1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심...

인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

소멸시효완성 여부에 관한 판단 원고는, D가 주유소를 운영하고 있는 상인이었으므로, D가 피고로부터 금원을 차용한 것은 보조적 상행위에 해당하여 5년의 소멸시효가 적용되고, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권의 소멸시효가 완성된 무효의 근저당권으로, 피고가 무효인 근저당권에 기초하여 배당받은 것은 부당하다는 취지로 주장한다.

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(상법 제47조 제2항)(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 참조). 갑 제4, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 법원의 서산세무서장에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, D가 피고로부터 금원을 각 차용할 당시 주유소 또는 저장취급소를 운영하던 상인이었던 사실을 인정할 수 있다.

상인 D가 피고로부터 금원을 차용한 행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 달리 위와 같은 추정을 번복할 증거가 없다.

따라서 피고의 D에 대한 대여금채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)은 D에 대한 관계에서 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권으로 상사채권에 해당하여 5년의...