【당 사 자】

청 구 인　1. 곽○규 (95헌바35)

대리인 변호사　우창록 외 2인

2. 주식회사○○주택( 97헌바81 )

대표이사　최○진

대리인 법무법인　율촌

담당변호사　한만수

3.주식회사○○건설의 공동보전관리인( 98헌바5 )　어○신 외 1인

위 공동보전관리인들

대리인 변호사　김동묵

4.○○물류 주식회사 ( 98헌바10 )

대표이사　김○배

대리인 법무법인　삼한

담당변호사　배진수

1. 서울고등법원 94구34410 개발부담금부과처분취소(95헌바35)

2. 대법원 97누10062 개발부담금부과처분취소( 97헌바81 )

3. 서울고등법원 97구26700 개발부담금부과처분취소( 98헌바5 )

4. 서울고등법원 97구30686 개발부담금부과처분취소( 98헌바10 )

개발이익환수에관한법률 제10조 제3항 단서(1993. 6. 11. 법률 제

4563호로 개정된 것)중 대통령령이 정하는 경우에만 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 부과대상토지의 가액을 산정하게 한 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요

가. 95헌바35 사건

(1)청구인 곽○규는 1993. 5. 16. 청구외 김○영으로부터 춘천시○○동 139의 3 답 3,795㎡를 금 344,000,000원에 매수한 후 1993. 7. 30. 그 중 467㎡를 청구외 김○용 소유의 같은 동 533의 2 토지 중 308㎡와 교환한 뒤 1993. 8. 28. 그 토지와 위 139의 3 토지의 나머지 부분 중 849㎡에 대하여 건축허가를 받아 1994. 4. 29. 그 지상에 주유소 건물을 건축하고 준공검사를 마쳤다.

(2)이에 대하여 청구외 춘천시장은 1994. 6. 30. 위 청구인에게 개발부담금 42,099,290원을 부과하는 처분을 하였고, 위 청구인은 1994. 11. 9. 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소(94구34410)를 제기하는 한편 개발부담금 산정의 근거규정이 된 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것. 이하 “법”이라 한다)제10조 제3항 단서가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청(95부711)하였다. 위 법원은 1995. 8. 24. 위 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하고 같은 날 위 제청신청을 기각하는 결정을 하였으며, 위 청구인은 1995. 9. 6. 그 결정을 송달 받고, 1995. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 97헌바81 사건

(3)청구인 주식회사○○주택은 1992. 7. 10.경 청구외 종로구청장으로부터 위 청구인 소유의 서울 종로구○○동 27의 2 등 5필지 합계 7,901㎡의 토지에 대한 토지형질변경허가를 받아 시공하여, 1995. 9. 18.경 종로구청장으로부터 그 준공허가를 받았다.

(4)종로구청장은 1995. 12. 9. 위 청구인의 개발사업과 관련하여 위 청구인에게 금 239,902,550원의 개발부담금을 부과하였고, 위 청구인은 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소(96구22701)를 제기하였으나 그 청구가 기각되자, 이에 불복하여 대법원에 상고(97누10062)를 제기하는 한편, 그 소송계속중 개발부담금 산정의 근거규정이 된 법 제10조 제3항 단서가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청(97부36)하였다. 대법원은 1997. 10. 24. 상고기각의 판결을 선고하고, 같은 날 위 제청신청을 기각하는 결정을 하였으며, 위 청구인은 1997. 11. 1. 그 결정을 송달 받고 1997. 11. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 98헌바5 사건

(5)피보전관리회사인 주식회사 ○○건설은 1994. 5.경 아파트 신축부지로 인천 연수구○○동 442의 1 전 64㎡등 합계 22,282㎡를 금 11,019,699,000원에 매수하여 그 지상에 아파트를 신축한 후 1996. 9. 30. 개발사업 준공인가를 받았다.

(6)인천 연수구청장은 1996. 11. 29. 위 회사에 대하여 개발부담금 601,313,620원을 부과하였고, 위 회사의 공동보전관리인들인 청구인 이○신, 김○웅은 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소(97구26700)를 제기하는 한편 개발부담금 산정의 근거규정이 된 법 제10조 제3항 단서가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제

(7)청을 신청(97부2123)하였다. 위 법원은 1997. 12. 16. 그 신청을 기각하는 결정을 하였으며, 위 청구인들은 같은 달 27. 그 결정을 송달 받고, 1998. 1. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 98헌바10 사건

(8)보통창고업을 영위하는 청구인○○물류 주식회사는 청구외 김○태로부터 그 소유의 용인시○○면○○리 383 토지 5,828㎡ 중 2,658㎡를 금 273,322,140원에 매수하고 1995. 4. 10. 청구외 용인시장으로부터 토지거래허가를 받아 1995. 4. 12. 위 청구인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 또한 청구외 김○홍으로부터 그 소유의 위 같은 리 387 토지 1,964㎡, 같은 리 388의 1 토지 3,643㎡ 및 같은 리 388의 2 토지 2,163㎡ 중 1,730㎡, 합계 7,337㎡를 금 754,463,710원에 매수하여 1995. 4. 10. 위 용인시장으로부터 토지거래허가를 받아 1995. 4. 12. 위 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그리고 위 청구인은 이에 앞선 1995. 2. 20. 위 토지에 관하여 구 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 농지법에 의하여 폐지된 것)에 의한 농지전용허가를 받고 연면적 7,131㎡의 물류창고 부지 조성사업을 시행하여 1995. 11. 1. 준공하고 1995. 11. 6. 사업을 완료하였다.

(9)그런데 용인시장은 1996. 3. 25. 위 청구인에 대하여 개발부담금 219,159,360원을 부과하였다가 1996. 12. 17. 위 부담금을 금 193,066,130원으로 정산 부과하였는데, 위 청구인은 서울고등법원에 위 부과처분의 취소를 구하는 소(97구30686)를 제기하는 한편 개발부담금 산정의 근거규정이 된 법 제10조 제3항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청(97부2044)하였다. 위 법원은 1998. 1.

(10)22. 위 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하고, 같은 날 위 제청신청을 기각하는 결정을 하였으며, 위 청구인은 1998. 2. 4. 그 결정을 송달 받고, 1998. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 개발이익환수에관한법률 제10조 제3항 단서(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이고, 같은 항의 본문을 포함한 내용은 다음과 같다.

제10조(지가의 산정)

③ 제8조 제1호의 규정에 의한 개시시점지가는 부과개시시점이 속한 연도의 1월 1일을 기준으로 한 부과대상토지의 개별공시지가에 당해 연도의 1월 1일부터 부과개시시점까지의 정상지가 상승분을 합한 가액으로 한다. 다만, 납부의무자가 대통령령이 정하는 매입가액을 건설부령이 정하는 기간 내에 신고하는 경우에는 그 가액에 매입일부터 부과개시시점까지의 정상지가 상승분을 가감한 가액으로 할 수 있다.

(위 제10조 제3항 본문 중 “부과개시시점이 속한 연도의 1월 1일을 기준으로 한”이라는 부분은 1995. 12. 29. 법률 제5108호에 의하여 “부과개시시점이 속한 연도의”라고 개정되었으나, 그 당시 심판대상 조문인 이 사건 법률조항, 즉 제10조 제3항 단서는 변경된 바 없다. 다만 이 사건 법률조항은 1997. 1. 13. 법률 제5285호에 의하여 개정된 바 있으나, 그 개정 내용은 단지 그 중 “건설부령”이라는 부분을 직제 변경에 따라 “건설교통부령”으로 변경한 것일 뿐이고, 그 외에는 법문상으로나 내용상으로나 아무런 변화가 없었다. 따라서 이 사건 법률조항은 위 1997. 1. 13. 법률 제5285호에 의하여 개정된 이후의 법률과도 실질적으로 그 내용이 동일하다 할 것이므로, 위에서 밝힌 이 사건 심판대상에는 위 1997. 1. 13. 법률 제

5285호로 개정된 것까지 포함되어 있다고 할 것이다. 또 한편 98헌바10 사건의 청구인○○물류 주식회사는 그 헌법소원심판 청구서에서 본문을 포함한 법 제10조 제3항 전부를 심판의 대상으로 기재하고 있으나, 위 청구인의 전체적인 주장 취지에 의하면, 같은 항 단서만을 심판의 대상으로 삼고 있음이 명백하므로, 다른 사건과 마찬가지로 다루기로 한다).

〔관련규정〕

구 개발이익환수에관한법률시행령 제9조(지가의 산정) (1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 전문 개정된 후, 1997. 6. 25. 대통령령 제15398호로 개정되기 전의 것)

⑤ 법 제10조 제3항 단서에서 “대통령령이 정하는 매입가액”이라 함은 다음 각 호의 가격을 말한다.

1.국가, 지방자치단체 또는 건설부령이 정하는 기관으로부터 매입한 가격(다만 제1호 중 “건설부령” 부분은 1994. 12. 23. 대통령령 제14447호에 의하여 “건설교통부령”으로 개정되었다.)

2. 경매, 입찰에 의하여 매입한 가격

3. 지방자치단체 또는 감면기관이 매입한 가격

4.공공용지의취득및손실보상에관한특례법 또는 토지수용법의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 취득한 가격

5. 제1항 제1호의 경우로서 부과개시시점을 기준으로 감정 평가한 가액으로 매입한 가격

3. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견의 요지

가. 청구인들의 주장의 요지

(11)이 사건 법률조항의 해석상, 부과개시시점의 지가를 산정함에 있어 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 규정에 의한 개별공시지가에 의하여 이를 산정하는 것을 원칙으로 하되, 법시행령 제9조 제5항에 규정된 다섯 가지의 경우에만 예외적으로 실제 매입가액을 기초로 부과개시시점의 지가를 산정할 수 있고 그 외의 경우에는 사업시행자가 실제로 매입한 토지의 가액이 개별공시지가보다 큰 경우에도 무조건 개별공시지가를 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정하여야 한다면, 이는 결국 개발사업의 시행과는 전혀 무관한 것일 뿐만 아니라 사업시행자 또는 토지소유자에게 현실적으로 귀속되는 이익증가분 즉 개발이익이라고 할 수 없는 허구의 계수상 이익에 불과한 개별공시지가와 실제 매입가액의 차액에 대하여까지 개발부담금을 징수하는 것으로 헌법 제23조에 보장되어 있는 국민의 재산권을 침해하는 것이 될 뿐만 아니라, 납부의무자가 실제 매입가액을 입증하여 실제로 그에게 귀속된 개발이익에 대하여서만 개발부담금을 부과하도록 재판상 청구할 수 있는 권리까지 박탈하는 것이 된다.

(12)부과개시시점의 지가는 개발부담금의 산정기준인 개발이익의 존부와 범위를 결정하는 지표가 된다는 점에서, 국민의 재산상 부담의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항임에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 실제 매입가액에 의하여 부과개시시점의 지가를 산정할 수 있는 경우에 관하여 아무런 구체적인 기준이나 원칙을 정하지 아니하고 대통령령에 백지위임하고 있는 것은, 헌법 제75조가 정한 포괄적 위임입법 금지원칙에 정면으로 반하는 것이다.

(13)또한 법시행령 제9조 제5항 각 호의 열거사유에 해당하지 않는다는 이유로 아무런 불복의 방법도 없이 부담금 납부의무자에게 귀속되지도 아니한 가상의 개발이익에 대하여 부담금 납부의무를 지우는 것은 합리적 이유 없이 부담금 납부의무자를 차별하는 것이고, 행정청이 국민의 권익을 위하여 마땅히 부담하여야 할 실제조사와 쟁송절차는 회피한 채 편리한 부담금징수의 방법만을 강구한 나머지 지나친 행정편의주의와 획일주의를 추구한 것이 되어 평등원칙을 정한 헌법 제11조에도 위배된다.

나. 법원의 위헌심판제청신청 기각결정이유의 요지

개발이익환수제도는 오늘날 토지문제의 핵심으로 되어 있는 토지투기와 토지소유의 편중현상에 대처하여 토지개발사업 등으로 인하여 지가가 상승함으로써 생기는 개발이익을 국가가 환수하여 불로소득을 방지하고 개발이익에 대한 기대심리를 제거함으로써 토지에 대한 투기를 방지하여 경제정의를 실현하며 토지의 효율적인 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위하여 마련한 제도로서, 어떤 개발이익을 어떤 방법으로 어떤 기준에 의하여 환수할 것인지는 오로지 입법정책적으로 결정될 문제이다.

부과개시시점은 원칙적으로 개발사업의 인가 등을 받은 날이므로 이는 토지의 매입시기와 일치하지 아니하는 것이어서 부과개시시점의 지가가 실제 매입가액과 반드시 일치한다고 볼 수는 없고, 이를 부과종료시점의 지가와 마찬가지로 개별공시지가를 기준으로 산정함은 일응 합리적이라고 할 것이며, 따라서 법시행령 제9조 제5항이 공시지가 원칙에 대한 예외로서 다섯 가지 매입가액의 경우를 들고 있는 것은 그 문면과 위 공시지가 기준의 합리성에 비추

어 예시적 규정이 아니라 제한적·열거적 규정으로 해석하여야 할 것이다.

한편 위 시행령 조항이 그에 열거된 다섯 가지 매입가액을 소정 기간 내에 신고한 경우에 한정하여 예외를 허용하고 그 기간 내에 신고한 모든 매입가액의 경우로 확대하지 아니한 것은 현행 행정실무 여건상 실제 매입가액에 대한 객관성 있는 조사도 어렵고 담당공무원의 능력이나 자세에 따라 납부의무자의 부담금 부담이 달라지게 되며 실제 매입가액을 조작한 자만 이득을 보게 될 여지도 있어 실질적으로 오히려 부담금을 공평하게 부과하지 못하게 되는 결과를 초래할 우려가 있으므로, 그러한 우려도 없을 뿐만 아니라 그 진실성이 객관적으로 담보될 수 있다고 보이는 위 다섯 가지 경우를 제외한 그 밖의 경우에는 획일적으로 개별공시지가에 의하여 개발이익을 산정하는 것이 오히려 법의 집행과정에 개입될 수 있는 부정을 배제하고 개발부담금 부과의 공평성과 개발부담금 제도의 활성화를 기할 수 있다는 점에 그 근거를 두고 있다.

위와 같은 공시지가 기준의 합리성과 그 예외를 한정한 취지에 비추어 위 시행령 조항은 이를 제한적·열거적 규정으로 해석하더라도 법률의 위임에 의한 형성의 자유의 범위내의 행정입법이라고 봄이 타당하고, 따라서 이 사건 법률조항이 개발부담금제도의 취지에 반하거나 합리적 근거 없이 실제 매입가액을 지가로 인정받을 수 있는 기회를 박탈하는 부당한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이어서, 헌법상 보장된 국민의 재산권, 평등권, 재판을 받을 권리를 부당히 침해하는 것으로서 위헌이라고는 볼 수 없다. 또 이 사건 법률조항은 공시지가의 원칙을 전제로 하면서 납부의무자가 대통

령령이 정하는 매입가액을 건설부령이 정하는 기간 내에 신고한 경우에 대하여만 실제 매입가액을 기준으로 하도록 위임한 것이어서 포괄위임이라고 볼 수 없으므로 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고도 할 수 없다.

다. 건설교통부장관의 의견

(14)개발부담금은 부과종료시점의 지가에서 부과개시시점의 지가와 사업기간 중의 정상지가 상승분, 개발비용을 공제하고 남는 이익에 대하여 부과하는 것으로서, 부담금을 공정하게 산정, 부과하기 위하여는 부과개시시점의 지가산정기준과 부과종료시점의 지가산정기준이 동일하여야 한다. 따라서 법은 부과개시시점의 지가와 부과종료시점의 지가의 산정기준을 모두 개별공시지가로 통일하고, 다만 예외적으로 국가로부터 매입한 경우 등과 같이 매입가액이 객관적으로 명백한 경우 등에 한하여 사업시행자가 소정의 기간 내에 그 매입가액을 소명하면 이를 부과개시시점의 지가로 인정할 수 있도록 하고 있다. 이와 같이 실제 매입가액으로 부과개시시점의 지가를 산정할 수 있는 범위를 한정한 것은 일률적으로 개별공시지가를 기준으로 산정하는 경우에 나타날 수 있는 불합리점을 해소하면서 실제 매입가액이 별도의 검증이나 확인절차를 거치지 아니하고도 객관적으로 명백하고 조작이 불가능한 경우로 한정하여 부담금 산정의 공정성을 높이도록 한 것이다.

(15)일반적으로 개발사업의 개시시점과 대상토지의 매입시점이 일치하지 않으므로 매입가액으로는 부과개시시점 현재의 정확한 지가를 알 수 없다. 또한 청구인들의 주장과 같이 개시시점지가를 실제 매입가액으로 포괄적으로 인정할 경우에는 사업시행자 등이

(16)개발부담금을 적게 부담하기 위하여 실제보다 높게 매입가액을 신고하더라도 그 신고가격의 진위를 객관적으로 확인하기가 곤란하여 부담금을 경감하기 위한 수단으로 악용될 소지가 있으며, 적극적으로 매입가액을 조작한 자가 부담금을 적게 부담하게 되는 결과가 되어 선량하게 부담금을 납부한 자와 형평에 맞지 않다. 따라서, 이 사건 법률조항은 재산권이나 재판청구권을 침해하고 있지 않고, 평등의 원칙에도 위반되지 않는다.

(17)또 이 사건 법률조항은 부과개시시점의 지가를 실제 매입가액으로 산정할 수 있는 근거를 명시하고, 그 구체적인 범위는 시행령 및 시행규칙에서 정하도록 위임한 것에 불과하여 헌법 제75조에 위반되지 않는다.

4. 판　단

가. 개발이익 환수제도의 의의와 개발부담금의 산정

개발이익환수에관한법률 소정의 개발부담금제도는, 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체로부터 인가 등을 받아 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가(地價)가 상승하여 정상지가 상승분(正常地價 上昇分)을 초과하는 불로소득적(不勞所得的)인 개발이익이 생긴 경우, 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가가 그 일부를 환수하여 그 토지가 속하는 지방자치단체 등에게 배분함으로써, 경제정의를 실현하고, 토지에 대한 투기를 방지하며, 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이다.

법 제8조에 의하면 이러한 개발부담금은 부과종료시점의 토지의 가액에서 부과개시시점의 토지의 가액과 부과기간 동안의 정상지가 상승분 및 법 제11조 소정의 개발비용을 공제한 금액을 기준으

로 하여 부과하도록 되어 있다. 그런데 그 중 부과종료시점 및 부과개시시점의 각 지가의 산정과 관련하여, 법 제10조 제1항 및 제10조 제3항 본문은 위 각 시점의 지가를 지가공시및토지등의평가에관한법률 소정의 공시지가를 기준으로 산정하도록 규정하는 한편, 이 사건 법률조항(제10조 제3항 단서)은 개발부담금 납부의무자가 대통령령이 정하는 매입가액을 건설부령이 정하는 기간 내에 신고하는 경우에는 실제 매입가액을 기준으로 개시시점의 지가를 산정하도록 규정하고 있다.

위와 같이 실제 매입가액을 기준으로 개시시점 지가를 산정할 수 있는 경우를 대통령령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항에 청구인들이 주장하는 바와 같은 위헌성이 있는지 여부를 판단하기 위하여서는, 우선 이 사건 법률조항을 포함한 위 각 법조항 및 이에 근거한 법시행령 제9조 제5항 등에 대한 대법원의 해석을 살펴볼 필요가 있다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 대법원의 해석

(1) 구법하에서의 대법원판례

이 사건 법률조항은 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 후의 것이다(이하에서는 위 개정전의 법률을 ‘구법’이라고 한다). 구법은 제10조 제1항에서 개발사업 완료시점의 부과대상 토지의 가액은 공시지가를 기준으로 둘 이상의 감정평가업자가 평가한 가액의 산술평균으로 하도록 규정하는 한편, 제10조 제3항에서는 “제8조 제1항의 규정에 의한 개발사업 착수시점의 부과대상 토지의 가액은 그 당시의 공시지가에 의한 가액에 그 공시지가의 기준일로부터 개발사업 착수시점까지의 정상지가 상승분을 합한 가액으로 한다. 다

만, 사업시행자가 부과대상 토지의 매입가격(토지에 정착한 지장물의 대가를 지급한 경우에는 그 가액을 포함한다)을 소명한 경우에는 그 매입가격에 매입일부터 개발사업 착수시점까지의 정상지가 상승분을 합한 금액으로 할 수 있다.”고 규정하고 있었다. 그리고 구 법시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것)제9조 제5항은, “[구]법 제10조 제3항 단서의 규정에 의한 부과대상 토지의 매입가격을 소명한 경우는 다음 각호의 경우로서 사업시행자가 건설부령이 정하는 바에 의하여 거래가격을 신고한 경우로 한다.”고 하면서 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관 등으로부터 매입한 경우 등 제1호부터 제4호까지의 네 가지 경우를 규정하였으며, 구 법시행규칙(1991. 11. 29. 건설부령 제495호로 개정되기 전의 것)제4조는 매입가격의 신고기간을 15일로 규정하고 있었다.

위와 같은 구법 하에서, 대법원은 1993. 5. 11. 선고, 92누13677 전원합의체 판결(공1993하, 1726)등의 확립된 판례를 통하여, “개발사업 시행자에게 부과 징수할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 합리적 방법을 통하여 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가장 가깝도록 공평하게 산정하여야 할 것”이고, “개발부담금제도의 취지에 비추어 보면 개발이익을 산출하기 위하여 개발사업 완료시점의 개발부담금 부과대상 토지의 가액에서 공제할 개발사업 착수시점의 개발부담금 부과대상 토지의 가액을 산출함에 있어 개발사업 시행자가 매입가격을 소명한 경우에는 매입가격을 기초로 이를 산정할 수 있는 길을 열어 놓은 법 제10조 제3항 단서의 규정은 이 제도의 취지에 맞고 합리성이 있는 당연한 규정이라 할 것”인데, “시행

령 제9조 제5항은 그 규정의 문맥과 내용을 보면 매입가격을 소명하여 이를 기초로 하여 개발사업 착수시점의 개발부담금 부과대상 토지의 가액을 산정할 수 있게 한 법 제10조 제3항의 적용대상 범위를 제한하여 매입가격의 신고가 객관적으로 진실성이 담보될 수 있다고 보이는 그 조항 제1호 내지 제4호의 경우로 한정하는 취지가 분명하므로, 이는 국민의 권리를 제한하거나 국민의 이익을 침해하는 시행령 규정으로서 모법의 위임이 있어야만 유효하다고 할 것인데, 법 제10조 제3항 단서를 비롯한 모법에 아무런 위임근거가 없으므로 시행령 제9조 제5항은 모법에 위반되어 무효”라고 판시함으로써, 구 법상의 개발이익은 현실적으로 얻게 되는 이익을 의미하는 것이고, 위 시행령 제9조 제5항의 규정은 모법에 아무런 위임근거가 없는 무효의 규정이며, 따라서 개발사업 시행자는 개발부담금 부과처분을 다투는 소송의 사실심 종결 시까지 실제 매입가격을 입증하여 이를 기초로 개발부담금을 산정하도록 할 수 있다는 점을 명백히 하고 있었다.

(2) 법률 개정과 대법원판례의 변경

그런데 위와 같은 대법원의 판결이 선고된 후, 위 법률은 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되어, 법 제10조 제1항은 종료시점의 지가를 그 당시의 부과대상 토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액으로 하도록 규정하는 한편, 이 사건 법률조항은 “다만 납부의무자가 ‘대통령령이 정하는’ 매입가액을 건설부령으로 정하는 기간 내에 신고하는 경우에는 그 가액……으로 할 수 있다.”는 내용으로 개정되어,

시행령 제9조 제5항의 근거규정으로서 실제 매입가액으로 개시시점 지가를 산정할 수 있는 경우를 대통령령에서 정할 수 있도록 하는 위임규정이 신설되었다.

그런데 대법원은 위와 같이 개정된 이 사건 법률조항 등에 대하여, 1997. 3. 20. 선고, 96누1382 전원합의체 판결(공1997상, 977)로, “신법은 개발이익의 개념을 구 법과 다르게 통일적이고 보다 객관적으로 정의하고 있는 것과 같은 맥락에서, 사업시행자에 대한 개발부담금의 부과기준 역시 다르게 규정하고 있다. 즉, 종료시점 지가는 물론 개시시점 지가 역시 원칙적으로 개별공시지가에 의하여 산정하되(신법 제10조 제1항·제3항), 다만 부담금 납부의무자가 대통령령이 정하는 매입가액을 건설부령이 정하는 기간 내에 신고하는 경우에는 이를 개시시점 지가로 산정할 수 있도록 규정하고 있고(제10조 제3항 단서), 이와 같은 법률의 개정 및 위임근거규정의 신설에 따라 …… 시행령 제9조 제5항은 위 ‘대통령령이 정하는 매입가액’으로서 국가·지방자치단체 또는 건설부령이 정하는 기관으로부터 매입한 가격 등 그 조항 제1호 내지 제5호 소정의 5가지 경우를 규정하고 있다. 이는 구 법 하에서 완료시점과 착수시점의 지가 산정기준을 달리함으로써 야기되는 여러 가지 문제와 매입가격의 신빙성 등 그 인정 여부에 따른 시비를 불식시키고, 토지공개념 법제의 도입과 함께 마련한 개별공시지가 제도 운용의 활성화를 꾀하기 위하여, 개발이익을 산정함에 있어 감정평가액에서 매입가격을 공제하는 종전의 방식에서 탈피하여, 종료시점 및 개시시점의 지가 산정기준을 통일하여 모두 개별공시지가에 의하여 산정하고, 다만 개발부담금 납부의무자가 일정기간 내에 신고하는 경우로

서 객관적으로 그 진실성이 담보될 수 있다고 보이는 법시행령 제9조 제5항 제1호 내지 제5호 소정의 다섯 가지 경우에 한하여 예외적으로 매입가액에 의한 개시시점의 지가산정을 인정하려는 것”이라고 판시하면서, “시행령 제9조 제5항이 그 제1호 내지 제5호에서 개별공시지가에 의한 개시시점 지가 산정의 원칙에 대한 예외로서 규정하고 있는 5가지 매입가액은 예시적 규정이 아니라 제한적·열거적 규정”으로 이해하여야 하고, 종전의 대법원판례는 “구 법령의 해석·적용에 관한 것으로서 개발이익의 개념범위는 물론 종료시점 지가 및 개시시점 지가의 산정방법에 관하여 구법과는 다른 기준을 채용하고 있는 신법 하에서 이를 그대로 원용하여 적용할 것은 아닌 것”이라고 판시함으로써 종전의 판례를 변경하였다. 이러한 대법원의 해석에 의하면, 법시행령 제9조 제5항은 제한적·열거적 규정으로서 그 소정의 경우에만 실제 매입가액을 기준으로 개시시점의 지가를 산정할 수 있고, 그 외의 경우에는 그 가액의 다과에 관계없이 개별공시지가에 의하여 개시시점의 지가를 산정하여야 하는 것이다.

다. 위임입법의 한계(헌법 제75조)일탈 여부

(1) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 위임입법 및 그 한계와 관련하여 법률에 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법의 원칙과 법치주의를 달성하고자 하는 취지이다. 여기에서 “구체적으로 범위를 정하여”라 함은 법률에 대통령령 등 하위

법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이와 같은 위임입법의 구체성, 명확성의 요구 정도는, 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만, 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 더욱 강화되어, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1 등, 판례집 7-2, 562, 591). 그런데 이 사건 개발이익환수에관한법률 소정의 개발부담금은 그 납부의무자로 하여금 국가 등에 대하여 금전급부의무를 부담하게 하는 것이어서 납부의무자의 재산권을 제약하는 면이 있고, 부과개시시점의 지가는 개발부담금의 산정기준인 개발이익의 존부와 범위를 결정하는 중요한 요소가 되는 것이므로, 그 산정기준에 관한 위임입법시 요구되는 구체성, 명확성의 정도는 조세법규의 경우에 준하여, 그 요건과 범위가 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이다.

(2) 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출하기 위하여 부과종료시점의 지가에서 공제할 부과개시시점의 지가를 산출하는 기준과 관련하여, 법 제10조 제3항 본문은 이를 원칙적으로 공시지가에 의하여 산정하도록 하는 한편, 이 사건 법률조항은 납부의무자가 일정한 기간 내에 신고하는 경우로서 대통령령이 정하는 매입가액의 경우에는 실제 매입가액에 의하여 이를 산정할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항의 문면이나 관련규정

의 해석 또는 법의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때, 과연 어떠한 경우에 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정할 수 있도록 대통령령에 규정할 것인가가 분명하지 아니하다. 물론, 개발부담금 납부의무자가 주장하는 실제 매입가액이 객관적 진실성이 결여된 경우에도 이에 의하여 개시시점 지가를 산정하도록 하는 것은 상식적으로 허용될 수 없다는 의미에서, 대통령령에서는 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 경우에 한하여 실제 매입가액을 기준으로 개시시점 지가를 산정하도록 규정할 것이라고 예측할 수는 있다고 할 것이지만, 그렇다고 하더라도 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 경우 중 어떠한 범위 내에서 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정하도록 할 것인지, 다시 말하면 대통령령이 그러한 경우를 예시적으로 정할 것인지 아니면 한정적·열거적으로 정할 것인지, 또는 한정적·열거적으로 정하는 경우라도 어떠한 범위 내에서 이를 정할 것인지는 도저히 예측할 수 없다 할 것이다.

(3) 참고적으로 이 사건 법률조항에 근거하여 제정된 시행령 제9조 제5항의 개정연혁을 보더라도 이와 같은 점은 더욱 분명해진다.

제정 당시의 시행령(1990. 3. 2. 대통령령 제12936호)제9조 제5항은 이 사건 법률조항에 따른 매입가액의 범위를 “1. 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관 등으로부터 매입한 경우, 2. 경매·입찰에 의하여 매입한 경우, 3. 국토이용관리법의 규정에 의한 토지거래신고 또는 허가를 받아 매입한 경우, 4. 지방자치단체 또는 정부투자기관 등이 매입한 경우”로 정하고 있었다. 그런데 1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 위 조항이 개정되면서 같은 내용이 제9조

제6항으로 옮겨졌다가, 1992. 8. 25. 대통령령 제13718호로 개정시 제9조 제6항에서 “1. 국가·지방자치단체 또는 정부투자기관 등으로부터 매입한 경우, 2. 경매·입찰에 의하여 매입한 경우, 3. 국토이용관리법의 규정에 의한 토지거래신고 또는 허가를 받아 매입한 경우, 4. 지방자치단체 또는 정부투자기관 등이 매입한 경우”는 종전과 동일하게 규정하는 한편, 새로이 “5. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 또는 토지수용법의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 취득한 경우”를 규정하였다. 그 후 법이 이 사건 법률조항과 같이 개정된 후 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 위 시행령 조항이 다시 제9조 제5항으로 옮겨지면서 매입가액의 범위에 관한 내용이 “1. 국가·지방자치단체 또는 건설부령이 정하는 기관으로부터 매입한 가격, 2. 경매·입찰에 의하여 매입한 가격, 3. 지방자치단체 또는 감면기관이 매입한 가격, 4. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 또는 토지수용법의 규정에 의한 협의 또는 수용에 의하여 취득한 가격, 5. 제1항 제1호의 경우로서 부과개시시점을 기준으로 감정 평가한 가액으로 매입한 가격”으로 변경되었다. 그 후 위 조항은 1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 위 제1호 중 “건설부령”이 “건설교통부령”으로 개정되고, 1997. 6. 25. 대통령령 제15398호로 위 제5호가 “5. 부과개시시점 이전에 매입한 경우로서 취득세 또는 등록세의 과세표준”으로 개정되었으며, “6. 사업시행자가 지방세법 제290조의 규정에 의한 법인인 경우에는 법인장부에 기재된 매입가격”이라고 하는 제6호가 신설되었다.

위와 같은 대통령령의 개정연혁을 보더라도 개시시점의 지가의 산정기준으로 삼을 수 있는 실제 매입가액의 범위를 통일적으로

이해할 수 있는 기준을 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 객관적으로 진실성이 있는 거래가격이라 하더라도 종전에는 열거되지 않았다가 사후에 추가된 경우, 종전에는 열거되어 있다가 삭제된 경우 그리고 진실성이 있음에도 시행령에서 전혀 열거하지 않고 있는 경우 등의 상호관계를 합리적으로 설명하기가 어렵다. 결국 일반국민의 입장에서는 이 사건 법률조항 소정의 매입가액에 포함되어 공제항목에 해당되게 되는 실제 매입가액과 그렇지 않은 실제 매입가액 사이의 구분을 합리적인 기준에 따라 예측하는 것은 거의 불가능하고, 따라서 매입가액의 범위 획정은 의회입법의 통제를 벗어나 행정부의 자의에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이다.

(4) 특히 이 사건 법률조항의 재산권 침해 여부에 관한 다음 라.항의 판시부분에서 보는 바와 같이, 발생하지도 않은 가공의 개발이익에 대하여 개발부담금을 부과하는 것은 헌법이 보장하는 재산권에 대한 침해가 될 수 있다고 보는 입장에서는, 실제 매입가액이 개시시점 당시의 공시지가보다 더 큰 경우에는 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 한 원칙적으로 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정하도록 하고, 실제 매입가액의 객관적 진실성이 결여된 경우에 한하여 공시지가에 의하여 산정하도록 하는 것이 헌법상의 재산권 보장취지에 부합한다 할 것이다. 그런데 과연 어떠한 경우에 실제 매입가액에 의하여 개시시점의 지가를 산정할 수 있을지 법률규정에 의하여 예측할 수 없도록 하면서 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정할 수 있는 경우를 행정청의 자의에 의하여 한정적·열거적으로 정할 수 있도록 규정한 것은, 국민의 재산권을 제약하는 개발부담금 납부의무의 존부와 범위를

결정하는 요소가 되는 개시시점 지가의 산정방법을 구체적인 기준이나 원칙을 정함이 없이 포괄적으로 대통령령에 위임한 것으로서, 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다 할 것이다.

라. 재산권의 침해 여부

(1) 헌법 제23조 제1항 본문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”고 규정하여 재산권을 기본권으로 보장하고 있으나, 동 항 단서는 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 하여 법률로 재산권을 규제할 수 있음을 명백히 하고 있을 뿐만 아니라, 동 조 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”라고 규정하여 재산권 행사의 사회적 의무성도 강조하고 있다. 이러한 재산권행사의 사회적 의무성의 정도는 재산의 종류, 성질 등에 따라 달라진다 할 것인데, 특히 토지는 자손 만대로 함께 살아가야 할 생활터전으로서, 그 공공성 등의 특성에 비추어 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고, 다른 재산권의 경우보다 더욱 강하게 사회공동체 전체의 이익을 관철할 것이 요구된다. 그래서 토지에 대하여서는 헌법 제122조가 명문으로 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”고 별도로 규정하고 있는데, 이것이 ‘토지공개념’의 기초가 되는 것으로서, 토지에 관한 각종 규제법률이 이를 근거로 하여 토지소유자 등에게 여러 가지 의무와 부담을 과하고 있다. 그러나 이러한 토지소유자 등에 대한 여러 가지 의무의 부과와 제재도 헌법 제37조 제2항에 의하여 그 한계가 있음은 물론 재산권의 본질적인 내용을 침해할 수도 없는 것이다.

(2) 위 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 과연 어떠한 경우에 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정할 수 있도록 할 것인지 예측할 수 없도록 매입가액의 범위를 대통령령에 포괄적으로 위임한 결과 행정청이 시행령에 의하여 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정할 수 있는 경우를 그 마음대로 한정적·열거적으로 정할 수 있다고 해석할 여지가 있고, 실제로도 대법원은 앞의 나.항에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 시행령이 정하는 경우에만 한정하여 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 정하도록 한 취지로서, 법시행령 제9조 제5항은 제한적·열거적 규정이고, 따라서 동 조항이 규정하고 있는 매입가액 이외의 경우에는 그 가액의 다과에 상관없이 개별공시지가에 의하여 개시시점 지가를 정할 수밖에 없다고 해석하고 있다.

위와 같은 해석을 전제로 본다면, 시행령이 규정하는 경우 이외의 경우에 있어서는 실제 매입가액이 공시지가보다 더 크다고 하더라도 공시지가에 의하여서만 개시시점의 지가를 산정하도록 지가의 계측수단을 제한하는 결과, 실제 매입가액에 의하여 개시시점의 지가를 산정하게 되면 사업시행자 등에게 아무런 개발이익이 발생하지 않은 것으로 될 것임에도 불구하고, 공시지가에 의하여 개시시점 지가를 산정하여 개발이익이 발생한 것으로 의제함으로써 사업시행자 등이 허구의 개발이익에 대한 개발부담금을 부담하게 되는 경우가 발생할 수 있을 것인바, 이와 같은 재산권의 제약이 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 법리, 특히 과잉금지의 원칙에 위배되는 것은 아닌지 문제될 수 있다.

(3) 그런데 우리 헌법재판소는 이러한 허구의 이익에 대한 재산

적인 부담과 관련하여, 비록 토지초과이득세에 관한 것이기는 하지만, “여러 과세기간에 걸쳐 장기간 토지를 보유하는 경우 …… 장기간에 걸쳐 지가의 앙등과 하락이 반복되는 경우에, 특정 과세기간 개시일과 종료일 사이에는 지가의 앙등이 있었으나, 당해 토지소유 이후 최초 과세기간 개시일의 지가와 특정 과세기간 종료일의 지가를 비교할 때는 아무런 토지초과이득이 없고 오히려 손해만 있는 경우에도, 그 과세기간에 대한 토지초과이득세를 부담하지 않을 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있게 된다. 이와 같은 결과는 토지초과이득세의 과세로 인하여 원본 자체가 잠식되는 경우로서, 수득세인 토지초과이득세의 본질에도 반하고 헌법 제23조가 정하고 있는 사유재산권 보장취지에도 어긋나는 것이다. …… 토지초과이득세가 실현된 이득을 그 과세대상으로 삼고 있는 것이 아니라, 그 계측의 객관성 보장이 심히 어려운 미실현이득을 과세대상으로 삼고 있는 관계로, 토지초과이득세 세율을 현행법과 같이 고율(50%의 단일비례세율)로 하는 경우에는 자칫 가공이득에 대한 과세가 되어 수득세로서의 토지초과이득세의 본질에 어긋나는 원본잠식의 우려가 있다. …… 따라서 토지초과이득세법 제12조는 헌법상의 재산권 보장규정과 평등조항에 위배된다.”고 판시한 바 있다(헌재 1994. 7. 29. 92헌바49 등, 판례집 6-2, 64, 108-110).

(4) 위와 같이 어떠한 이유로든 지가계측을 제대로 하지 않거나 할 수 없도록 하여 가공의 이득에 대하여 금전납부의무를 부담하게 하는 것은 헌법이 보장하는 재산권에 대한 침해가 된다고 하는 법리는, 아직 처분되지 아니한 토지의 가액의 증가분을 개발이익으로 파악하고(법 제2조 제1호)이에 대한 100분의 50의 부담률(법 제

13조)에 의하여 산정한 개발부담금을 부과하는 개발이익환수제도에도 적용될 수 있다고 할 것이다. 즉, 이 사건 법률조항은 시행령이 정하는 경우에만 한정하여 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정하는 한편 그 외의 경우에는 아무리 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 경우라고 하더라도 공시지가에 의하여만 부과개시시점의 지가를 산정하도록 규정함으로써, 부과개시시점의 지가를 실제 매입가액으로 하게 되면 사업시행자 등에게 아무런 개발이익이 발생하지 않은 것으로 될 터임에도 불구하고, 이를 발생한 것으로 의제한 다음 이러한 허구의 개발이익에 대하여까지 개발부담금을 부과함으로 말미암아 이득에 대한 부담금 부과가 아니라 원본에 대한 부담금 부과가 될 위험성이 있기 때문이다. 따라서 개시시점지가가 될 수 있는 매입가액의 범위를 시행령에 의하여 한정적·열거적으로 정할 수 있도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 개별공시지가를 상회하는 실제의 매입가액이 그 객관적 진실성이 있음에도 불구하고 이에 의하여 적정하고 현실적인 개발이익을 계측할 수 있는 길을 봉쇄함으로써, 가공의 미실현 이익에 대하여 개발부담금을 부과하여 원본을 잠식하는 결과를 초래할 위험성을 안고 있다 할 것이고, 이는 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우 국가가 그 일부를 환수하고자 하는 입법목적의 달성에 필요한 정책수단의 범위를 넘어 사업시행자 등에게 과도한 금전납부의무를 과하는 것으로서, 기본권 제한시 요구되는 피해의 최소성의 요청을 충족시키지 못하고 있다고 할 것이다.

마. 평등원칙의 위배 여부

앞에서 본 대법원의 변경된 판례와 같이, 이 사건 법률조항을 시행령이 정하는 경우에만 한정하여 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정하도록 하는 것으로서 그 외의 경우에는 아무리 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 경우라고 하더라도 공시지가에 의하여만 부과개시시점의 지가를 산정하도록 하는 취지라고 해석한다면, 실제 매입가액의 진실성이 객관적으로 담보되는 납부의무자들 사이를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배되는 것이 아닌가가 문제될 수 있다.

살피건대 개발사업의 기초가 되는 토지의 매입가액은 개발사업의 수행에 들어가는 비용의 큰 부분을 차지한다는 점에서 동일한 측면이 있어 비록 그 거래형식 및 거래주체를 달리한다 하더라도 각 그 실제 매입가액을 공제항목으로 삼을 것인지 여부의 문제에 관하여 서로 공통점을 지니고 있다고 볼 수 있다. 따라서 대통령령이 정하는 경우에만 한정하여 실제 매입가액에 의한 공제를 인정하는 것은 대통령령이 정하는 매입가액과 그 밖의 매입가액을 차별 취급하는 것이라 할 것이므로, 이러한 차별취급에는 사리에 맞는 합리적인 근거가 있어야 할 것이다.

그러므로 나아가 이 사건 법률조항이 공제의 대상이 될 수 있는 매입가액을 대통령령이 정하는 경우에 한정하는 것에 합리적인 근거가 있는지 여부에 관하여 본다. 개발부담금 납부의무자가 신고한 실제 매입가액에 의하여 부과개시시점의 지가를 산정한다고 하는 경우에 있어서, 부과대상토지를 사인으로부터 개별적으로 매입한 경우, 공공기관으로부터 매입한 경우 또는 공매방식을 통하여 매입한 경우 등과 같이 거래의 주체 및 형식에 따라 신고한 매입가액

의 신빙성에 차이가 있을 수 있음은 사실이다. 그러나 이러한 신빙성의 차이는 결국 거래당사자가 행정청에 제출하는 소명자료에 의하여 진위를 판가름하거나 나아가 부담금부과처분의 취소를 구하는 행정소송과정에서의 주장입증을 통하여 진실을 밝힘으로써 극복될 수 있는 문제라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 대통령령이 한정적으로 정하는 경우에만 실제 매입가액에 기초하여 개시시점지가를 산정하면서도 나머지 경우에는 실제 매입가액에 의한 산정방식을 일체 부정하고 개별공시지가에 기초하여서만 개발이익을 산정하도록 하는 것은 납부의무자가 진실에 부합하는 매입가액을 정직하게 신고한 경우에도 대통령령에 열거되지 않았다는 이유만으로 다른 납무의무자들과는 달리 실제 매입가액을 공제 받을 수 있는 기회를 원천적으로 봉쇄 당하는 것이어서 차별취급의 합리성을 인정할 수 없다 할 것이다. 특히 앞에서 본 바와 같이 허구의 개발이익에 대하여 개발부담금이 부과될 위험성을 고려한다면, 대통령령에 열거된 경우에 한하여 실제 매입가액을 기준으로 개시시점지가를 산정하게 하는 것은 행정편의 위주의 자의적인 조치로서 헌법 제11조 제1항이 정한 평등의 원칙에 위배된다 할 것이다.

5. 결　론

따라서 이 사건 법률조항이 구체적 기준이나 원칙을 정함이 없이 실제 매입가액에 의하여 부과개시시점의 지가를 산정할 수 있는 경우를 포괄적으로 대통령령에 위임함으로써, 행정청이 자의적으로 그와 같은 경우를 한정적·열거적으로 규정할 수 있도록 하는 한편, 대통령령이 정하는 매입가액 이외의 경우에는 아무리 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보된다 하더라도 그 가액의 다

과를 불문하고 공시지가에 의하여서만 개시시점 지가를 산정할 수 있도록 매입가액의 범위를 대통령령에 위임한 부분, 즉 이 사건 법률조항 중 대통령령이 정하는 경우에만 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 부과대상토지의 가액을 산정하게 한 부분은 헌법 제75조 소정의 위임입법의 한계를 일탈하고, 동시에 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지의 원칙을 위배하여 헌법 제23조 제1항이 보장하는 개발부담금 납부의무자의 재산권을 침해할 뿐만 아니라, 동일한 실제 매입가액을 대통령령에 정하여져 있는지 여부에 따라 자의적으로 차별 취급함으로 인하여 헌법 제11조 제1항이 정한 평등의 원칙에 위배됨으로써 헌법에 위반된다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 김문희의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

6. 재판관 김문희의 반대의견

가. 이 사건 법률조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다.

법률이 일정 내용을 대통령령에 위임한 것에 문제가 있다고 한다면, 위임법률의 위헌성은 첫째, 국민의 기본권실현에 있어서 본질적인 사항이기 때문에 입법자가 스스로 규정해야 할 사항을 행정입법에 위임하고 있는가, 둘째, 위임법률이 위임의 범위와 요건을 정하지 아니하고 행정청에 입법을 위임함으로써 포괄위임인가의 두 가지 관점에서만 문제가 될 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항의 적용대상은 부과개시시점의 지가를 어떠한 경우에 실제 매입가액에 의하여 산정해야 하는가의 것이고, 이는 반드시 입법자가 직접 규정해야 할 기본권실현에 있어서의 본질적인 사항이라고 할

수 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌성 여부는 위임입법의 한계를 규정하는 헌법 제75조에 위반된 것인지 아닌지에 달려 있다 할 것이다.

(1) 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출하는 과정에서 부과종료시점의 지가에서 공제할 부과개시시점의 지가를 산출하는 기준과 관련하여, 법 제10조 제3항 본문은 부과개시시점의 지가를 원칙적으로 공시지가에 의하여 산정하도록 하는 한편, 이 사건 법률조항은 납부의무자가 일정한 기간내에 신고하는 경우에는 실제 매입가액에 의하여 이를 산정할 수 있도록 규정하면서, 실제 매입가액에 의하여 개시시점의 지가를 산정할 수 있는 구체적인 경우를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다.

실제 매입가액이 공시지가보다 더 높은 경우에도 공시지가에 의해서만 개시시점의 지가를 산정하도록 한다면, 사업시행자 등에게 허구의 개발이익에 대하여 개발부담금을 부담하게 하는 경우가 발생할 수도 있을 것인바, 이 사건 법률조항의 입법취지는 공시지가가 실제의 매입가액을 제대로 반영하지 못하는 경우 발생하지도 않은 개발이익에 대하여 개발부담금을 부과함으로써 납부의무자가 입을 불이익을 방지하고자 하는데 있다고 하겠다.

이와같은 이 사건 법률조항의 입법목적, 그리고 구법과는 달리 종료시점지가는 물론 개시시점지가까지도 모두 원칙적으로 객관적인 기준인 개별공시지가에 의하여 산정하도록 규정함으로써 산정기준을 되도록이면 객관화하려고 한 법의 의도 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항의 “대통령령이 정하는 매입가액”이라 함은 ‘객관적으로 그 진실성이 담보될 수 있는 매입가액’이라는 것을 해석을

통하여 쉽게 도출할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 수권법률로부터 대통령령인 하위규범에 규정될 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있으므로, 헌법 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

(2) 입법자는 이 사건 법률조항을 통하여 어떠한 경우에 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정할 것인가에 관하여 구체적으로 대통령령으로 정하도록 위임함으로써, 실제의 매입가액을 객관적으로 확인할 수 있는 현실적 가능성의 범위안에서 행정부가 개별적 정의의 실현 뿐이 아니라 법적 안정성의 관점도 함께 고려하여 객관적인 진실성을 인정할 수 있는 매입가액의 범위를 합리적으로 규정하도록 한 것이다. 물론, 공시지가가 실제의 매입가액을 충분히 반영하지 못함으로써 발생하는 납부의무자의 불이익을 가능한 한 최소화하는 것이 이상적일 수도 있으나, 모든 경우에 있어서 실제의 매입가액이 관철되도록 한다는 것은 제한된 행정능력과 법집행과정에서 나타날 수 있는 부정과 자의의 가능성 등 현실적 관점에서 보아 사실상 불가능한 것이므로, 한편으로는 실제의 매입가액이 객관적으로 입증될 수 있는 경우에는 이를 구제하는 것을 원칙으로 하면서도, 다른 한편으로는 과세행정의 투명성, 공정성 및 법집행의 통일성 등 법적 안정성의 요소를 고려하여 객관성이 인정되는 매입가액의 범위를 설정하도록 대통령령에 위임한 것으로 보아야 한다.

다수의견은 ‘실제 매입가액의 객관적 진실정이 담보되는 경우 중 어떠한 범위 내에서 실제 매입가액에 의하여 개시시점지가를 산정하도록 할 것인지는 도저히 예측할 수 없으므로 위임입법의 한계

를 일탈하였다’고 하나, 이는 입법을 위임하는 수권법률의 구체성, 명확성에 대하여 지나치게 과도한 요구를 하는 것이다. 만일, 수권법률에서 이러한 정도의 구체적인 내용을 예측할 수 있도록 위임의 요건과 범위를 정해야 한다면 결국 행정입법에 위임될 것은 사실상 거의 없고 법률 스스로가 모든 상세한 것까지도 규정해야 한다는 주장과 다름아니다.

나. 이 사건 법률조항은 국민의 재산권이나 평등권을 침해하지도 않는다.

(1) 다수의견은 ‘이 사건 법률조항은 시행령이 정하는 경우에만 한정하여 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 지가를 산정하는 한편 그 외의 경우에는 아무리 실제 매입가액의 객관적 진실성이 담보되는 경우라고 하더라도 공시지가에 의하여만 부과개시시점의 지가를 산정하도록 규정함으로써, 즉 개시시점지가가 될 수 있는 매입가액의 범위를 시행령에 의하여 한정적·열거적으로 정할 수 있도록 규정함으로써 국민의 재산권과 평등권을 침해하고 있다’고 한다. 다수의견의 견해는 “……대통령령이 정한 경우에만 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 부과대상토지의 가액을 산정하게 한 부분은 헌법에 위반된다”는 결정의 주문에서도 그대로 표현되고 있다.

그러나 다수의견에 따른다 하더라도 그 주장의 위헌성은 이 사건 법률조항에 내재하는 것이 아니라 시행령에 있음을 주의할 필요가 있다. 입법자는 이 사건 법률조항에서 행정청에게 모법의 입법취지와 현실적 여건, 법집행의 통일성과 투명성 등을 고려하여 지가산정의 기준으로서 인정될 수 있는 매입가액의 범위를 합리적

으로 정하도록 위임하였는데, 이러한 위임입법 그 자체가 국민의 재산권이나 평등권을 침해할 여지는 있을 수 없다. 단지, 시행령이 이 사건 법률조항의 위임을 받아 매입가액의 범위를 구체화하는 과정에서 지가산정의 기준으로 인정되는 매입가액과 그렇지 아니한 매입가액과의 차별이 이루어 짐으로써, 비로소 재산권이나 평등권의 침해가능성이 발생하게 된 것이다.

(2) 다수의견은 우선 이 사건 법률조항인 위임법률을 구체화한 시행령의 내용이 위헌이라고 판단한 뒤, ‘시행령이 위헌이라면 위헌적인 시행령을 가능하게 한 모법인 수권법률도 위헌이다’는 것을 그 전제로 하고 있다. 그러나 시행령의 위헌성이 곧 그 모법인 법률의 위헌성을 가져오는 것은 아니다. 모법이 헌법 제75조의 요청에 부합되게 구체적으로 범위를 정하여 행정청에 입법을 위임한 경우에도 행정청은 모법의 의미와 목적에 위반되게 또는 위임의 범위를 넘어서 입법을 함으로써 위헌적인 행정입법을 제정할 수 있는 것이다. 다수의견에 따르면, 법률의 위헌성이 그를 심사하는 유일한 기준인 헌법에 의하여 판단하는 것이 아니라 법률의 하위규범인 시행령에 규정된 내용에 의하여 결정된다는 결과를 가져 온다. 그러나 법률의 위헌성을 판단하는 기준은 오로지 입법자가 그의 입법에 있어서 존중하고 준수해야 하는 헌법적 요청일 뿐, 법률의 위임을 받아 구체화된 시행령의 내용일 수 없다. 만일, 이 사건에서 대통령령이 한 호를 추가하여 “그 외 객관적 진실성이 확인될 수 있는 매입가액” 등의 형태로 일반조항을 둠으로써 객관적 진실성이 담보될 수 있는 모든 경우를 포함하도록 매입가액의 유형을 완벽하게 규정하였다면, 이 사건 법률조항의 위헌성은 있을

수 없다. 결국 시행령의 규정내용은 모법의 위헌성을 심사하는데 있어서 고려해야 할 하나의 요소는 될 수 있으나 모법의 위헌성을 결정하는 기준이 될 수는 없다. 모법이 헌법 제75조의 요청에 부합하는가와 관계없이 우연히 시행령의 내용이 어떻게 규정되어 있는가에 따라 모법의 위헌성이 결정된다면, 위헌적인 행정입법을 가능하게 한 것은 결국 모법이라는 이유로 모든 위헌적인 행정입법에 대해서 입법자가 책임을 져야 하는 결과에 이르기 때문이다.

다. 이 사건 법률조항은 개인의 권리구제나 실질적 정의의 실현에 방해가 되지 않는다.

개발부담금제도란 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발사업 대상토지의 지가가 상승하여 정상지가 상승분을 초과하는 불로소득적 개발이익이 생긴 경우에 이를 사업시행자에게 독점시키지 아니하고 국가에게 그 일부를 환수토록 하는 제도이다. 개발이익은 개발사업의 결과로 발생한 이익으로서 개발사업자가 개별적인 경우 개발대상토지를 실제로 얼마에 매입했는가 하는 주관적인 요인에 의하여 개발이익의 실체가 달라지는 것이 아니므로 원칙적으로 객관적인 기준에 의하여 산정되어야 한다. 즉, 개발로 인하여 발생하는 개발이익은 각 사업시행자가 자신의 토지를 우연히 비싸게 또는 싸게 구입하였다는 주관적 사정과 관계없이 객관적인 기준으로 평가되어야 한다. 따라서 인근유사토지의 거래가격 등 실제의 거래가격이 평균적으로 반영되어 적정한 가격으로 나타난 형태인 공시지가에 의하여 개발이익이 산정되어야 하는 것이 원칙이다. 다만, 일률적으로 공시지가를 기준으로 개발이익을 산정하는 경우에 나타날 수 있는 현저한 불합리함을 시정하기 위하여 이 사건 법률

조항은 실제매입가액이 별도의 큰 어려운 확인작업을 거치지 아니하고도 객관적으로 명백하고 조작의 가능성이 없다고 판단되는 경우에 한하여 실제매입가액을 기준으로 삼도록 하였다. 그러므로 이 사건 법률조항은 개인적 권리의 구제나 실질적 정의의 실현 등에 장애가 되는 문제의 규정도 아니다.

라. 따라서 이 사건 법률조항은 위와 같은 이유로 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 다수의견에 반대하는 것이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식

고중석 신창언(주심) 이영모 한 대현