韓藥師免許를 받을 資格이 없는 자가 제기한 韓藥師免許試驗에 관한 大統領令의 行政立法不作爲 違憲確認請求의 適法性(소극)

청구인들은 피청구인이 약사법 제7조 제2항(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것, 이하 같다)에 “한약사국가시험에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정되어 있음에도 불구하고 한약사국가시험에 관한 대통령령을 제정하지 아니하고 있는 것이 위헌이라고 주장하나, 청구인들은 약사법 제3조의2 제2항이 정하는 이른바 한약조제인력의 양성을 위하여 설립된 대학에서 한약관련과목을 이수한 자에 해당한다고 볼 수 없으므로 그들에게는 한약사면허를 부여받을 자격 자체가 없고 따라서 피청구인이 대통령령을 제정하지 않고 있다 하여 청구인들의 기본권이 침해당할 이유도 없는 것이므로 청구인들의 심판청구는 자기관련성이 없는 부적법하다.

재판관 조승형의 反對意見

약사법 제3조의2 제2항은 한약사국가시험 응시자격에 관하여 “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고……”라고 규정하여 문언상 명백히 교육기관으로서의 대학의 종류는 제한하지 아니하므로 청구인들에게는 한약사국가시험에 응시할 자격이 있다고 할 것이고, 따

라서 기본권침해에 대한 청구인들의 자기관련성을 인정하여 과연 청구인들 주장의 입법부작위가 헌법상 기본권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 심리·판단하여야 한다.

청 구 인임　○　석 외 173인

청구인들 대리인 변호사 홍　영　기

피청구인대 통 령

憲法 제15조

憲法裁判所法 제68조 제1항

藥事法(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것) 제3조의2(韓藥師의 資格과 免許)　① 생략

② 제1항의 規定에 의한 韓藥師의 免許는 大學에서 大統領令이 정하는 韓藥關聯科目을 履修하고 卒業한 者로서 學士學位를 敎育部에 登錄하고 韓藥師國家試驗에 合格한 者에게 賦與한다.

③ 생략

藥事法(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것) 제7조(藥師·韓藥師國家試驗)　① 생략

② 藥事國家試驗 또는 韓藥師國家試驗에 관한 事項은 大統領令으로 정한다.

藥事法(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것) 제37조(醫藥品販賣業의 許可基準)　①～② 생략

③ 醫藥品都賣商은 藥師를 두고 그 業務를 관리하게 하여야 하며, 韓藥都賣의 경우에는 藥師·韓藥師·韓藥業士 또는 保健社會部長官이 인정하는 大學의 韓藥關聯學科를 卒業한 者를 두고 그 業務를 관리하게 하여야 한다. 다만, 醫藥品都賣商 자신이 藥師로서 그 事務를 관리하거나 藥事業士 또는 保健社會部長官이 인정하는 大學의 韓藥關聯學科를 卒業한 者로서 그 業務를 관리하는 때에는 그러하지 아니하다.

④～⑤ 생략

藥事法施行令(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 신설되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것) 제3조의2(韓藥關聯科目)　법 제3

조의2 제2항의 규정에 의한 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 같다.

1. 한약의 생산 및 제조관련 학과목(15학점 이상)；천연물화학 및 실습, 약제학 및 실습 등

2. 한약 조제관련 학과목(30학점 이상)；본초학 및 실습, 생약학 및 실습, 한약방제학 및 실습, 한약학개론, 한방약리학 등

3. 한약 감정관련 학과목(5학점 이상)；약전(한약부문), 약품분석학 및 실습 등

4. 한약보관 및 유통관련 학과목(5학점 이상)；한약자원유통학, 한약저장학 등

5. 기타 한의약학의 기초 학과목(40학점 이상)；생화학 및 실습, 약품미생물학 및 실습, 생리학, 독성학, 약사법규, 해부학, 약품화학, 한약한문, 약용식물학 등

1997. 3. 27. 선고, 94헌마277 결정

청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 국립○○대학교 자연과학대학 한약자원학과의 재학생 또는 졸업생, ○○대학교 이공대학 한약재료학과의 졸업생들로서 위 각 대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이미 이수하였거나 현재 이수중이므로 장차 한약사국가시험에 응시하여 한약사면허를 취득할 자격을 갖고 있다고 주장하면서 위 국가시험실시를

위한 구체적인 대통령령의 제정 및 실시를 요구하여 왔다.

그런데 피청구인은 약사법 제7조 제2항(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것, 이하 같다)이 “약사국가시험 또는 한약사국가시험에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있음에도 불구하고 약사국가시험과는 달리 한약사국가시험에 관하여는 아직까지 구체적인 대통령령을 제정하지 아니하고 있다.

이에 청구인들은, 피청구인이 약사법 제7조 제2항에도 불구하고 아직까지 한약사국가시험에 관한 사항을 대통령령으로 제정하지 아니하여 청구인들로 하여금 위 국가시험에 응시할 기회를 잃게 하는 것은 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것으로서 위헌이라는 이유로 1996. 7. 3. 우리 재판소에 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 한약사국가시험에 관한 사항을 대통령령으로 입법하지 아니하고 있는 부작위가 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는 것으로서 위헌인지의 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장

약사법 제3조의2 제2항(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것, 이하 같다)과 약사법시행령 제3조의2(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 신설되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면 대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업한 자는 한약사국가시험에 응시할 자격이 있으며, 또 약사법 제7조에 의하면 한약사국가시험은 매년 1회 이상 보건사회부장관이 이를 시

행하고 한약사국가시험에 관한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다.

따라서 청구인들은 대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이미 이수하였거나 현재 이수중인 자들이므로 한약사국가시험에 응시할 자격을 가지고 있다 할 것이고 장차 한약사국가시험에 응시하여 한약사면허를 취득하고자 하나 피청구인이 한약사국가시험에 관한 대통령령을 제정하지 아니함으로써 위 국가시험에 응시할 기회를 갖지 못하고 있으며 이는 헌법 전문이 보장하고 있는 ‘각인의 기회균등의 원칙’과 헌법 제15조의 ‘직업선택의 자유’를 침해하는 것으로서 위헌이다.

나. 보건복지부장관의 의견 요지

약사법 제3조의2 제2항과 약사법시행령 제3조의2가 한약사국가시험 응시를 위한 자격요건으로서 ‘대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업한 자’라고 규정하고 있으나 위 규정의 의미는 한약사제도를 도입하게 된 배경 및 입법과정과 여타 보건의료인력 양성제도에 비추어 볼 때 이를 ‘전공에 관계없이 대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업한 자’를 가리킨다고 해석할 것이 아니라 ‘장차 약학대학이나 또는 한의과대학 내에 한약조제 인력양성을 목적으로 설치하게 될 학과에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업한 자’를 가리킨다고 해석하여야 할 것이다.

청구인들이 한약자원학과 또는 한약재료학과 등에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 졸업하였다 하더라도 위 학과들이 한약조제 인력양성을 목적으로 설치된 학과가 아닌 이상 그들에게

는 한약사국가시험 응시자격이 없는 것이므로 피청구인이 위 국가시험시행을 위한 대통령령을 제정하지 않았다 하더라도 애당초 위 국가시험에 응시할 자격이 없는 청구인들이 기본권을 침해당할 이유도 없어서 청구인들의 이 사건 헌법소원은 부적법하다.

3. 판　단

먼저 이 사건 심판청구의 적법성 여부를 살펴본다.

가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이때 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하며, 특히 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는, 국가가 그 공권력을 행사하였더라면 기본권의 침해상태가 제거될 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니함으로써 기본권의 침해상태가 계속되고 있음을 전제로 하는 것이므로, 원칙적으로 현재 직접적으로 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고, 94헌마277 결정 참조).

나. 이 사건에서 청구인들은, 약사법 제3조의2 제2항의 규정에 의하면 자신들에게도 한약사국가시험에 응시할 자격이 있음에도 불구하고 피청구인이 한약사국가시험에 관한 대통령령을 제정하지 아니함으로써 위 국가시험을 치를 기회를 갖지 못하여 기본권을 침해당하였다고 주장한다. 즉 한약사의 면허와 자격과 관련하여

“…… 한약사의 면허는 대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.”라고 하여 전공학과를 특정하지 아니하고 있는 약사법 제3조의2 제2항의 해석상 한약사면허의 취득을 위해서는 그 전공학과에 관계없이 단지 대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수하고 한약사국가시험에 합격하기만 하면 족하고 따라서 대학에서 위 필요과목과 학점을 이수한 청구인들에게도 당연히 그 시험에 응시할 자격이 있음에도, 피청구인이 위 시험의 시행에 필요한 대통령령을 제정하지 아니함으로써 한약사면허를 취득할 길을 막고 있는 것은 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 주장하고 있다.

다. 그러므로 이 사건 심판청구의 적법성 판단에 있어서 문제가 되는 것은, 무엇보다도 약사법 제3조의2 제2항이 청구인들에게도 한약사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고 있는 것으로 해석할 수 있는지, 따라서 위 시험의 시행에 필요한 대통령령의 제정을 피청구인이 해태함으로써 청구인들이 자신의 기본권을 침해받았다고 볼 수 있는지의 여부이다.

(1) 먼저, 약사법이 한약사제도를 도입하게 된 연혁을 살펴 본다. 원래 한약사제도는, 의사에 대비된 약사제도가 있었던 양방과는 달리 한의사에 대비된 한약사제도가 없었던 종래의 한방의료체계를 한의·한약분업이 가능한 방향으로 개선하고 한약학의 발전을 도모하며 약사와 한의사 사이의 소위 ‘한약조제권 분쟁’을 근원적으로 해결하기 위하여 1994. 1. 7. 약사법 개정시에 신설된 제도이다. 다만 입법자는 당시 한의사와 약사 사이의 소위 한약분쟁으로 인

하여 한약사 양성을 위한 학과를 한의대와 약대 중 어느 대학에 설치할 것인가의 문제에 관하여 위 각 직업집단의 이해가 첨예하게 대립되어 있었기 때문에 약사법에서는 위 학과가 설치될 대학을 특정하지 아니하고 단지 ‘대학’이라고 규정하는 한편, 비교적 이견이 없었던 한약사국가시험의 응시에 필요한 필수이수과목 및 학점에 관하여만 대통령령에 위임하여 약사법시행령 제3조의2에서 위 시험의 응시에 요구되는 최소이수과목 및 학점으로서 ‘한약관련과목 20과목 95학점’이 규정되기에 이르렀던 것이다.

위와 같은 한약사제도 신설의 배경에 비추어 볼 때 장차 한의대나 약대 내에 한약사양성을 위한 전문학과를 설치하고 위 학과를 졸업한 자들에 한하여 한약사국가시험을 거쳐 한약사면허를 부여하려는 것이 약사법 제3조의2 제2항에 담긴 입법의도라고 보아야 할 것이다.

(2) 이어서 약사법 제3조의2 제2항의 의미를 약사법의 다른 조항들과의 연관 속에서 살펴 본다. 약사법은 한약사제도를 새로이 도입하면서 같은 날자로 약사법 제37조 제3항(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 것)을 개정하고 그 조항에서 보건사회부장관이 인정하는 대학에서 한약관련학과를 졸업한 자는 한약도매상의 관리업무를 취급할 수 있다고 규정하고 있다. 이 규정에서 입법자는 한약도매상의 관리자로서 약사·한약사·한약업사 이외에 ‘보건사회부장관이 인정하는 대학에서 한약관련학과를 졸업한 자’를 특별히 언급함으로써 한약조제 인력양성을 목적으로 한 학과와 그 밖의 한약관련학과를 구분하고 있다고 볼 수 있으며, 위 규정이 언급한 ‘한약관련학과’의 대표적인 예로는 1994년 한약사제도가 신설되기 이전인

1988년에 한약조제인력의 양성이 아니라 한약자원의 재배·보존 등의 이론과 기술의 연마를 통한 한약재관리전문가를 양성한다는 목적을 가지고 설치되었던 국립○○대학교의 한약자원학과나 ○○대학교의 한약재료학과를 들 수 있을 것이다.

약사법 제37조 제2항의 위와 같은 입법배경이나 그 취지를 감안할 때 약사법 제3조의2 제2항이 대학에서 한약관련과목 20과목 95학점을 이수한 자에게 그 전공학과의 구분없이 한약사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하려 한 것으로 해석할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 오히려 보건의료분야의 인력양성제도는, 한약사국가시험 응시자격이 한약사 양성을 위하여 설치된 대학의 졸업자에 국한된다는 해석을 뒷받침하고 있다. 보건의료분야의 인력양성제도는 일반적으로 해당 직업분야의 인력을 양성하기 위하여 설치된 대학 또는 학과에서 소정의 학과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 해당 분야별 국가시험을 거쳐 해당 보건의료면허를 부여하는 체계를 취하고 있기 때문이다. 예를 들면 의사면허와 치과의사면허(의료법 제5조 제1호)는 각각 의과대학·치의과대학을, 한의사면허(의료법 제5조 제2호)는 한의과대학을, 약사면허(약사법 제3조)는 약학대학을 졸업하고 해당 분야의 국가시험에 합격한 자에게만 부여하고 있다. 이처럼 보건의료인력의 양성을 목적으로 설립한 대학에서 해당 분야를 전공한 자들에게만 해당 국가시험 응시자격을 부여하는 것은, 무엇보다도 보건의료분야의 종사자가 사람의 생명·건강에 직접적인 영향을 미치는 활동을 하기 때문에 주로 전문적 지식의 습득수준만을 가리게 되는 국가시험의 합격을 면허취득의 유일한 요건으

로 삼는 것은 양질의 보건의료인력을 확보하기에 충분하지 않으며, 이를 위해서는 해당 분야의 전공교육을 위하여 설립되고 또 양질의 교육에 필요한 실험실습을 위한 시설을 갖춘 대학에서 일정 기간 이상의 실습과정, 인간의 생명·건강과 직결된 업무를 책임있게 다룰 수 있는 인성의 계발을 위한 교육과정 등을 성공적으로 이수할 것을 면허부여의 추가적인 요건으로 삼을 필요가 있다는 사실과 밀접한 연관이 있다.

그렇다면 인간의 생명·건강에 직접적 영향을 미치는 한약의 조제를 담당하게 될 한약사의 경우에도 마찬가지로 한약조제인력의 양성을 목적으로 설치된 학과에서 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 한약사면허를 부여하기 위한 국가시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하려는 것이 약사법 제3조의2 제2항에 담긴 입법자의 의도라고 보아야 할 것이다.

(4) 위에서 살펴 본 바와 같이 약사법 제3조의2 제2항에서 언급된 ‘대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자’는, 동 법률조항의 제정사와 한약사제도의 신설배경, 약사법 내의 다른 법률조항과의 체계적 연관, 그리고 보건의료인력 양성체계 등을 종합하여 볼 때, ‘장차 약학대학이나 한의과대학 내에 한약조제 인력의 양성을 목적으로 하여 설치될 학과에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자’를 가리키는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 약사법시행령 제3조의2가 규정한 한약관련과목 20과목 95학점의 이수 역시 한약조제 인력의 양성을 목적으로 설치될 학과에서의 위 과목과 학점의 이수를 의미한다고 보아야 한다.

(5) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 청구인들이 졸업하거나 재

학중인 국립○○대학교 한약자원학과나 ○○대학교 한약재료학과는 1994년 한약사제도가 도입되기 이전인 1988년에 설치된 학과들로서 애당초 한약조제 인력양성을 목적으로 설치된 학과가 아니라 한약자원의 개발과 이용에 대한 이론과 기술의 연마를 통한 한약재관리전문가를 양성한다는 목적을 가지고 설치되었던 학과들이기 때문에 약사법 제3조의2 제2항이 의미하는 한약조제인력의 양성을 위하여 설립된 대학이라고 볼 수 없다. 그러므로 청구인들이 위 각 학과를 졸업하였다 하더라도 약사법 제3조의2가 규정하는 한약사면허취득의 전제요건인 한약사국가시험에 응시할 수 있는 자격요건을 충족시키고 있지 않음이 명백하다.

라. 따라서 청구인들에게는 한약사면허를 부여받을 자격 자체가 없으므로 피청구인이 한약사국가시험에 관한 대통령령을 제정하지 아니하였다 하더라도 그로 인하여 청구인들의 기본권이 침해당할 이유도 없는 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 없어서 부적법하다고 할 것이다.

4. 결　론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 아래 제5항과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

다수의견은, 한약사의 자격에 관하여 규정하고 있는 약사법 제3조의2 제2항의 “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자……”라 함은 “장차 약학대학이나 한의과대학 내에

한약조제인력의 양성을 목적으로 하여 설치될 학과에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”로 해석함이 타당할 것인데, 청구인들이 졸업하거나 재학중인 국립○○대학교 한약자원학과나 ○○대학교 한약재료학과는 한약조제인력의 양성을 목적으로 하여 설치된 학과가 아니어서 청구인들은 한약사국가시험에 응시할 자격이 없으므로 기본권침해의 자기관련성이 없어 청구인들의 이 사건 심판청구가 부적법하다고 주장하고 있으나, 나는 다음과 같은 이유로 다수의견에 대하여 반대한다.

가. 법규의 의미와 내용을 구체적으로 밝히는 작업인 법의 해석은 우선 법규자체에 표현된 객관적이고 독자적인 법 자체의 합리적 의사를 탐구하여 그 문언의 의미를 명백히 하는 방법에 의하는 것이 원칙이고, 다만 그에 의하여도 법규의 의미와 내용이 명백하지 아니할 때에는 보충적으로 입법자의 의사를 참고할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 그리고 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 하나의 통일체를 형성하고 있으므로 서로 다른 법규에서 사용되는 동일어는 될 수 있는 한 통일적으로 해석되어야 할 것이다.

교육법 제81조, 제108조, 제109조의2 규정에 의하면, “대학”이라 함은 국가와 인류사회발전에 필요한 학술의 심오한 이론과 그 광범하고 정치한 응용방법을 교수연구하며 지도적 인격을 도야하는 것을 목적으로 하여 학교의 한 종류로서 설치된 교육기관을 말하며, “학과”라 함은 대학에 학사학위의 과정으로서 두어진 대학내부의 과정을 말하고 있음이 분명하다. 그런데 다수의견은 대학과 학과에 관한 교육법의 이와 같은 관련규정을 무시하고 약사법 제3조

의2 제2항이 규정하고 있는 “대학에서”를 “장차 약학대학이나 한의과대학 내에 한약조제인력의 양성을 목적으로 하여 설치될 학과에서”로 해석함으로써 결국 위 법조항의 “대학”을 “약학대학 또는 한의과대학”만을 지칭하여 해석하고 있을 뿐 아니라 아직도 설치된 바 없는 위 대학들의 특정 “학과”로 해석하고 있는 것이다.

이러한 다수의견의 해석방법은 약사법의 문언에 명백히 반할 뿐 아니라 대학과 학과를 서로 다른 개념으로 구별하고 있는 교육법의 위 관련규정과도 조화를 이루지 못하며, 또한 합리적 근거 없이 국민의 권리를 제한하는 부당한 해석이라고 할 것이다. 약사법 제3조의2 제2항은 한약사국가시험 응시자격에 관하여 “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육부에 등록하고 ……”라고 규정하여 문언상 명백히 교육기관으로서의 대학의 종류는 제한하지 아니함과 동시에 모든 대학 안에서 필수적으로 이수하여야 할 학과목의 구체적 내용에 관하여만 대통령령에 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 약사법시행령 제3조의2(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 신설된 것)는, 한약의 생산 및 제조관련 학과목(천연물화학 및 실습, 약제학 및 실습 등)은 15학점 이상, 한약 조제관련 학과목(본초학 및 실습, 생약학 및 실습, 한약방제학 및 실습, 한약학개론, 한방약리학 등)은 30학점 이상 등 한약관련과목을 그 성질에 따라 다섯 개의 군으로 자세히 세분하여 각 군별로 필수적으로 이수하여야 할 최소학점을 규정하였으며, 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 약사법시행령 제3조의2는, “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라 함은 한약학과

를 졸업한 자를 말한다고 규정하여 약학대학이나 한의과대학내의 한약학과를 졸업한 자만을 지칭하고 있지 아니함을 분명히 하고 있다. 위와 같은 약사법의 규정과 교육법의 관계규정을 종합하면, 약사법 제3조의2 제2항에서 말하는 ‘대학’이라 함은 교육법상 학교의 한 종류로서 설치된 대학으로 해석함이 상당하고, 다만 약사법시행령에서 그 대학 안에서 필수적으로 이수하여야 할 관련학과목이나 전공학과에 관하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 다수의견과 같이 해석함은 부당하다.

나. 다수의견은 앞서 본 바와 같은 해석을 하는 논거로 약사법 제3조의2 제2항에 담긴 입법의도를 내세우면서, 1994. 1. 7. 약사법을 개정하여 한약사제도를 신설할 당시 한약분쟁으로 인하여 한약사 양성을 위한 학과를 한의과대학과 약학대학 중 어느 대학에 설치할 것인가의 문제에 관하여 한의사 내지 한약업계와 약사업계 사이의 이해가 첨예하게 대립하였기 때문에 약사법에서는 대학을 특정하지 아니하고 단지 “대학”이라고 규정하는 한편, 비교적 이견이 없었던 한약사국가시험 응시에 필요한 필수이수과목 및 학점에 관하여만 대통령령에 위임하여 약사법시행령 제3조의2에서 위 시험의 응시에 요구되는 최소이수과목 및 학점으로서 ‘한약관련과목 20과목 95학점’이 규정되기에 이르렀으며, 또한 위 개정시에 약사법 제37조 제3항을 개정하여 그 조항에서 보건사회부장관이 인정하는 대학에서 한약관련학과를 졸업한 자는 한약도매상의 관리업무를 취급할 수 있다고 규정함으로써 입법자 스스로가 한약조제 인력양성을 목적으로 한 학과와 청구인들이 졸업하거나 재학중인 그밖의 한약관련학과를 구별하고 있는 등 한의대나 약대 내에 설

치된 한약사양성을 위한 전문학과를 졸업한 자들에 한하여 한약사국가시험의 응시자격을 부여하려는 것이 입법의도라고 주장하고 있다.

그러나 만약 약사법 개정시의 입법의도가 다수의견이 주장하는 것과 같다고 한다면 그 의도는 한의사 내지 한약업계와 약사업계 사이의 의견대립을 피하면서도 약사법에 표현될 수 있었을 것이다. 즉 약사법 제3조의2 제2항을 “한약학을 전공하는 한의과대학 또는 약학대학을 졸업한 자로서……”(약사의 자격에 관하여 규정하고 있는 약사법 제3조 제2항 제1호 참조) 등으로 표현하면 충분히 가능한 것이다. 그럼에도 불구하고 약사법 제3조의2 제2항이 단지 “대학”이라고만 표현하고 있음은 입법자의 의도가 오히려 대학의 종류를 제한하지 아니한 데에 있었기 때문이라고 할 것이다. 이 점은 약사법 제37조 제3항에서 한약도매상과 관련하여 한약관련학과라는 표현을 하고 있다 하여 달리 볼 이유가 없다.

다. 또한 다수의견은 그 주장의 논거로 의사면허 등 여타의 보건의료인력 양성제도를 들고 있으나, 한약은 우리민족 전래의 전통 약제로서 나름대로의 고유한 특성을 가지고 있다. 그런데도 개정전의 약사법은 한약의 조제권에 관하여 명시적인 규정을 두지 아니하였기 때문에 그 해석을 둘러싸고 약사업계와 한의학 내지 한약업계 사이에 많은 논란이 있어 왔으며, 특히 한약업사(과거 한약종상)의 권한범위를 두고, 한약업사가 독자적이고 전속적인 한약판매권을 갖느냐 혹은 약사에 대한 관계에서 보충적인 권한을 갖느냐 하는 문제가 다투어져 왔던 것이다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고, 89헌마163 결정；1991. 9. 16. 선고, 89헌마231 결정 등 참조). 개정 약사

법은 이를 입법적으로 해결하기 위하여 한약사제도를 신설한 것이고, 그에 따라 1995년에 이르러서야 비로소 대학에 처음으로 한약학과가 설치되었다. 위와 같은 입법경과에 한약이 가지는 특수성을 고려하면, 입법자는 적어도 당분간은 한약사를 의사 등 여타 보건인력과는 구별하여 취급하려는 의도하에서 한약사국가시험 응시자격과 관련하여 약사법에 전공대학이나 학과에 관한 규정을 두지 아니하였다고 볼 수도 있는 것이다. 따라서 여타의 보건인력 양성제도와 관련된 관계 법률이 대학에서 해당 분야를 전공한 자들에게만 국가시험응시자격을 부여한다고 하여 한약사도 같게 해석하여야 한다는 주장은 한약의 특성을 무시한 논리의 비약이라 할 것이다.

라. 따라서 다수의견은 어느 경우나 부당하며, 1997. 3. 6. 약사법시행령 개정전에 이미 같은 영 소정의 한약관련과목을 이수한 청구인들은 한약사국가시험에 응시할 자격이 있다고 할 것이므로, 다수의견과 같이 이 사건 심판청구를 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라, 마땅히 기본권침해에 대한 청구인들의 자기관련성을 인정하여 과연 청구인들 주장의 입법부작위가 헌법상 기본권을 침해하는 것인지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.

1996. 11. 27.

재판장　　　　재판관 김 용 준

재판관 김 문 희

재판관 이 재 화

재판관 조 승 형

주　심　재판관 정 경 식

재판관 고 중 석

재판관 신 창 언

재판관 이 영 모

재판관 한 대 현