자인 원고 1은 약 12세 남짓한 소년으로서 친구의 자전거를 잠시 빌려타고 자동차가 통행하는 위 도로의 포장된 부분을 중앙선의 진행방향우측도 아니고 좌측으로 중앙선가까이 접근하여 가다가 자전거를 타는 기술이 미숙하여 기우뚱하면서 반대방향에서 오는 소외 1운전의 차량에 부딪혀 넘어져서 위와 같이 상해에 이르게 되었고, 위 자동차는 구조상의 결함이나 기능상의 장해가 없었던 사실은 이를 인정할 수 있고, 이 인정에 어긋나는 취지의 위에 나온 을 제4, 5, 8, 9 각호증의 나머지 기재부분은 이를 믿기 어려운 바, 나아가서, 위 차량의 운전수인 소외 1이 위 자동차의 운행에 관하여 모든 주의를 태만히하지 아니하였음을 인정할 자료는 없으므로 피고의 위 향변은 위에 인정되는 피해자 원고 1의 과실이 다음의 손해액을 정함에 있어서 참작이 되는 한도내에서 이유있다할 것이다.

피고는 가령 피고에게 손해배상의 책임이 있다하더라도 원고 1은 이사건 노동력상실로 인한 손해는 이를 포기하였고, 그렇지않다 할지라도 1심에서는 노동력상실로 인한 손해배상을 청구하지 않으니 위자료를 많이 인정하여 달라고 주장하고는 2심에 이르러 노동력상실로 인한 손해배상을 구하는 것은 금 반언의 원칙에 위배되어 부당하다는 취지의 주장을 하나 원고 1이 노동력 상실로 인한 손해배상청구권을 포기하였다는 점을 인정할만한 아무런 자료가 없고, 또 원고 1의 위 노동력감소로 인한 손해배상청구가 금반언의 원칙에 위배된다는 피고의 위 주장에 관하여 보건대, 원고 1은 1심 1975.3.10.자 준비서면에 의하여 소송진행의 편의상 노동력감소로 인한 손해배상을 별도로 구하지 아니한 점을 참작하여 위자료산정을 하여 달라고 진술하였다가 당심에 이르러 종전의 위자료 청구금액 일부를 노동능력감소로 인한 소극적손해액으로 바꾸어 청구하고 있으나 그러한 사정만으로는 위 노동능력감소로 인한 소극적손해의 청구가 금반언의 원칙에 위배되어 신의성실의 원칙에 반한 권리행사로 된다고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니하는 바이다.

(2) 그러므로 나아가 피고가 배상할 손해액에 관하여 판단하다.

(ㄱ) 원고 1의 장래치료비:

원심증언 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증(진단서)의 기재내용과 위 증인의 증언 및 원심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전 취지를 모아보면, 원고 1은 위 상해당시부터 1973.7.13.까지 경북대학교 의과대학 부속병원에 입원하여 치료를 받고 퇴원하였으나 앞으로 좌측슬관절내반슬 고정수술비 금 300,000원과 좌측대퇴부반흔부분의 성형수술비 금 200,000원 합계금 500,000원의 장래치료비가 필요한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정을 달리할 아무런 자료가 없다.

(ㄴ) 원고 1의 노동능력감소로 인한 일실손해액:

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용과 앞에 나온 감정인의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 1은 1960.12.17생의 보통 건강한 남자아이로서 위 사고당시 12세 남짓하였고, 위 상해의 치료를 가능한대로 받고 나서도 그 상해로 인하여 노력능력의 15%를 상실한 사실을 인정할 수 있으며, 12세되는 한국남자의 생존여명이 적어도 55세이상임은 이법원에 현저한 사실이고, 이 인정을 달리할 아무런 자료가 없고 따라서, 원고 1은 특단의 사정이 없는한 위 상해가 없었더라면 정상적으로 성장하여 군복무를 마친 다음으로서 위 상해당시부터 13년후인 위 원고주장의 25세 때부터 55세까지 30년 동안 적어도 농업노동에는 종사할 수 있을 것이고, 그리하여 매년 평균 300일씩 그 노동에 종사하여 연차적으로 그 임금상당의 이익을 얻을 것인데 위 상해로 인하여 그 노동능력상실비율에 해당하는 만큼의 이익을 얻지못하게 되어 동액상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1, 2(농협조사월보)의 기재내용에 의하면, 위 원고가 장차 실제로 위 노동에 종사할 수 있을 시기에 가장 가까운 이사건 변론종결시에 근접한 위 원고주장의 1975.8.현재의 남자농업노동임금은 1일 금 1,536원인 사실을 인정할 수 있으니 위 원고가 위 사고당시를 기준으로 하여 13년후인 25세때부터 55세때(위 원고가 55세되는 날까지로 주장하는 취지이므로 이에 따른다)까지 30년간 위 노동능력상실비율에 따른 일실손해액을 호프만식 계산방법에 의하여 그동안의 중간이자를 공제한 금액으로 계산하면 이는 합계금 884,000{1,536원x300x0.15(22.61052493-9.82117137)}임이 계산상 명백하다.

(ㄷ)원고들의 위자료:

앞에 나온 갑 제1호증의 기재내용에 의하면, 원고 4는 원고 1의 아버지이고, 원고 2, 3은 그의 자매인 사실이 인정되는 바, 원고 1자신이 앞에 인정한 상해로 인하여 육체적 정신적 고통을 입었고, 앞으로 위 노동능력감소로 인한 정신적 고통도 느낄 것임은 물론이고, 그의 아버지 및 자매인 나머지 원고들이 정신적 고통을 입었을 것임은 우리의 경험칙상 당연히 인정되는 바, 성립에 다툼이이 없는 을 제1(영수증), 2(확인서) 각호증의 기재내용과 당심증인 소외 5의 증언을 모아보면, 종전의 치료비를 피고측에서 지급한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞에 밝혀진 위 상해의 부위와 정도 및 결과, 원고들의 연령등 여러 사정을 아울러 참작하면, 원고들의 위 각 정신상 고통에 대한 위자료는 원고 1, 4에 대하여는 각 금 250,000원, 원고 2, 3에 대하여는 이를 각 금 50,000원으로 정함이 상당하다.

(ㄹ)과실상계:

그리하여 이사건 자동차사고로 인한 원고 1의 손해액은 위에 인정되는 장래치료비 금 500,000원, 재산상의 일실손해금 884,000원과 위자료 금 250,000원을 합한 합계금 1,634,000원이고, 원고 4의 위자료는 금 250,000원, 원고 2, 3의 각 위자료는 각 금 50,000원씩인 바, 여기에서 앞에 인정한 이사건사고의 원인에 경합된 피해자의 과실을 그 정도에 따라 참작하여 이를 상계하면, 피고가 원고들에게 배상할 금액은 이를 원고 1에 대하여는 금 650,000원, 원고 4에 대하여는 금 100,000원, 원고 2, 3에 대하여는 각 금 20,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고 1에게 위에 인정된 금 650,000원, 원고 4에게 금 100,000원, 원고 2, 3에게 각 금 20,000원과 각 이에 대하여 위 사고발생일후로서 원고들이 주장하는 1974.8.30.부터 민법에 정한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이니 원고들의 이사건 각 청구는 위 인정되는 범위안에서 정당하다고 할 것이므로 일부 인용하고, 그 나머지는 부당하다하여 기각할 것인바, 원판결중 원고 1에 대하여 이와 일부 결론을 달리한 위 인용금원과 원판결 인용금원과의 차액부분에 관한 원고 1의 패소부분은 부당하고, 이 부분에 관하여 원고 1의 항소는 이유있어 원판결중 이 부분을 취소하여 주문 제2항기재의 금원지급을 명하고, 원판결중 그 나머지부분은 정당하고, 위 원고의 나머지 항소와 나머지 원고들 및 피고의 각 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제92조 본문 , 제93조 , 제89조 를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.