1. 위탁급식업자의 기본권 침해를 이유로 위탁급식업자들의 단체인 청구인 사단법인 한국급식협회의 헌법소원 심판청구의 허용여부(소극)

2. 학교급식 등의 정의, 학교급식을 위한 영양교사, 전문직원 등의 채용, 학교급식에 관한 업무위탁의 범위 등을 정한 학교급식법 제2조, 제7조 및 제15조 제3항에 대한 청구의 적법 여부(소극)

3. 청구인들이 학교급식법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조와 자기관련성이 있는지 여부(적극)

4. 학교급식의 운영방식을 정한 학교급식법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조가 위탁급식업자인 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

5. 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 청구인 사단법인 한국급식협회가 문제 삼고 있는 직업의 자유와 평등권의 내용은 협회의 구성원인 위탁급식업자의 직업의 자유나 평등권에 관련된 것이지, 협회 자체의 기본권에 관련된 것은 아니므로청구인 협회의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다.

2. 학교급식법 제2조는 “정의규정”으로서 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과 등이 생길 수 없으며, 같은 법 제7조 제1항으로 말미암아 청구인들에게 그들이 고용하고 있던 영양사나 조리사를 해고하여야만 하는 법적 의무가 발생된다고 볼 수 없고, 같은 법 제7조 제2항에 의한 교육감의 급식전문가 채용은 재량행위로서 이때 기본권의 침해는 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지므로 위 조항으로 인하여 청구인들의 헌법상 기본권이 제한될 여지도 없다. 따라서 같은 법 제2조 및 제7조는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지

못하였을 뿐만 아니라, 위 조항들로 인한 기본권침해의 가능성도 없으므로 청구인들의 위 조항들에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다. 한편 같은 법 제15조 제3항은 그 위임에 따라 규정된 대통령령인 학교급식법 시행령의 근거가 되는 법률 조항에 해당할 뿐, 그 자체로 청구인들의 기본권에 영향을 미치지 아니하므로 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다.

3. 청구인들은 학교급식법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조에 의하여 위탁급식사업을 행하고 있는 분야 중 특별히 학교급식에 관련되는 부분에 대해서는 원칙적으로 더 이상 영업을 수행할 수 없는 제한을 받게 되며 그 결과 학교위탁급식사업을 통하여 취득하였던 영업상 이익을 더 이상 올릴 수 없을 것이므로 현실적인 손해 발생이 예상되며, 이러한 손해의 발생은 단순한 사실상 또는 경제상 불이익에 해당된다고 볼 수 없고 청구인들의 직업을 수행할 수 있는 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 준다고 할 것이므로 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.

4. 학교급식법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 입법목적은 학교급식의 운영방식을 직영급식원칙으로 전환하여, 위생·안전관리 강화 등을 통한 양질의 학교급식이 제공되도록 함으로써 성장기 학생들의 건강증진을 도모하기 위한 것이므로 위와 같은 입법목적은 정당하다. 또한 학교의 장으로 하여금 학교급식을 직접 관리하도록 하면서 학교급식을 위탁하는 경우에는 관할청의 승인을 얻도록 하는 방법은 입법목적을 달성하는 데 효과적이고 적절하므로 방법의 적절성 요건을 충족하였다. 일정한 요건을 갖춘 위탁급식업자는 관할청의 승인이 있는 경우에는 학교급식업무를 위탁받아 계속 영위할 수 있고, ‘불가피한 경우’에는 위탁급식업자가 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무까지도 위탁받아 행할 수 있다. 같은 법 부칙 제4조는 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 3년 동안 기존의 계약관계를 유지하도록 하는 경과규정을 두고 있는데, 이는 전체 1,575개교 중 98.1%인 1,545개교가 유예기간 3년 안에 계약기간이 종료하는 것으로 나타난 것을 반영한 것이며, 학교위탁급식계약이 3년을 초과하여 존속되는 경우라도, 관할청의 승인이 있는 경우 학교급식업무를 위탁받아 계속 영위할 수 있

는 수단도 마련되어 있으므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성 원칙을 충족하며, 이 사건 법률조항이 추구하고 있는 공익이 침해받는 사익보다 더 크므로 법익의 균형성 요건도 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 학교급식업자의 급식대상은 성장기 청소년들인바, 청소년의 경우에는 일반 성인과 비교하여 비위생적인 환경에 노출될 경우 질병의 위험성이 상대적으로 높고, 학교급식은 편식교정 지도 등 식생활개선, 공동체의식 및 협동심 함양 등 급식자체의 교육적 성격이 강한 측면이 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 비록 학교급식업자와 일반급식업자를 차별취급하고 있다고 하더라도 합리적인 이유가 존재하므로 위 조항들은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

재판관 이공현의 반대의견

학교급식법 제15조 제1항 및 제2항은 ‘학교의 장’ 또는 ‘학교’를 직접적 규범수범자이자 실질적 규율대상으로 하고 있으며, 제3자를 규율대상으로 하고 있지 아니하므로 위탁급식업 종사자들이 학교를 상대로 한 위탁급식업을 하기 어려워졌다고 하여도 이는 간접적, 사실적 이해관계에 불과하다. 한편 같은 법 부칙 제4조에 의해 청구인들이 영위하여 온 위탁급식업이 중단될 가능성이 있다는 주장은 청구인들의 반사적 이익 또는 기대에 관한 것으로서 그것이 헌법적으로 보호할 가치가 있는 신뢰에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, ‘기본권’의 문제는 아니라고 할 것이므로 그 침해 여부가 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 결국 청구인들의 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하여 전부 각하되어야 한다.

재판관 조대현의 일부 한정위헌의견

학교급식법 부칙 제4조를 위탁급식계약의 기간이 종료되지 아니한 경우에도 적용한다면 이는 헌법 제23조 제1항에 위반된다.

종전의 법률에 의하여 적법하게 체결된 위탁급식계약의 기간이 끝나

지 않았음에도 불구하고 그 계약의 효력을 실효시킨다면, 이는 적법하게 형성된 급식업자의 재산권을 침해하게 된다. 그 경우에 급식공급업자가 설치한 학교급식시설에 대하여 보상하는 규정도 두지 않은 점을 합쳐 보면 더욱 명백하다. 이는 개정 학교급식법이 학교급식의 학교장 직영을 원칙으로 하는 정책을 채택하였다고 하여 정당화될 수 없다.

학교급식법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “학교급식”이라 함은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 제4조의 규정에 따른 학교 또는 학급의 학생을 대상으로 학교의 장이 실시하는 급식을 말한다.

2. “학교급식공급업자”라 함은 제15조의 규정에 따라 학교의 장과 계약에 의하여 학교급식에 관한 업무를 위탁받아 행하는 자를 말한다.

3. “급식에 관한 경비”라 함은 학교급식을 위한 식품비, 급식운영비 및 급식시설·설비비를 말한다.

학교급식법 제7조(영양교사의 배치 등) ① 제6조의 규정에 따라 학교급식을 위한 시설과 설비를 갖춘 학교는「초·중등교육법」제21조 제2항의 규정에 따른 영양교사와「식품위생법」제36조의 규정에 따른 조리사를 둔다.

② 교육감은 학교급식에 관한 업무를 전담하게 하기 위하여 그 소속하에 학교급식에 관한 전문지식이 있는 직원을 둘 수 있다.

학교급식법 제15조(학교급식의 운영방식) ① 학교의 장은 학교급식을 직접 관리·운영하되,「초·중등교육법」제31조의 규정에 따른 학교운영위원회의 심의를 거쳐 일정한 요건을 갖춘 자에게 학교급식에 관한 업무를 위탁하여 이를 행하게 할 수 있다. 다만, 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 학교급식 여건상 불가피한 경우를 제외하고는 위탁하지 아니한다.

② 제1항의 규정에 따라 의무교육기관에서 업무위탁을 하고자 하는 경우에는 미리 관할청의 승인을 얻어야 한다.

③ 제1항의 규정에 따른 학교급식에 관한 업무위탁의 범위, 학교급식공급업자가 갖추어야 할 요건 그 밖에 업무위탁에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

학교급식법 부칙 제1조～제3조생략

제4조(위탁급식에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의「학교급식법」제10조의 규정에 따라 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 이 법 시행일로부터 3년간 효력을 가진다.

제5조생략

헌법 제11조 제1항, 제15조

식품위생법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.～8. 생략

9. “집단급식소”라 함은 영리를 목적으로 하지 아니하고 계속적으로 특정다수인에게 음식물을 공급하는 기숙사·학교·병원 기타 후생기관 등의 급식시설로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

식품위생법 시행령 제2조(집단급식소의 범위)「식품위생법」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제9호의 규정에 의한 집단급식소는 상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 급식소를 말한다.

식품위생법 시행령 제7조(영업의 종류) 법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 식품제조·가공업

식품을 제조·가공하는 영업

2.～7. 생략

8. 식품접객업

가. 휴게음식점영업：주로 다류, 아이스크림류 등을 조리·판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점·슈퍼마켓·휴게소 기타 음식류를 판매하는 장소에서 컵라면, 1회용 다류 기타 음식류에 뜨거운 물을 부어주는 경우를 제외한다.

나.일반음식점영업：음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업

다. 단란주점영업：주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업

라. 유흥주점영업：주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

마. 위탁급식영업：집단급식소를 설치·운영하는 자와의 계약에 의하여 그 집단급식소 내에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업

바. 제과점영업：주로 빵, 떡, 과자 등을 제조·판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업

학교급식법 시행령 제11조(업무위탁의 범위 등) ① 법 제15조 제1항에서 “학교급식 여건상 불가피한 경우”라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다.

1. 공간적 또는 재정적 사유 등으로 학교급식시설을 갖추지 못한 경우

2. 학교의 이전 또는 통·폐합 등의 사유로 장기간 학교의 장이 직접 관리·운영함이 곤란한 경우

3. 그 밖에 학교급식의 위탁이 불가피한 경우로서 교육감이 학교급식위원회의 심의를 거쳐 정하는 경우

② 법 제15조 제3항에 따른 학교급식공급업자가 갖추어야 할 요건은 다음 각 호와 같다.

1. 법 제12조 제1항에 따른 학교급식 과정 중 조리, 운반, 배식 등 일부업무를 위탁하는 경우 :「식품위생법 시행령」제7조 제8호 마목에 따른 위탁급식영업의 신고를 할 것

2. 법 제12조 제1항에 따른 학교급식 과정 전부를 위탁하는 경우

가. 학교 밖에서 제조·가공한 식품을 운반하여 급식하는 경우 :「식품위생법 시행령」제7조 제1호에 따른 식품제조·가공업의 신고를 할 것

나. 학교급식시설을 운영위탁하는 경우 :「식품위생법 시행령」제7조 제8호 마목에 따른 위탁급식영업의 신고를 할 것

③ 학교의 장은 법 제15조 제1항에 따라 학교급식에 관한 업무를 위탁하고자 하는 경우「식품위생법」제69조에 따른 집단급식소 신고에 필요한 면허소지자를 둔 학교급식공급업자에게 위탁하여야 한다.

1. 헌재 1995. 7. 21. 92헌마177 등, 판례집 7-2, 112, 118

헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560

2. 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504

헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671

헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 , 판례집 14-2, 872, 879

3. 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마563 , 판례집 15-2하, 84, 93

4. 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427

헌재2002.6.27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 652

5. 헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90, 115

헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64 , 판례집 15-1, 48, 59

청 구 인　주식회사 ○○푸드서비스 외 12인

청구인들 대리인 법무법인　세화

담당변호사　심규철 외 1인

1. 청구인 사단법인 한국○○협회의 이 사건 심판청구 및 청구인들의 이 사건 심판청구 중 학교급식법 제2조, 제7조 및 제15조 제3항에 대한 부분은 각하한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 구 학교급식법(1996. 12. 30. 법률 제5236호로 개정되고, 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교급식법’이라 한다)에 따라 학교에 위탁급식을 제공하고 있는 위탁급식업체들 및 단체급식업체들이 그 권익을 보호하기 위하여 설립한 단체이다.

(2) 학교급식법이 2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정되면서, 학교급식의 원칙적 운영방식이 학교장의 직영방식으로 전환되자, 청구인들은 위와 같이 개정된 학교급식법(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조, 제7조, 제15조 및 부칙 제4조가 청구인들의 직업의 자유 및 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2006. 9. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상조항 및 관련조항

청구인들은 법 제2조, 제7조, 제15조 및 부칙 제4조를 이 사건 심판대상조항으로 삼고 있으며, 이 사건 심판대상조항 및 이와 관련된 법령조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

학교급식법(2006. 7. 19. 법률 제7962호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.”학교급식”이라 함은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 제4조의 규정에 따른 학교 또는 학급의 학생을 대상으로 학교의 장이 실시하는 급식을 말한다.

2.”학교급식공급업자”라 함은 제15조의 규정에 따라 학교의 장과 계약에 의하여 학교급식에 관한 업무를 위탁받아 행하는 자를 말한다.

3.”급식에 관한 경비”라 함은 학교급식을 위한 식품비, 급식운영비 및 급식시설·설비비를 말한다.

제7조(영양교사의 배치 등) ① 제6조의 규정에 따라 학교급식을 위한 시설과 설비를 갖춘 학교는「초·중등교육법」제21조 제2항의 규정에 따른 영양교사와「식품위생법」제36조의 규정에 따른 조리사를 둔다.

②교육감은 학교급식에 관한 업무를 전담하게 하기 위하여 그 소속하에 학교급식에 관한 전문지식이 있는 직원을 둘 수 있다.

제15조(학교급식의 운영방식) ① 학교의 장은 학교급식을 직접 관리·운영

하되,「초·중등교육법」제31조의 규정에 따른 학교운영위원회의 심의를 거쳐 일정한 요건을 갖춘 자에게 학교급식에 관한 업무를 위탁하여 이를 행하게 할 수 있다. 다만, 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 학교급식 여건상 불가피한 경우를 제외하고는 위탁하지 아니한다.

②제1항의 규정에 따라 의무교육기관에서 업무위탁을 하고자 하는 경우에는 미리 관할청의 승인을 얻어야 한다.

③제1항의 규정에 따른 학교급식에 관한 업무위탁의 범위, 학교급식공급업자가 갖추어야 할 요건 그 밖에 업무위탁에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

부칙 제4조(위탁급식에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의「학교급식법」제10조의 규정에 따라 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 이 법 시행일로부터 3년간 효력을 가진다.

[관련법령조항]

학교급식법 시행령(2007. 1. 19. 대통령령 제19837호로 개정된 것) 제11조(업무위탁의 범위 등) ① 법 제15조 제1항에서 “학교급식 여건상 불가피한 경우”라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다.

1.공간적 또는 재정적 사유 등으로 학교급식시설을 갖추지 못한 경우

2.학교의 이전 또는 통·폐합 등의 사유로 장기간 학교의 장이 직접 관리·운영함이 곤란한 경우

3.그 밖에 학교급식의 위탁이 불가피한 경우로서 교육감이 학교급식위원회의 심의를 거쳐 정하는 경우

② 법 제15조 제3항에 따른 학교급식공급업자가 갖추어야 할 요건은 다음 각 호와 같다.

1.법 제12조 제1항에 따른 학교급식 과정 중 조리, 운반, 배식 등 일부 업무를 위탁하는 경우：「식품위생법 시행령」제7조 제8호 마목에 따른 위탁급식영업의 신고를 할 것

2.법 제12조 제1항에 따른 학교급식 과정 전부를 위탁하는 경우

가.학교 밖에서 제조·가공한 식품을 운반하여 급식하는 경우：「식품위생법 시행령」제7조 제1호에 따른 식품제조·가공업의 신고를 할 것

나.학교급식시설을 운영위탁하는 경우：「식품위생법 시행령」제7조 제8호 마목에 따른 위탁급식영업의 신고를 할 것

③학교의 장은 법 제15조 제1항에 따라 학교급식에 관한 업무를 위탁하고

자 하는 경우「식품위생법」제69조에 따른 집단급식소 신고에 필요한 면허소지자를 둔 학교급식공급업자에게 위탁하여야 한다.

식품위생법(1995. 1. 5. 법률 제4908호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

9.”집단급식소”라 함은 영리를 목적으로 하지 아니하고 계속적으로 특정다수인에게 음식물을 공급하는 기숙사·학교·병원 기타 후생기관 등의 급식시설로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

식품위생법 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19958호로 개정된 것) 제2조(집단급식소의 범위)「식품위생법」제2조 제9호의 규정에 의한 집단급식소는 상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 급식소를 말한다.

제7조(영업의 종류) 법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 식품제조·가공업

식품을 제조·가공하는 영업

8. 식품접객업

마.위탁급식영업：집단급식소를 설치·운영하는 자와의 계약에 의하여 그 집단급식소 내에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 학교급식법의 입법목적은 집단식중독 사고 발생으로 인하여 노출된 학교급식의 문제점을 해결하려는 것이지만, 직영급식이 시행되는 학교에서의 식중독 발생건수가 위탁급식이 시행되는 학교에서의 식중독 발생건수보다 현저하게 낮은 것이 아니며 위생상태나 시설관리가 직영급식이 위탁급식보다 잘 될 것이라는 보장이 없다. 한편 학교급식법상 직업의 자유 제한은 가장 높은 단계의 제한인 객관적 사유로 인한 직업결정 자유의 제한에 해당하는 것인데, 집단 식중독 예방이라는 입법목적을 달성하기 위해서는 자격이나 허가제도를 엄격하게 하는 등의 낮은 단계의 제한으로도 입법목적을 달성하기에 충분하며, 아울러 객관적 사유에 의한 직업의 자유는 중대한 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것임이 인정되어야 하나, 집단 급식사고의 재발가능성이 입증 가능하거나 고도의 개연성 있는 위험이라고 단정할 수 없다는 점에서 피해의 최소성원칙을 충족하지 않는다.

따라서 이 사건 심판대상조항은 개별적으로 또는 결합하여 청구인들의 학

교위탁급식업을 영위할 영업의 자유 또는 직업의 자유를 침해한다.

(2)학교급식법은 학교급식의 경우에는 위탁급식을 허용하지 않음으로써, 다른 집단급식소에서 위탁급식을 허용하는 것과 차이를 발생시킨다. 한편 학교급식법은 학교급식에 종사하고 있는 위탁급식업자들의 기본권인 직업의 자유를 침해하는 것이므로 평등권 위반 여부에 대한 심사기준은 비례의 원칙에 의하여 판단하여야 하는바, 위에서 살펴본 바와 같이 비례의 원칙을 충족하지 아니하였으므로 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

나. 교육인적자원부장관 의견의 요지

(1) 이 사건 심판대상조항은 급식업체가 학교급식을 담당하는 행위만을 원칙적으로 금지하는 것으로서, 학교급식이라는 한정된 영역에서 위탁급식 영업행위를 제한하고 있을 뿐, 그 밖의 위탁급식영업에 관하여는 아무런 제한을 가하고 있지 아니하므로 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다고 볼 수 없고, 직업수행의 자유를 일부 제한하고 있다.

이 사건 심판대상조항의 입법목적은 학교에서의 급식을 원칙적으로 위탁업체에 맡기지 아니하고 직접 학교가 운영하여 학교급식의 질을 향상시키고 위생을 확보함으로써 성장기의 학생들에게 양질의 급식을 제공하고 학생들의 건강을 지키기 위한 것으로, 이와 같은 입법목적은 공공복리를 위하여 정당하며, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 학교급식을 원칙적으로 직영으로 하는 방법은 직영급식과 위탁급식의 차이를 고려할 때 적정하다. 또한 법 제2조 제2호는 ‘학교급식공급업자’의 정의를 명시하여 위탁급식업자의 참여와 존재를 규정하고 있으며, 법 제15조 제1항에서는 학교운영위원회의 심의를 거쳐 일정한 요건을 갖춘 위탁급식업자에게 학교급식에 관한 업무를 부분적으로 위탁하여 이를 행할 수 있도록 하면서, 학교급식 여건상 불가피한 경우에는 식재료 선정 및 구매·검수에 관한 업무까지도 위탁할 수 있도록 예외규정을 둠으로써 현행과 같은 전부 위탁도 제한적으로 허용하고 있는 한편, 기존의 위탁급식을 일시에 직영으로 전환할 경우 계약의 강제적 해지 및 급식업체의 손해발생 등 예상되는 문제점을 최소화하기 위하여 법 부칙 제4조에서 ‘위탁급식에 관한 경과조치’를 두어 동 법률의 시행일로부터 3년간의 유예기간을 부여하고 있으므로 피해의 최소성원칙을 충족하였다. 나아가 급식사고의 폐해를 줄일 수 있고 궁극적으로 학생들의 건강과 보건의 향상을 기할 수 있는 직영급식을 학교급식의 원칙적 방법으로 규정함으로써 기대할 수 있는 공익이, 위탁급식업자의 영업의 자유를 일부 제한함으로써 제한되는 사익보다 훨

씬 중요한 것이므로 법익의 균형성을 갖추었다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

(2)이 사건 심판대상조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분에 대한 것이 아니고 직업수행의 자유는 공익을 위하여 상대적으로 넓은 규제가 가능하다고 인정되기 때문에, 이 사건 심판대상조항에 의하여 직업수행의 자유가 일부 제한된다고 하여 관련 기본권에 대한 중대한 침해가 있다고 볼 수 없으므로 완화된 심사기준이 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 된다. 학교급식은 일반 성인들을 주된 대상으로 운영하는 기업체 및 관공서의 후생기관 등과 같은 집단급식소와는 구별되는 특성을 가지고 있으므로, 이 사건 심판대상조항이 결과적으로 청구인들을 차별하는 것이라고 하더라도 그 차별의 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 청구인 사단법인 한국급식협회의 청구 부분

청구인 사단법인 한국급식협회(이하 ‘청구인 협회’라 한다)는 단체급식업을 운영하고 있는 자 등을 그 회원으로 하여, 단체급식업에 대한 식품안전 및 위생을 확보하여 국민보건향상에 기여하고 단체급식업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하여 설립된 법인으로서, 기본권의 성질상 자연인에게만 인정되는 것이 아닌 한, 청구인 협회도 기본권의 주체가 될 수 있고 기본권을 직접 침해당한 경우에는 청구인 협회의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 헌법소원심판청구능력도 있다.

이 사건에서 청구인 협회가 침해당하였다고 주장하는 기본권인 직업의 자유와 평등권은 성질상 법인에게도 인정되는 기본권이기는 하지만(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560 참조), 청구인 협회는 직접 위탁급식업을 영위하는 주체가 아니므로 이 사건 심판대상조항에 의하여 직접 기본권을 제한받는 자라 할 수 없으며, 청구인 협회의 이 사건 청구이유를 살펴보아도, 청구인 협회가 문제 삼고 있는 직업의 자유와 평등권의 내용은 청구인 협회의 구성원인 위탁급식업자의 직업의 자유나 평등권에 관련된 것이지, 청구인 협회 자체의 기본권에 관련된 것은 아니다.

또한 단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있을 뿐이고 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 1995. 7. 21. 92헌

마177등, 판례집 7-2, 112, 118; 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560 등 참조).

따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인 협회의 기본권과는 관련이 없으므로 청구인 협회의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560 참조).

나. 법 제2조 및 제7조에 대한 청구

(1) 법 제2조에 대한 부분

법 제2조는 ‘학교급식’을 법 제1조의 목적을 달성하기 위하여 법 제4조의 규정에 따른 학교 또는 학급의 학생을 대상으로 학교의 장이 실시하는 급식으로(법 제2조 제1호), ‘학교급식공급업자’를 법 제15조의 규정에 따라 학교의 장과 계약에 의하여 학교급식에 관한 업무를 위탁받아 행하는 자로(법 제2조 제2호), ‘급식에 관한 경비’를 학교급식을 위한 식품비, 급식운영비 및 급식시설·설비비로(법 제2조 제3호) 각 규정하고 있는바, 이러한 “정의규정” 내지는 “선언규정”인 법 제2조 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이다.

(2) 법 제7조 제1항에 대한 부분

법 제7조 제1항은 법 제6조의 규정에 따라 학교급식을 위한 시설과 설비를 갖춘 학교는「초·중등교육법」제21조 제2항의 규정에 따른 영양교사와「식품위생법」제36조의 규정에 따른 조리사를 두어야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항으로 말미암아 학교는 일정한 자격을 갖춘 영양교사와 조리사를 채용할 의무를 부담하게 된다.

한편 청구인들은 학교급식을 제외한 다른 분야의 위탁급식를 위하여 여전히 위탁업체에 고용된 영양사와 조리사가 필요할 것이므로, 학교에 영양교사와 조리사를 두도록 명령하고 있는 위 조항으로 말미암아 자신들이 고용하고 있던 영양사나 조리사를 더 이상 둘 수 없게 되어 이들을 해고하여야만 하는 어떠한 법적 의무가 청구인들에게 발생된다고 볼 수 없다. 설사 청구인들이 고용하고 있는 영양사나 조리사가 위 조항에 의하여 고용되는 학교소속 영양사나 조리사로 인하여 불필요하게 되는 경우 등이 있다고 하더라도 이는 청구인들 내부의 잉여인력의 배분 문제에 불과할 뿐 이로 인하여 청구인들의 기본권이 제한된다고 볼 수 없다.

(3) 법 제7조 제2항에 대한 부분

법 제7조 제2항은 ‘교육감은 학교급식에 관한 업무를 전담하게 하기 위하여

그 소속하에 학교급식에 관한 전문지식이 있는 직원을 둘 수 있다.’라고 규정하고 있어, 교육감이 자신의 소속하에 급식에 관한 전문지식이 있는 자를 채용하는 것은 교육감의 재량행위라고 할 것이다.

한편 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우, 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니며, 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권침해의 직접성이 인정될 여지가 없을 뿐만 아니라(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504 참조), 위 조항으로 인하여 청구인들의 어떠한 헌법상 기본권이 제한될 여지도 없다.

(4) 소 결

따라서 법 제2조 및 제7조에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 위 조항들로 인하여 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않게 되어 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성도 없다고 할 것이므로(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671 참조) 청구인들의 위 조항들에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다.

다. 법 제15조 제3항에 대한 청구

법 제15조 제3항은 “제1항의 규정에 따른 학교급식에 관한 업무위탁의 범위, 학교급식공급업자가 갖추어야 할 요건 그 밖에 업무위탁에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

그런데 위 조항은 그 위임에 따라 규정된 대통령령인 학교급식법 시행령의 근거가 되는 법률 조항에 해당할 뿐, 그 자체로 청구인들의 기본권에 영향을 미치는 것이 아니므로(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 , 판례집 14-2, 872, 879 참조) 청구인들의 기본권이 제한받는 경우가 발생한다고 하더라도 이는 집행행위인 대통령령에 의한 것이지 위 조항 자체에 기인한 것은 아니다.

따라서 법 제15조 제3항은 그 자체로 청구인들의 자유를 제한하거나 청구인들에게 의무를 부과하지 아니하므로 위 조항에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다고 할 것이다.

라. 법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조에 대한 청구

법 제15조 제1항은 학교급식의 운영방식을 규정함에 있어, 학교의 장이 학교급식을 직접 관리·운영하도록 하는 직영운영방식을 원칙적인 것으로 하고

있고, 법 제15조 제2항은 의무교육기관에서 학교의 장이 학교급식에 관한 업무위탁을 하고자 하는 경우에는 미리 관할청의 승인을 얻어야 하며, 법 부칙 제4조는 이 법 시행 당시 구 학교급식법 제10조의 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 이 법 시행일로부터 3년간 효력을 가진다고 규정하고 있다.

한편 위 조항들의 직접적인 수범자는 ‘학교의 장’ 또는 ‘학교’라고 할 것이므로 위 조항의 간접적 수범자인 위탁급식업을 운영하고 있는 청구인들이 위 조항들과 자기관련성을 가지는 것인지가 문제된다.

하지만 청구인들의 경우, 학교장이 위 조항들에 근거하여 원칙적으로 학교위탁급식계약을 체결하지 않을 것임이 예상되므로 학교위탁급식사업을 더 이상 계속할 수 없게 되거나, 학교장이 학교급식을 위탁하고자 하는 경우에도 관할청의 승인 여하에 따라 위탁급식사업을 영위할 수 없게 되는 경우가 발생되며, 기존의 위탁급식계약도 법 시행일로부터 3년간만 그 효력을 유지하게 된다.

따라서 청구인들은 위탁급식사업을 행하고 있는 분야 중 특별히 학교급식에 관련되는 부분에 대해서는 원칙적으로 더 이상 영업을 수행할 수 없는 제한을 받게 되며 그 결과 학교위탁급식사업을 통하여 취득하였던 영업상 이익을 더 이상 올릴 수 없을 것이므로 현실적인 손해 발생이 예상되며, 이러한 손해의 발생은 단순한 사실상 또는 경제상 불이익에 해당된다고 볼 수 없고 청구인들의 직업을 수행할 수 있는 자유 내지 법적 이익에 불리한 영향을 준다고 할 것이므로 기본권침해의 자기관련성이 청구인들에게 인정된다고 할 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌마563 , 판례집 15-2하, 84, 93 참조).

마. 소 결

그렇다면 법 제2조, 제7조 및 제15조 제3항에 대한 이 사건 심판청구는 부적법하다고, 나머지 심판대상조항인 법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조(이하 ‘이 사건 조항들’이라 한다)에 대한 이 사건 심판청구는 적법하다고 할 것이다.

4. 본안에 대한 판단

가. 직업의 자유 침해 여부에 대한 판단

(1) 직업의 자유 제한에 있어서는 ‘직업행사’의 자유 제한과 ‘직업선택’의 자유 제한의 경우로 나누어서 그 요건의 엄격성을 달리하여 심사하여야 하는바, 특히 당사자의 능력이나 자격과 상관 없는 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지

하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427 참조).

한편 직업행사의 자유에 대한 제한에 있어서는 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이며, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하지만(헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 652 참조), 그 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 ‘과잉금지의 원칙’은 지켜져야 한다.

(2) 청구인들은 위탁급식업을 영위하고 있는 자들인데, 위탁급식영업은 집단급식소를 설치 운영하는 자와의 계약에 의하여 그 집단급식소 내에서 음식류를 조리하여 제공하는 영업을 의미하며(식품위생법 시행령 제7조 제8호 마목), 집단급식소는 영리를 목적으로 하지 아니하고 계속적으로 특정다수인에게 음식물을 공급하는 기숙사·학교·병원 기타 후생기관 등의 급식시설로서(식품위생법 제2조 제9호) 상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 급식소(식품위생법 시행령 제2조)를 말한다.

따라서 학교의 장이 법 제15조 제1항이 규정하고 있는 학교급식의 직영방식 규정에 근거하여 더 이상 위탁급식계약을 체결하지 않거나, 관할청의 불승인 등으로 인하여, 청구인들이 학교위탁급식업을 행할 수 없게 되더라도 학교를 제외한 다른 집단급식소에 해당하는 기숙사·병원 기타 후생기관 등에서의 위탁급식업은 계속 영위할 수 있다.

또한 청구인들이 관할청의 승인 등으로 인하여 학교위탁급식업을 계속 영위할 수 있게 되는 경우라고 하더라도, 법 제15조 제1항 단서에 의하여 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 학교급식 여건상 불가피한 경우를 제외하고는 이를 위탁받아 행할 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 그러나 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 학교위탁급식에 관련된 전체 영업범위가 식단작성, 식재료 구매·검수·보관·세척·조리, 운반, 배식, 급식기구 세척 및 소독, 위생 및 안전관리 등(법 제12조 제1항)인 점에 비추어 보면, 학교위탁급식업의 일부 업무에 불과하므로 직업선택의 자유에 대한 제한이라고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 조항들로 인한 청구인들의 직업의 자유의 제한은 ‘직업선택의 자유’가 아닌 ‘직업수행의 자유’에 대한 제한이므로, ‘월등하게 중요한 공익이나 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 필요’ 등과 같은 정당화 사유는 요구되지 않고 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙 위배 여부만을 판

단하면 족하다.

(3) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 2000년부터 2006. 7.말까지 최근 7년간, 식품의약품안전청의 학교 식중독 사고 통계에 의하면, 직영급식과 위탁급식의 식중독발생률은 누적평균 위탁급식에서 식중독 발생건수는 7.9배, 식중독 환자수는 7.5배 더 많이 발생한 것으로 나타나, 위탁급식에서의 위생·안전관리 수준이 직영급식에 비해 현저하게 낮은 것이 현실이다. 이 사건 조항들의 입법목적은 위와 같은 실정을 반영하여 학교급식의 운영방식을 직영급식원칙으로 전환하여, 위생·안전관리 강화 등을 통한 양질의 학교급식이 제공되도록 함으로써 성장기에 있는 학생들의 건강증진을 도모하기 위한 것에 있으므로 위와 같은 입법목적은 정당하다.

(나) 이 사건 조항들은 학교의 최종적 책임자라 할 수 있는 학교의 장으로 하여금 학교급식을 직접 관리·운영하도록 하면서 학교급식업무를 위탁하는 경우에는 관할청의 승인을 얻도록 하는 방법을 선택하였는데, 위와 같은 방법은 학교급식체계 개선을 통한 학교급식의 질을 제고함으로써 성장기에 있는 학생들의 건강증진을 도모하기 위한 이 사건 조항들의 입법목적을 달성하는데 효과적이고 적절한 수단이라고 할 것이며 달리 이를 현저히 불합리하거나 불공정한 수단이라고 볼만한 사정은 없으므로 이 사건 조항들은 방법의 적절성 요건을 충족하였다.

(다) 이 사건 조항들로 인하여 학교급식의 운영방식이 학교장의 직영방식으로 전환되게 된다고 하더라도, 일정한 요건을 갖춘 위탁급식업자는 관할청의 승인이 있는 경우에는 학교급식에 관한 업무를 위탁받아 계속 영위할 수 있으므로(법 제15조 제1항 전문 및 제2항) 이 사건 조항들이 청구인들의 학교위탁급식업을 영위할 수 있는 영업의 자유를 완전히 부정하는 것은 아니다.

또한 청구인들이 학교위탁급식업을 계속 영위할 수 있게 되는 경우라고 하더라도 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 이를 위탁받아 행할 수 없게 되지만,(법 제15조 제1항 단서), 위탁급식영업이란 집단급식소 내에서 음식류를 조리하여 제공하는 것이므로(식품위생법 시행령 제7조 제8호 마목) 식재료의 선정 및 구매·검수 등과 같은 업무는 청구인들의 전체업무가 식단작성, 식재료 구매·검수·보관·세척·조리, 운반, 배식, 급식기구 세척 및 소독, 위생 및 안전관리 등인 점에 비추어 보면 학교위탁급식업의 일부 업무에 불과하고, 위와 같은 일부 업무에 대한 제한이 청구인들이 영위하고 있는

학교위탁급식업 자체를 형해화하거나 무의미하게 하는 것은 아니다. 더구나 법 제15조 제1항 단서는 ‘불가피한 경우’에는 위탁급식업자가 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무까지도 위탁받아 행할 수 있도록 함으로써 피해를 최소화하기 위한 입법적 배려를 하고 있다.

한편 이 사건 조항들 중 법 부칙 제4조는 구 학교급식법 제10조의 규정에 의하여 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 3년 동안 기존의 계약관계를 유지하도록 하는 경과규정을 두고 있는데, 이는 2006. 7.말 현재 전국 시·도 교육청을 통하여 위탁급식 계약 잔여기간을 조사하여, 전체 1,575개교 중 98.1%인 1,545개교가 유예기간 3년 안에 계약기간이 종료하는 것으로 나타났고, 3년 이상 계약 잔여기간이 남아 있는 학교는 일부 사립학교 30개교뿐인 것으로 조사되었던 것을 반영한 것이며, 이 사건 청구인들의 경우를 보아도 청구인들이 위탁급식계약을 체결하고 있는 전체 243개 학교 중 약 1.2%에 해당하는 단 3개의 학교만이 유예기간 3년을 경과하여 계약기간이 종료하는 것을 확인할 수 있으므로, 위 조항의 ‘3년’ 이라는 기간이 지극히 단기간에 해당하여 대부분의 기존 학교위탁급식업체가 위탁급식계약 중에 유예기간 3년이 경과되어 학교장의 계약해지 등으로 인하여 불이익을 당하게 된다는 등의 사정은 찾아볼 수 없고, 학교위탁급식계약이 유예기간 3년을 초과하여 일정기간 존속되는 경우라고 하더라도, 일정한 요건을 갖춘 위탁급식업자는 관할청의 승인이 있는 경우 학교급식에 관한 업무를 위탁받아 계속 영위할 수 있는 수단도 마련되어 있으므로(법 제15조 제1항 전문 및 제2항). 위 ‘3년’의 기간은 청구인들의 피해를 최소화하는데 필요하고 적절한 기간이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 조항들은 피해의 최소성원칙을 충족한다.

(라) 이 사건 조항들이 추구하고자 하는 공익은 학교급식을 학교의 장이 직접 관리·운영하도록 함으로써 학교급식의 질과 위생 상태를 향상시켜 성장기에 있는 청소년들의 건강을 증진시키고자 하는 것이고, 침해되는 사익은 위탁급식업체가 학교급식을 위탁받아 이를 행할 수 없거나 또는 학교위탁급식업을 계속 영위하더라도 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 행할 수 없음으로 인한 영업상의 손실이라고 할 것이다. 그런데 성장기의 청소년들의 건강증진은 현재 세대뿐만 아니라 미래 세대에까지 그 중요성이 크다는 점을 고려한다면, 이 사건 조항들이 추구하고 있는 공익이 침해받는 사익보다 더 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(4) 소 결

따라서 이 사건 조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

나. 평등권 침해 여부에 대한 판단

(1) 평등권 침해 여부의 심사기준

(가) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 다르다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 즉 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면, 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.

한편 위와 같이 엄격한 심사척도가 적용되지 않는 경우, 헌법재판소의 심사기준이 되는 통제규범으로서의 평등원칙은 단지 자의적인 입법의 금지기준만을 의미하게 되므로 헌법재판소는 입법자의 결정에서 차별을 정당화할 수 있는 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 경우에만 평등원칙의 위반을 선언하게 된다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110 등, 판례집 9-1, 90, 115).

(나) 헌법에서 이 사건 조항들의 적용대상이라고 할 수 있는 학교위탁급식업자들에 대하여 특별히 평등을 요구하고 있다고 볼만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 위에서 살펴본 바와 같이 청구인들에 대한 직업의 자유에 대한 제한이 중대한 경우도 아니므로 이 사건에 있어서 평등권 침해 여부에 대한 심사 기준은 자의금지원칙이 될 것이며, 자의금지원칙에 관한 심사요건은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64 , 판례집 15-1, 48, 59).

(2) 먼저 이 사건 조항들의 적용으로 인하여 차별취급을 받고 있는 비교집단은, 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교(초·중등교육법 제2조 제2호 내지 제5호) 또는 근로청소년을 위한 특별학급(초·중등교육법 제52조) 등에 학교급식을 위탁받아 행하고 있는 위탁급식업자(법 제4조, 이하 ‘학교급식업자’라 한다)와 이에 해당하지 아니하는 집단급식소에서 위탁급식을 행하고 있

는 위탁급식업자(이하 ‘일반급식업자’라 한다)라고 할 수 있는데, 위 두 집단은 위탁급식의 대상만 다를 뿐 실질적인 영업내용은 위탁급식이므로 본질적으로 동일한 집단이라고 볼 수 있다. 하지만 학교급식업자들은 관할청의 승인 등이 있는 경우 예외적으로만 위탁급식업을 행할 수 있고, 관할청의 승인 등이 있는 경우라고 하더라도 식재료의 선정 및 구매·검수에 관한 업무는 불가피한 경우를 제외하고 이를 위탁받아 행할 수 없는 반면, 일반급식업자에게는 이러한 제한이 없으므로 이 사건 조항들은 본질적으로 동일한 집단을 차별적으로 취급하고 있다.

다음으로 위와 같은 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재하는지 여부에 대하여 살펴보면, 학교급식업자의 급식대상은 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교 또는 근로청소년을 위한 특별학급의 학생들이며 이들은 성장기에 있는 청소년들인바, 청소년의 경우에는 일반 성인과 비교하여 비위생적인 환경에 노출될 경우 질병의 위험성이 상대적으로 높고, 학교급식은 편식교정 지도 등 식생활개선, 음식물 쓰레기 줄이기, 식사예절, 공동체의식 및 협동심 함양 등 급식자체의 교육적 성격이 매우 강한 측면이 있으며, 학교수업을 통한 지속적인 지식의 습득이 매우 중요한 시기에 감염 등으로 인한 학업의 중단은 청소년들에게 회복할 수 없는 손해를 가져다 줄 위험성도 크다고 할 것이다.

또한 성장기에 있는 학생들을 대상으로 하는 학교급식에 있어서는 다른 일반급식에 비하여 더욱 우수한 식재료의 사용 등이 권장됨에도 불구하고 위탁급식업을 운영하는 경우 초기투자금액을 회수하여야 하는 어려움에 기인하여 학교급식업자들이 식, 재료비를 줄이는 경우가 많이 발생하는 것이 현실이다.

따라서 이 사건 조항들이 비록 학교급식업자와 일반급식업자를 차별취급하고 있다고 하더라도 위에서 살펴본 바와 같은 합리적인 이유가 존재하므로 이 사건 조항들은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중, 사단법인 한국급식협회의 청구 및 청구인들의 법 제2조, 제7조, 제15조 제3항에 대한 심판청구는 각하하고, 나머지 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이공현, 재판관 조대현의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이공현의 반대의견

다수의견은 청구인들의 이 사건 심판청구 중 법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조에 대한 심판청구가 적법하다고 하여 본안판단까지 하고 있으나, 위 조항들에 대한 심판청구는 아래에서 살펴보는 바와 같이 부적법하다고 할 것이다.

법령에 의하여 기본권이 침해되었을 때 어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 416 참조), 공권력 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게 자기관련성은 인정되지 않는다(헌재 1995. 5. 25. 94헌마100 ,판례집 7-1, 806).

살피건대 법 제15조 제1항은 학교급식의 운영방식을 정함에 있어, 학교의 장이 학교급식을 직접 관리·운영하는 직영운영방식을 원칙적인 것으로 하고, 법 제15조 제2항은 의무교육기관에서 학교의 장이 학교급식에 관한 업무위탁을 하고자 하는 경우에는 미리 관할청의 승인을 얻도록 하고 있는바, 위 조항들은 학교급식의 교육적 측면을 최대한 살리는 동시에 책임경영이 가능하도록 하기 위하여 학교의 책임자인 학교의 장으로 하여금 학교급식의 전반적인 사항을 직접 관리하도록 한 것으로서 ‘학교의 장’ 또는 ‘학교’를 직접적 규범수범자이자 실질적 규율대상으로 하고 있으며, 제3자를 그 규율대상으로 하고 있지 아니하다. 직업의 자유가 특정한 거래상대방에 대한 영업의 자유까지 보호하는 것은 아니라 할 것이므로 학교급식의 직영운영으로 인하여 청구인들과 같은 위탁급식업 종사자들이 학교를 상대로 한 위탁급식업을 하기 어려워졌다고 하여도 이는 간접적, 사실적 이해관계에 불과하다 본다.

한편 법 부칙 제4조가 구 학교급식법 제10조에 기하여 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 법 시행일로부터 3년간 효력을 가진다고 규정하여 이미 이루어진 계약의 효력을 인정하고 있고, 3년의 유예기간이 경과한 이후에도 위탁급식계약이 존속하는 경우라면 학교장은 관할청의 승인을 얻어 위탁계약을 유지할 수 있는 점에 비추어 구 학교급식법 하에서 청구인들이 영위하여 온 위탁급식업이 위 조항들에 의하여 중단될 가능성이 있다는 주장은 청구인들의 반사적 이익 또는 기대에 관한 것으로서 그것이 헌법적으로 보호할 가치가 있는 신뢰에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, ‘기본권’의 문제는 아니라고 할 것이므로 그 침해 여부가 헌법재판소법 제68조 제1항이 정하는 헌법소

원의 대상이 될 수 없다.

결국 위 법률조항들은 청구인들의 신뢰보호의 문제는 발생시킬지언정 헌법상의 기본권 제한의 문제를 발생시키는 것은 아니라고 할 것이므로 청구인들의 법 제15조 제1항, 제2항 및 부칙 제4조에 대한 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 전부 각하되어야 한다.

7. 재판관 조대현의 일부 한정위헌의견

학교급식법 부칙 제4조를 위탁급식계약의 기간이 종료되지 아니한 경우에도 적용한다면 이는 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 생각한다.

구 학교급식법에 의한 위탁급식은 학교장과 급식공급업자 사이의 계약에 의하여 이루어지고, 급식공급업자가 학교급식시설을 설치·제공한 경우에는 그에 소요된 투자비용을 회수할 수 있도록 하기 위하여 계약기간을 장기간으로 정하게 마련이다. 그러한 경우에 종전의 법률에 의하여 적법하게 체결된 위탁급식계약의 기간이 끝나지 않았음에도 불구하고 그 계약의 효력을 실효시킨다면, 이는 적법하게 형성된 급식업자의 재산권을 침해하게 된다. 그 경우에 급식공급업자가 설치한 학교급식시설에 대하여 보상하는 규정도 두지 않은 점을 합쳐 보면 더욱 명백하다.

이는 개정 학교급식법이 학교급식의 학교장 직영을 원칙으로 하는 정책을 채택하였다고 하여 정당화될 수 없다. 학교급식을 전문적인 급식업자에게 위탁하여 운영하는 것을 억제하고 급식업무에 관한 전문성이 부족하고 교육활동에 전념하여야 할 학교장으로 하여금 직영하게 하는 정책변환이 과연 타당한 것인지 의문스러운 점에 비추어 보면 더욱 그렇다.

따라서 학교급식법 부칙 제4조를 위탁급식계약의 기간이 종료되지 아니한 경우에도 적용하는 것은 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 보아야 한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(주심) 목영준 송두환