조합원들로부터 주택공사에 관한 일체 권한을 위임받은 자가 교부받은 금원을 임의사용하고, 도급계약시 실제 가격보다 높은 금원을 계약서에 명시하더라도 업무상 횡령, 업무상 배임미수죄가 성립되지 않는다고 판결한 예

조합원들이 피고인을 추진위원장으로 추대하여 주택공사에 관한 모든 업무를 위임하고, 입주금액과 그 지급방법을 정한 후 피고인이 우기 및 천재지변에 관계없이 위 주택공사를 기한내에 완공시키지 못하여 입주에 지장을 초래할 시는 준공약속일로부터 매일 총공사비의 1000분의 1을 손해배상으로 공제한다는 조건을 담보로 주택공사에 관한 경비사용등 일체의 권한을 피고인에게 일임한 후 조합원들은 피고인에게 1세대당 금 13,500,000원만 지급하면 피고인은 세대별로 연립주택 1채를 지어 주기로 하고, 위 약정에 따라 피고인이 제3자를 주택시공자로 선정하였다면 조합원들로부터 피고인이 받은 금원은 모두 조합원들의 소유가 아니라 피고인 자신의 소유에 귀속되고 그 처분권 역시 피고인에게 있으며, 다만 피고인이 조합원들로부터 받은 금원을 공사 이외의 용도에 사용하여 조합원들의 입주에 지장을 초래하게 될 때는 채무불이행으로 인한 민사상 손해배상책임문제만이 남게 된다 할 것이고, 나아가 피고인이 위 채무를 이행하기 위하여 건축업자를 선정하거나 공사도급계약을 체결하는 것은 결코 타인의 재산관리에 관한 사무를 그를 위하여 대행하거나 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라고는 볼 수 없으니 이는 조합원들의 사무처리라기 보다는 피고인 자신의 사무처리라고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 임의로 사용하는 것이 횡령죄가 될 수 없고 건축도급공사를 체결하면서 실제 가격보다 높은 금원을 계약서에 명시했다 하더라도 이를 배임미수죄로 처벌할 수는 없다.

형법 제356조 , 제359조

피고인

피고인

제1심 인천지방법원(85고단2197 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄

피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 원심은 채증법칙을 위배하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 적절하지 아니하고 그 증명력에 있어서도 합리적인 의심을 배제하기에 미흡한 증거들을 취사선택하여 사실을 그릇 인정함으로서 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 제2점의 요지는 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원의 소유권과 처분권은 궁극적으로 피고인에게 귀속될 뿐만 아니라 피고인은 횡령의 범의나 불법영득의 의사없이 위 금원을 처분하였던 것이므로 이것이 업무상횡령죄를 구성한다 할 수 없고, 또 피고인이 조합원들과의 약정에 따른 건축공사를 완성시키기 위하여 건축시공자를 선정하여 그와 공사도급계약을 체결하는 행위는 피고인 자신의 사무처리라 할 것이고 조합원들의 입주금액을 1세대당 13,500,000원으로 한정하고 있을 뿐만 아니라 그 금액이 결코 과다한 것이 아님에 비추어 건축공사에 따른 설계, 감리, 산재 등의 업무를 피고인이 대신 처리하여 주는 대가로 그에 대한 비용과 사례비 등의 명목하에 실제 계약금액보다 높은 금액을 도급계약서에 기재한 것이 결코 임무에 위배되는 행위라 볼 수 없으며 나아가 피고인에게는 업무상배임의 점에 대한 범의마저 없었으므로 이를 업무상배임미수죄로 처단할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 공소장기재 각 행위를 업무상횡령 및 업무상배임미수죄로 의율한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 제3점의 요지는 설사 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 15개월이라는 장기간에 걸쳐 조합원들을 대신하여 주택조합을 설립하고 국민주택자금을 융자받을 수 있도록 기울인 노력과 비용 및 시간, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점등에 비추어 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 원심이 피고인에 대한 유죄의 증거로 들고 있는 피고인의 원심법정에서의 일부진술, 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 5등의 원심법정에서의 각 증언, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 3, 4, 5, 1, 2에 대한 각 진술조서의 각 진술 등을 기록에 비추어 다시 검토하기로 한다.

원심은 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 일부 진술을 유죄의 증거로 들고 있는 바, 이에 의하더라도 피고인은 조합원으로부터 교부받은 금원을 임의로 소비하였거나 건축업자와 공사도급계약을 체결함에 있어 계약서에 실제 가격보다 다소 높은 금액을 기재한 사실만을 인정하고 있을뿐 오히려 그 금원의 소유권은 피고인에게 귀속되고 공사도급계약은 피고인 자신의 업무라고 주장하고 있음이 명백하므로 피고인의 위와 같은 진술만으로는 공소사실 전부를 인정하기에는 부족하다 할 것이고, 다음 공소외 1과 공소외 2, 3, 4, 5 등은 모두 이 사건 주택건축공사에 관하여 궁극적으로 피고인과는 이해관계가 대립되는 자들인바, 먼저 이 사건 건축수급자인 공소외 1의 검찰과 원심법정에서의 진술에 관하여 보면, 공소외 1은 피고인과 조합원등간에 체결된 공사협약관계에 대하여 이를 직접 체험한 당사자가 아니므로 이에 관한 그의 진술은 타인으로부터 전해들은 내용에 자기의 주관적인 판단을 가미한 것에 지나지 않는데다가 신빙성마저 없어 이를 업무상횡령의 점에 대한 유죄의 증거를 삼기에는 부적당하고, 또 공소외 1은 원심법정에서의 두차례에 걸친 증언시에 실제 예정공사비 금액보다 14,400,000원 상당이 높은 금액을 계약서에 기재한 것은 자기 자신이 이행하여야 할 위 공사에 대한 설계, 감리, 산재, 보험, 이전수속등을 피고인이 대행해 주는데 대한 비용 및 대가로서 지급하기 위한 것이었음을 시인하고 있으므로 공소외 1의 검찰과 원심법정에서의 진술은 피고인에 대한 업무상배임미수죄에 관한 유죄증거로 삼기에는 그 증명력이 매우 희박하다 할 것이며, 다음으로 조합원 공소외 6의 남편인 공소외 2의 검찰과 원심법정에서의 진술을 살펴보면, 그도 원심법정에서는 피고인 건축자재비의 등귀나 노임의 변경에 관계없이 금 13,500,000원을 받고 조합원들에게 그 책임하에 주택을 건축하여 등기이전까지 해주기로 약정한 사실 및 조합원들이 그와 같은 내용의 공사협약서에 스스로 서명날인한 사실을 시인하고 있어 공소외 2의 검찰에서의 진술중 원심판시 제1,2 사실에 일부 부합되는 듯한 진술부분은 위 증언내용과 모순되거나 혹은 단순한 그의 판단을 진술한 것으로서 유죄의 증거로 삼기에는 부적합하다 할 것이고, 끝으로 조합원인 공소외 3 및 공소외 4와 조합원 공소외 7의 남편인 공소외 5의 검찰과 원심법정에서의 각 진술에 관하여 보면 그들은 모두 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 대지구입비 및 추진경비에 한정하여서만 사용할 수 있고 그 지출결과를 모두 조합원들에게 보고하여 감독을 받아야 되는 것처럼 진술하면서 피고인과 조합원들간에 작성된 공사협약서(수사기록 제57장 내지 61장 및 공판기록 제54장 내지 58장)에 대하여서는 한결같이 이 사건 공소제기후에 검찰에서 이루어진 진술조서를 통해 위 협약서가 피고인이 일방적으로 작성한 것으로서 조합원들은 그 내용을 자세히 읽어보지도 아니한 채 서로 상의하거나 협의함도 없이 서명날인해 주었던 것이라고 진술하고 공소외 3은 특히 원심법정에서 이를 반복하여 확인하는 증언을 함으로써 위 공사협약서의 진정성립을 부인하려하고 있으나, 금 13,500,000원이라는 큰 돈을 들여 오랜동안의 숙원이던 내집마련에 부푼 사람들이 그 내용조차 모른채 선뜻 조합원도 아닌 타인에게 업무추진을 맡긴다는 것은 일반 사회통념에 비추어 납득하기 어렵다 할 것이고, 또 조합원 공소외 8의 아들로서 위 공사협약서가 작성되던 날 자기집을 조합원들의 회의장소로 제공한 당심증인 공소외 9의 증언 및 조합원인 본인으로부터 각 위임받아 그들을 대신하여 이 사건 주택조합의 결성과 주택건설공사의 추진 및 진행에 직접 관여해온 조합원 공소외 10의 형부인 공소외 11, 조합원 공소외 12의 남편인 공소외 13, 조합원 공소외 14의 삼촌인 공소외 15의 원심 또는 당심에서의 각 증언, 검사작성의 조합원 공소외 16에 대한 진술조서 및 조합원인 공소외 17, 14, 10, 18작성의 각 진술서의 각 기재내용, 그리고 위 각 증거들에 의하여 진정성립을 충분히 인정할 수 있는 위 공사협약서 및 공사도급계약서(수사기록 제65, 66장 및 공판기록 제62, 63장)의 각 기재내용등과 조합원도 아닌 피고인이 보수지급에 아무런 약정도 없이 15개월이라는 긴 기간동안 이 사건 국민주택건설공사에 줄곧 매달려온 점등 기록에 나타난 여러사정등에 비추어 보면 공소외 3, 4, 5의 검찰과 원심법정에서의 각 진술은 모두 전후 모순되거나 신빙성이 없어 이 사건 공소사실에 대한 유죄증거로 삼기에는 그 증명력이 매우 희박하다 아니할 수 없고, 그밖에 달리 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 그들을 위하여 업무상 보관하여야 한다거나 피고인이 추진하여온 이 사건 건축공사가 조합원들의 사무처리라는 사실을 인정할 증거가 없으며, 오히려 원심이 들고 있는 여러 증거들보다는 피고인이 검찰이래 당심법정에 이르기까지 주장하는 내용과 앞에서 든 원심 혹은 당심증인 공소외 13, 11, 15, 9의 각 증언 및 검사작성의 공소외 16에 대한 진술조서 공소외 17, 14, 10, 18의 각 진술서, 피고인고 조합원간에 작성된 위 공사협약서, 피고인과 건축업자 공소외 1 간에 작성된 위 공사도급계약서의 각 기재내용이 한결 더 신빙성이 있다 할 것인바, 이에 의하면 「조합원들은 피고인을 추진위원장으로 추대하여 이 사건 주택공사에 관한 모든 업무를 위임하고, 입주금액과 그 지급방법을 정한후 피고인이 우기 및 천재지변에 관계없이 위 주택공사를 기한내에 완공시키지 못하여 입주에 지장을 초래할시는 준공약속일로부터 매일 총공사비의 1,000분의 1을 손해배상비로 공제한다는 조건을 담보로 주택공사에 관한 경비 사용등 일체의 권한을 피고인에게 일임한 후 조합원들은 피고인에게 1세대당 금 13,500,000원만 지급하면 피고인은 세대별로 연립주택 1채를 지어 주기로 하고, 위 약정에 따라 피고인이 공소외 1을 주택시공자로 선정하였음을 인정할 수 있으므로 이로 미루어 보면 조합원들로부터 피고인이 받은 금원은 모두 조합원들의 소유가 아니라 피고인 자신의 소유에 귀속되고 그 처분권 역시 피고인에게 있으며, 다만 피고인이 조합원들로부터 받은 금원을 공사 이외의 용도에 사용하여 조합원들의 입주에 지장을 초래하게 될 때는 채무불이행으로 인한 민사상 손해배상책임 문제만이 남게 된다 할 것이고, 나아가 피고인이 위 의무를 이행하기 위하여 건축업자를 선정하거나 공사도급계약을 체결하는 것은 결코 타인의 재산관리에 관한 사무를 그를 위하여 대행하거나 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라고는 볼 수 없으니 이는 조합원들의 사무처리라기 보다는 피고인 자신의 사무처리라고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원을 임의로 사용하는 것이 횡령죄가 될 수 없고, 건축도급공사를 체결하면서 실제 가격보다 높은 금원을 계약서에 명시했다 하더라도 이를 배임미수죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.」

그렇다면 원심판결은 증거의 취사선택을 잘못하여 증거로 삼기에 부적합하고 증명력도 희박한 증거들을 취함으로써 사실을 그릇 인정하고 나아가 업무상 횡령죄 및 업무상 배임미수죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 항소논지는 이유있다 할 것이다.

따라서 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 건축업에 종사하는 자인바, 경기 김포군 (상세지번 생략)에 있는 국민주택인 (명칭 생략)연립추진위원장으로서 조합원의 위임을 받아 위 주택건설에 대한 업무를 추진하여 오던중,

1. 1984.4.16. 서울 강서구 신월3동에 있는 상호불상 중국음식점에서 조합원 공소외 3 외 25명으로부터 대지구입자금으로 금 51,000,000원을 거두어 그중 대지구입시 금 49,140,000원만을 사용하고 나머지 금 1,860,000원을 조합원들을 위하여 업무상 보관중 그때쯤 피고인의 생활비등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고,

2. 1984.11.20. 경기 김포군 (상세지번 생략)에 있는 (명칭 생략)연립주택 건축현장 사무실에서 공소외 3 외 22명으로부터 서류대등 추진경비 명목으로 금 11,500,000원을 거두어 업무상 보관중 이를 피고인의 생활비등으로 임의 소비하여 이를 횡령하고,

3. 1984.12.1. 10:00경 경기 김포읍 북변리에 있는 (명칭 생략)다방에서 자격이 없는 건축업자 공소외 1과 (명칭 생략)연립주택 건축공사도급계약을 체결하면서 실지로는 금 316,800,000원에 계약을 체결하고서도 계약서상에는 금 331,200,000원으로 높게 책정하여 나머지 차액금 14,400,000원을 피고인이 착복하여 위 국민주택조합에 같은금액 상당의 손해를 가하려 하였으나 공사도중 공사비 지급관계로 공소외 1과 불화가 생겨 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고함에 있는 바, 위에서 설시한 바와 같이 피고인이 조합원들로부터 교부받은 금원의 소유권은 종국적으로 피고인에게 귀속되고, 피고인이 조합원들과의 공사협약을 이행하기 위하여 건축업자를 선정하고 공사도급계약을 체결하는 것은 피고인 자신의 사무처리라 할 것이므로 이에 반하여 위 금원의 소유권이 조합원들에게 있고 위 사무처리가 조합원들의 사무처리임을 전제로 하는 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것이니, 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.