【당 사 자】

청 구 인　이○진

국선대리인 변호사　지헌범

청구인의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1997. 11. 27.경 서울지방법원(97고합852)에서 강도강간죄 등으로 징역 5년을 선고받고, 같은 해 12. 30.경 서울지방법원(97고합1271)에서 별건인 사기죄로 징역 10월을 선고받았다. 그 후 청구인은 위 두 사건에 대하여 모두 항소하여, 1998. 5. 21.경 서울고등법원(97노2954)에서 위 두 사건을 병합하여 징역 5년이 선고되고, 같은 해 8. 21.경 대법원(98도1733)에서 청구인의 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(이 사건 제1형).

청구인은 이 사건 제1형으로 수형생활을 하던 중, 2000. 11. 29.경 전주지방법원 군산지원(2000고단1446)에서 사기죄로 징역 4월을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다(이 사건 제2형).

청구인은 이 사건 제1형 등과 관련하여 대구교도소를 거쳐 이 사건 청구 당시에는 군산교도소에서 수형생활을 하고 있었으며, 청구인은 이 사건 제1형과 관련한 수형생활을 할 당시부터 수형자분류처우규칙 제39조 제3호에서 정한 “장애자 또는 3주 이상의 치료를 요하는 환자로서 작업을 감당할 수 없는 자”에 해당하는 급외자였다.

청구인은 2000. 12. 5. 이 사건 제1형의 형기의 3분의 2에 도달하였으므로 2001. 1.에 정기 등급변경심사를 받아 같은 달부터 상위처우로의 등급변경이 이루어져야 함에도 불구하고, 2000. 11. 29. 징역 4월의 추가형을 받았다는 이유로 수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호가 수형자의 진급을 정지시킬 수 있게 하여 상위처우로의 등급변경이 이루어지지 못하게 한 것은 헌법

이 보장하는 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 2001. 2. 16. 위 규칙 제32조 제1항 제2호 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 이어서 같은 해 8. 9. 청구인의 국선대리인은 주위적으로 행형법 제44조 제5항의 위헌확인을 구하고, 예비적으로 수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구서를 제출하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판청구의 대상은 행형법(1999. 12. 28. 법률6038호로 개정된 것) 제44조 제5항 및 수형자분류처우규칙(1999. 5. 20. 법무부령 제480호로 전문개정된 것) 제32조 제1항 제2호의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

행형법(1999. 12. 28. 법률6038호로 개정된 것) 제44조(분류·처우 및 귀휴) ①～④ (생략)

⑤분류·처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.

수형자분류처우규칙(1999. 5. 20. 법무부령 제480호로 전문개정된 것) 제32조(진급정지사유)①다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 수형자의 진급을 정지시킬 수 있다.

1. (생략)

2.집행유예의 실효 또는 추가형의 확정이 예정되는 때

3. (생략)

2. 청구인의 주장과 법무부장관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1)구속에 있어서 많은 과정들이 법률의 형태로 규정되어 있지만 수형생활 중의 처우에 관한 규정은 행형법 제44조 제5항에서 법무부장관에게 위임되어 있을 뿐인바, 오늘날 교도소와 수형자와의 관계 등 특별권력관계에서도 기본권을 제한하려면 법률의 근거가 있어야 한다는 원칙이 적용된다는 해석론이 확립되어 있는 상황에서 행형법 제44조 제5항이 수형자의 처우에 관한 사항을 법률이 아닌 법무부장관의 규칙 형태로 규율할 수 있도록 위임한 것은 헌법 제37조 제2항에 위반되는 것으로 청구인의 신체의 자유(헌법 제12조), 거주 이전의 자유(헌법 제14조), 통신의 자유(헌법 제18조), 종교의 자유(헌법 제20조), 행복추구권(헌법 제10조) 및 평등권(헌법 제11조)을 침해한 것이다.

(2)수형자분류처우규칙 제10조 제2항 제2호에 의하면 2000. 12. 5. 이 사건 제1형의 형기의 3분의 2에 도달하여 정기 등급변경심사일에 해당하므로 2001. 1.에 정기 등급변경심사를 받아 같은 달부터 상위처우로의 등급변경이 이루어져야 함에도 불구하고, 2000. 11. 29. 징역 4월의 추가형을 받았다는 이유로 위 규칙 제32조 제1항 제2호가 수형자의 진급을 정지시킬 수 있게 하여 상위처우로의 등급변경이 이루어지지 못하게 한 것은 헌법이 보장하는 청구인의 행복추구권(헌법 제10조), 평등권(헌법 제11조)을 침해하고 헌법에 규정된 형사피고인의 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)에도 반하는 것이다.

나. 법무부장관의 의견 요지

(1) 행형법 제44조 제5항에 관하여

(가)행형법 제44조 제5항은 “분류·처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.”고 규정하고 있어, 이의 위임에 따라 제정된 법무부령인 수형자분류처우규칙의 근거가 되는 법률 조항에 해당할 뿐, 그 자체에 의하여 국민의 기본권에 영향을 미치는 것이 아니고, 동 조항 및 수형자분류처우규칙을 근거로 한 구체적인 집행행위가 있는 경우에 비로소 국민의 기본권에 영향을 미치게 되므로 이를 심판대상으로 하는 이 사건 심판청구는 직접성의 요건이 결여되어 부적법하다.

(나)청구인에 대하여 정기 등급변경 심사를 하지 않아 상위처우로의 등급변경이 이루어지지 않았다는 점을 다투면서 제기된 이 사건 심판청구는 그 내용상 행정심판·행정소송을 통해서도 권리구제를 받을 수 있음에도 이러한 법률상 구제절차를 거치지 아니한 채 제기된 것이므로 부적법하다.

(다)청구인은 2001. 2. 16. 수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호 등의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 이어서 같은 해 8. 9. 청구인의 국선대리인이 제출한 헌법소원심판청구서에서 새로이 행형법 제44조 제5항의 위헌확인을 구하고 있는바, 청구인은 자신의 기본권이 침해된 사실을 2001. 1. 20. 교도관과의 면담을 통해서 알게 되었다고 하면서도 그로부터 60일이 훨씬 지난 2001. 8. 9.에 이르러서야 위 행형법 제44조 제5항의 위헌확인을 구하는 심판청구를 하였으므로, 이러한 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.

(라)가사, 이 사건 주위적 심판청구가 적법하다 하더라도 이 사건 심판대상 규정은 특별권력관계인 수형관계의 특수성을 감안하여 질서유지 또는 공공복리를 위해 기본권을 제한하는 것으로 합헌적인 위임입법이며, 그 내용의 정당성·합리성 또한 인정되어 청구인이 주장하는 기본권 침해가 있다고 보기 어려우므로 이 사건 헌법소원 심판청구는 기각되어야 한다.

(2)수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호에 관하여

(가)청구인이 위헌이라고 주장하는 위 규칙 제32조 제1항 제2호는 책임점수의 소각여부에 따라 진급심사 등이 없이 자동적으로 진급여부가 결정되는 누진처우대상자에게만 적용되며, 책임점수 자체가 없어 등급변경심사에 의해 등급변경여부가 결정되는 급외자에 대하여는 적용될 여지가 없다.

청구인은 위 규칙 제39조 제3호 소정의 “3주 이상의 치료를 요하는 환자로서 작업을 감당할 수 없는 자”에 해당하는 급외자로서 누진처우대상자의 진급정지에 관한 규정인 위 규칙 제32조 제1항이 적용될 여지는 전혀 없으며, 따라서 동 조항에 대한 이 사건 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다.

(나)수형자분류처우규칙 제32조 제1항의 입법취지는 집행유예가 실효되거나 추가형이 확정되면 책임점수를 재산정하여야 하기 때문에, 집행유예실효 또는 추가형이 확정되어 책임점수가 재산정될 때까지만 진급을 일시정지를 시키는 것으로서, 이는 소득점수가 책임점수에 거의 육박하여 진급이 예상되는 수형자에 대해 먼저 진급시켰다가 나중에 다시 강급시키는 중복행정을 방지하기 위한 규정이다. 따라서 본 조항에 의한 진급정지 사유의 경우 진급정지 기간

중에도 수형자가 취득한 점수는 소득점수로 계속 인정될 뿐만 아니라, 예컨대 소득점수가 미미하여 당장 진급이 되지 않을 것이 확실한 수형자의 경우에는 진급정지 조치를 내리지 않고 있다. 즉 위 조항은 해당 사유가 발생할 경우에는 반드시 진급정지를 시켜야 한다는 기속규정이 아니라, 진급정지를 시킬 수도 있다는 재량규정으로서 규정의 취지, 적용범위 등이 명확하다.

또한 재심사는 정기 재심사와 부정기 재심사로 나누어지는데, 정기 재심사는 형기의 2분의 1에 도달한 때와 형기의 3분의 2에 도달한 때에 실시하며(수형자분류처우규칙 제10조). 수형자분류처우규칙 제39조 제3호에 해당하는 급외자에 대한 등급변경심사는 형기의 2분의 1 또는 3분의 2에 도달한 때에 실시하도록 규정하고 있다(위 규칙 제42조 제2항 제2호).

그리고, 청구인에 대한 정기 등급변경심사가 2001. 1.에 이루어지지 못한 이유는 청구인이 주장하는 바와 같이 위 규칙 제32조 제1항 제2호의 진급정지규정 때문이 아니라, 수형자분류처우규칙에 따른 업무를 처리하기 위하여 마련된 분류처우업무지침(법무부 예규)에서 “1형, 2형, 3형 또는 판시1, 판시2, 판시3의 형을 선고받은 자에 대한 형기의 2분의 1, 형기의 3분의 2 도달일 시점 계산은 선고받은 형을 모두 합산한 형기의 2분의 1, 3분의 2로 한다”고 규정하고 있고, 위 규정에 따라 추가된 이 사건 제2형(징역 4월)의 형기를 합산하여 형기가 3분의 2에 도달한 때를 산정하였기 때문이고, 여기에 청구인이 주장하는 어떠한 기본권 침해도 없다.

3. 판　단

이 사건 심판청구의 적법여부를 심판대상별로 본다.

가. 행형법 제44조 제5항

(1) 기본권침해의 직접성요건의 결여

(가)법률 또는 법률 조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률 조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마166 , 판례집 10-1, 285, 293-294 참조).

이와 같이 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권 침해에 대한 구제 절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 10-1, 496, 503-504 참조).

그리고 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법령 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위 규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령 규정의 직접성은 부인된다고 할 것이다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 154-155 참조).

(나)이러한 관점에서 살펴볼 때, 행형법 제44조 제5항의 위헌을 구하는 이 사건 심판청구가 적법하기 위해서는 기본권 침해의 직접성이 충족되어야 한다. 그런데, 행형법 제44조 제5항은 “분류·처우 및 귀휴에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.”고 규정하고 있어 이의 위임에 따라 제정된 법무부령인 수형자분류처우규칙의 근거가 되는 법률 조항에 해당할 뿐, 그 자체에 의하여 청구인의 기본권에 영향을 미치는 것이 아니고, 동 조항 및 수형자분류처우규칙을 근거로 한 구체적인 집행행위가 있는 경우에 비로소 청구인의 기본권에 영향을 미치게 되므로 위 행형법 제44조 제5항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건이 결여되어 부적법하다.

(2) 청구기간의 도과

(가)법률에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법률이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항, 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집 8-1, 241, 250 참조).

(나)청구인은 2001. 2. 16. 수형자분류처우규칙에 대하여 헌법소원심판을 청구하고, 이어서 같은 해 8. 9. 청구인의 국선대리인에 의하여 ‘행형법 제44조 제5항에 대한 위헌확인을 주위적 심판청구로 하고, 기존의 수형자분류처우규칙에 대한 위헌확인을 예비적 심판청구로 한다’는 내용의 헌법소원심판청구서를 제출하였는바, 이 경우 위와 같이 추가된 행형법 제44조 제5항에 대한 심판청구부분은 청구인의 국선대리인이 그 심판청구서를 제출한 때에 청구한 것이라 볼 것이고, 따라서 이 시점을 기준으로 하여 청구기간의 준수 여부를 가려야 할 것이다(헌재 1998. 9. 30. 96헌바88 , 판례집 10-2, 517, 529 참조).

그런데, 청구인은 자신의 기본권이 침해된 사실을 2001. 1. 20. 교도관 면담을 통해서 알게 되었다고 하므로, 그로부터 헌법재판소법 제69조 제1항이 정한 60일의 청구기간이 훨씬 경과한 뒤인, 2001. 8. 9.에 제기된 행형법 제44조 제5항에 대한 심판청구는 청구기간이 도과되어 부적법하다.

나. 수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호

(1)헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이 때 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하며, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 96헌마226 , 판례집 9-2, 716, 721 참조).

(2)청구인은, 수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호가 “추가형의 확정이 예정되는 때에는 수형자의 진급을 정지시킬 수 있다.”고 규정함으로써 청구인에 대하여 상위처우로의 등급변경이 이루어지지 못하여 헌법이 보장하는 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장한다.

그런데, 수형자분류처우규칙에 의하면, 형이 확정된 수형자는 ① 위 규칙 제23조에 의하여 부여되는 책임점수의 소각여부에 의해 진급심사 없이 진급여부가 자동적으로 결정되고 누진처우제도의 적용을 받는 “누진처우대상자”와, ② 책임점수가 없기 때문에 위 규칙 제43조에 의한 개선여부, 규율준수여부, 협동심 및 책임감, 근면성 및 작업성적, 작업가능여부 등을 심사하는 등급변경심사에 의하여 승급이 결정되고 원칙적으로 누진처우제도의 적용을 받지 않는 위 규칙 제39조의 “급외자”로 나누어지는바, 전자 즉 “누진처우대상자”의 등급변경 등에 대하여는 위 규칙 제21조 내지 제38조가 적용되며, 후자 즉 “급외자”의 등급변경 등에 대하여는 위 규칙 제39조 내지 제45조가 적용된다.

청구인이 위헌이라고 주장하는 수형자분류처우규칙 제32조 제1항 제2호는 누진처우대상자의 진급정지에 관한 규정으로, 이는 집행유예의 실효 또는 추가형이 확정되면 책임점수를 재산정하여야 하기 때문에 먼저 진급시켰다가 나중에 강급시키는 중복행정을 방지하는 것을 목적으로 하고 있다. 따라서, 동 규정은 책임점수의 소각여부에 따라 진급심사 등이 없이 자동적으로 진급여부가 결정되는 누진처우대상자에게만 적용되며, 책임점수 자체가 없어 등급변경심사에 의하여 등급변경여부가 결정되는 급외자에 대하여는 적용될 여지가 없다.

한편, 청구인은 위 규칙 제39조 제3호 소정의 “3주 이상의 치료를 요하는 환자로서 작업을 감당할 수 없는 자”에 해당하는 급외자로서 누진처우대상자의 진급정지에 관한 규정인 위 규칙 제32조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 따라서 위 규칙 제32조 제1항 제2호에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성

김효종(주심) 김경일 송인준 주선회