문화관광부장관이 과태료 부과처분을 함에 있어 과태료의 금액 및 그 경감 또는 가중에 관한 기준을 정한 ‘저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙’ 제7조, [별표 1] 및 제8조(이하 ‘이 사건 훈령규정들’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 직접 침해하는지 여부(소극)

이 사건 훈령규정들은 저작권법 제142조의 규정에 따라 문화관광부장관이 과태료 부과처분을 함에 있어 과태료의 금액 및 그 경감 또는 가중에 관한 기준을 정한 것으로서, 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 구체적인 집행행위로서 문화관광부장관의 과태료 부과처분을 통해 비로소 발생하는 것으로 보아야 할 것이므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 않고, 나아가 저작권법 제142조 제3항, 제4항에 따른 과태료처분에 대한 이의제기를 통하여 법원에서 구제를 받을 수 있는 절차가 마련되어 있어 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다.

저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙(2007. 10. 23. 문화관광부훈령 제191호) 제7조(과태료 부과기준) 과태료 부과기준은 [별표 1] 내지 [별표 3]과 같다. 이 경우 각각의 과태료 상한액을 초과하지 못한다.

[별표 1] 과태료 부과기준(법 제104조 관련)

(단위：만 원)

주：1.과태료는 상기 기준에 따라 음악, 영화, 방송, 어문저작물, 게임, 기타 저작물 등 6개 분류에 의해 각각 부과함을 원칙으로 한다.

2.과태료 부과 시 위반행위가 2가지 분류 이상인 경우에는 중한 과태료를 부과하되, 그 금액의 2분의 1까지 가중할 수 있다.(다만, 가중된 경우에도 과태료의 총액은 3,000만 원을 초과할 수 없다.)

3. 과태료 부과 처분 시점으로부터 2개월 이후의 동일 분류 내의 위반행위에 대해서는 별건으로 보아 과태료를 부과할 수 있다.

4.과태료 부과 금액은 위반 행위자의 사업규모, 위반의 동기·정도, 사회·경제적 파급 효과 등을 고려하여 가감할 수 있다.

저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙(2007. 10. 23. 문화관광부훈령 제191호) 제8조(과태료의 경감 또는 가중) ① 위반행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제7조의 규정에 의한 금액의 2분의 1까지 경감할 수 있다.

1. 위반행위가 과실에 의한 경우

2. 위반행위의 결과가 경미한 경우

3.제1호 및 제2호의 규정에 해당되지 아니하는 경우로서 위반 행위자의 사업규모, 위반의 동기·정도, 사회·경제적 파급 효과 등을 고려하여 과태료를 경감 부과할 필요가 있다고 인정되는 경우

② 위반행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제7조의 규정에 의한 금액의 2분의 1까지 가중할 수 있다. 다만, 가중에도 불구하고 과태료의 상한액을 초과하지 못한다.

1.위반행위가 2 이상인 경우(중한 과태료 금액을 부과하되, 그 금액의 2분의 1까지 가중)

2.위반상태의 기간이 6월 이상인 경우

3.제1호 및 제2호의 규정에 해당되지 아니하는 경우로서 위반 행위자의 사업규모, 위반의 동기·정도, 사회·경제적 파급 효과 등을 고려하여 과태료를 가중 부과할 필요가 있다고 인정되는 경우

헌법재판소법 제68조 제1항

저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정된 것) 제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) ① 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터 등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

② 생략

저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정된 것) 제142조(과태료) ① 제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며, 제106조의 규정에 따른 의무를 이행하지 아니하거나 제133조 제4항의 규정에 따른 문화관광부장관의 명령을 이행하지 아니하는 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처한다.

② 제1항의 규정에 따른 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화관광부장관이 부과ㆍ징수한다.

③ 제2항의 규정에 따른 과태료의 처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 문화관광부장관에게 이의를 제기할 수 있다.

④ 제2항의 규정에 따른 과태료의 처분을 받은 자가 제3항의 규정에 따른 이의를 제기한 때에는 문화관광부장관은 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 법원은 ｢비송사건절차법｣에 의한 과태료의 재판을 한다.

⑤ 제3항의 규정에 따른 기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.

헌재 1997. 8. 21. 96헌마48 , 판례집 9-2, 295, 303-305

헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 , 판례집 14-2, 872, 878-879

청 구 인 1. 주식회사 인터넷○○(2008헌마97)

대표이사 서○수

2. 주식회사 ○○서브( 2008헌마98 )

대표이사 양○호

3. 주식회사 소리○○( 2008헌마273 )

대표이사 양션○환

청구인들 대리인 변호사 조정욱 외 2인

청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 주식회사 인터넷○○, 청구인 주식회사 ○○서브, 청구인 주식회사 소리○○는 저작권법 제104조 제1항에 따른 문화관광부장관(2008. 2. 29. 정부조직법의 개정에 따라 현재는 문화체육관광부장관, 이하 같다)의 고시를 통해 모두 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’(다른 사람들 상호 간에 컴퓨터등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자)로 분류되어 있다.

(2) 저작권법은 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대해, 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하도록 의무를 부과하고(제104조), 그와 같은 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하도록 하는(제142조 제1항) 한편, 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화관광부장관이 부과·징수하도록 하였는데(제142조 제2항), 저작권법 시행령 제77조는 과태료의 부과·징수절차를 일부 규정한 후 그 징수 절차를 다시 문화관광부령에 위임하였으며, 이에 따라 문화관광부장관은 저작권법 시행규칙 제31조로 과태료의 징수절차에 관하여는 ‘국고금관리법 시행규칙’을 준용한다고 규정한 뒤 2007. 10. 23. 과태료의 부과 절차와 기준을 구체적으로 정한 ‘저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙’을 문화관광부훈령 제191호로 제정하여 발령하였다. 한편 위 훈령 제7조와 [별표 1]은 부과할 과태료의 금액의 기준을 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 불법전송을 차단하지 못한 비율 즉 “미차단율(다운로드 기준)”에 따라 정하고, 제8조는 과태료의 경감 또는 가중 사유를 정하였는데 과태료의 상한액은 초과하지 못하도록 하였다.

(3) 문화관광부장관은 청구인들이 특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무를 위반하였다며 저작권법 제104조, 제142조, 저작권법 시행령 제46조, 위 훈령 등을 근거로 2008. 1. 3. 청구인 주식회사 인터넷○○에 대하여 1,400만 원, 청구인 주식회사 ○○서브 및 청구인 주식회사 소리○○에 대하여 각 210

만 원의 과태료를 부과하였다. 이에 청구인 주식회사 인터넷○○, 청구인 주식회사 ○○서브는 각 2008. 1. 18., 청구인 주식회사 소리○○는 2008. 3. 21. 위 훈령 제7조, [별표 1] 및 제8조가 청구인의 평등권과 직업의 자유, 재산권 등을 침해한다고 주장하며 그 위헌확인을 구하는 이 사건 각 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙’(2007. 10. 23. 문화관광부훈령 제191호, 이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다) 제7조, [별표 1] 및 제8조이며 그 내용 및 관련조항의 내용은 [별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견의 요지

[별지 2] 기재와 같다.

3. 판 단

이 사건 각 심판청구의 적법성에 대하여 직권으로 본다.

공권력의 행사가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 문제된 그 공권력의 행사에 의하여 청구인에 대한 자유의 제한, 의무의 부과 또는 법적지위의 박탈이 직접적으로 발생하여야 하고, 당해 공권력의 행사에 근거한 다른 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과가 발생하는 경우에는 기본권침해의 직접성이 인정되지 않아, 그 공권력의 행사를 대상으로 한 헌법소원심판청구는 부적법한바 (헌재 1998. 3. 26. 96헌마166 , 판례집 10-1, 285, 293-294; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111 , 판례집 14-2, 872, 878-879 등 참조), 이 사건 훈령 중 청구인들이 심판을 구하고 있는 조항들은 저작권법 제142조의 규정에 따라 문화관광부장관이 과태료 부과처분을 함에 있어 과태료의 금액 및 그 경감 또는 가중에 관한 기준을 정한 것으로서 청구인들에 대한 현실적이고 구체적인 기본권침해의 효과는 구체적인 집행행위로서 문화관광부장관의 과태료 부과처분을 통해 비로소 발생하는 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건에서는 기본권침해의 직접성이 인정되지 않는다. 나아가 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 당해 조항을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있으나(헌재 1997. 8. 21. 96헌마48 , 판례집 9-2,

295, 303-305 등 참조), 본건의 경우 저작권법 제142조 제3항, 제4항에 따른 과태료처분에 대한 이의제기를 통하여 법원에서 구제를 받을 수 있는 절차가 마련되어 있어 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다.

4. 결 론

그렇다면 청구인들의 이 사건 각 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지 1]

심판대상 및 관련조항

저작권법상 의무위반자에 대한 과태료 부과 세칙(문화관광부훈령 제191호) 제7조(과태료 부과기준) 과태료 부과기준은 별표 1 내지 별표 3과 같다. 이 경우 각각의 과태료 상한액을 초과하지 못한다.

제8조(과태료의 경감 또는 가중) ① 위반행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제7조의 규정에 의한 금액의 2분의 1까지 경감할 수 있다.

1. 위반행위가 과실에 의한 경우

2. 위반행위의 결과가 경미한 경우

3.제1호 및 제2호의 규정에 해당되지 아니하는 경우로서 위반 행위자의 사업규모, 위반의 동기·정도, 사회·경제적 파급 효과 등을 고려하여 과태료를 경감 부과할 필요가 있다고 인정되는 경우

② 위반행위가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제7조의 규정에 의한 금액의 2분의 1까지 가중할 수 있다. 다만, 가중에도 불구하고 과태료의 상한액을 초과하지 못한다.

1.위반행위가 2 이상인 경우(중한 과태료 금액을 부과하되, 그 금액의 2분의 1까지 가중)

2.위반상태의 기간이 6월 이상인 경우

3.제1호 및 제2호의 규정에 해당되지 아니하는 경우로서 위반 행위자의 사업규모, 위반의 동기·정도, 사회·경제적 파급 효과 등을 고려하여 과태료를 가중 부과할 필요가 있다고 인정되는 경우

[별표 1]

과태료 부과기준(법 제104조 관련)

(단위：만원)

주：1.과태료는 상기 기준에 따라 음악, 영화, 방송, 어문저작물, 게임, 기타 저작물 등 6개 분류에 의해 각각 부과함을 원칙으로 한다.

2.과태료 부과 시 위반행위가 2가지 분류 이상인 경우에는 중한 과태료를 부과하되, 그 금액의 2분의 1까지 가중할 수 있다.(다만, 가중된 경우에도 과태료의 총액은 3,000만 원을 초과할 수 없다.)

3 과태료 부과 처분 시점으로부터 2개월 이후의 동일 분류 내의 위반행위에 대해서는 별건으로 보아 과태료를 부과할 수 있다.

4.과태료 부과 금액은 위반 행위자의 사업규모, 위반의 동기·정도, 사회·경제적 파급 효과 등을 고려하여 가감할 수 있다.

저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 것) 제104조(특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) ① 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.

② 문화관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시할 수 있다.

제142조(과태료) ① 제104조의 규정에 따른 필요한 조치를 하지 아니하는 자는 3천만 원 이하의 과태료에 처하며, 제106조의 규정에 따른 의무를 이행하지 아니하거나 제133조제4항의 규정에 따른 문화관광부장관의 명령을 이행하지 아니하는 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처한다.

② 제1항의 규정에 따른 과태료는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화관광부장관이 부과·징수한다.

③ 제2항의 규정에 따른 과태료의 처분에 불복이 있는 자는 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 문화관광부장관에게 이의를 제기할 수 있다.

④ 제2항의 규정에 따른 과태료의 처분을 받은 자가 제3항의 규정에 따른 이의를 제기한 때에는 문화관광부장관은 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 법원은 ｢비송사건절차법｣에 의한 과태료의 재판을 한다.

⑤ 제3항의 규정에 따른 기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수한다.

저작권법 시행령(전부개정 2007. 6. 29. 대통령령 제20135호) 제46조(불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치) ① 법 제104조제1항에서 “당해 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치”란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다.

1.저작물등의 제호등과 특징을 비교하여 저작물등을 인식할 수 있는 기술적인 조치

2.제1호에 따라 인지한 저작물등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치

3.해당 저작물등의 불법적인 전송자를 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송

② 제1항 제1호 및 제2호의 조치는 권리자가 요청하면 즉시 이행하여야 한다.

제77조(과태료 부과·징수의 절차) ① 문화관광부장관은 과태료를 부과하려면 법 제142조제1항에 따라 해당 위반 행위를 조사ㆍ확인한 후 위반 사실과 과태료 금액 등을 서면에 적어 과태료를 낼 것을 처분 대상자에게 알려야 한다.

② 문화관광부장관은 제1항에 따라 과태료를 부과하려면 10일 이상의 기간을 정하여 과태료처분 대상자에게 구술 또는 서면(전자문서를 포함한다)으로 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 날까지 의견을 진술하지 아니하면 의견이 없는 것으로 본다.

③ 과태료의 징수 절차는 문화관광부령으로 정한다.

저작권법 시행규칙(2007. 6. 29. 문화관광부령 제166호로 전부개정된 것) 제31조(과태료의 징수절차) 영 제77조제3항에 따른 과태료의 징수절차에 관하

여는 ｢국고금관리법 시행규칙｣을 준용한다. 이 경우 납입고지서에는 이의신청방법 및 이의신청기간을 함께 기재하여야 한다.

[별지 2]

청구인들의 주장과 이해관계인 의견의 요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 훈령 중 심판대상조항들은, 저작권법 제104조 제1항이 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하는 것만으로 그 법상 의무를 다한 것으로 규정하고 있을 뿐인데도 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 위 필요한 조치를 취하였으나 불법적인 전송을 차단하지 못한 결과가 발생하면 무조건 법적 책임을 지도록 하고 있는바, 이는 저작권법과 시행령이 규정하는 의무와는 전혀 다른 별개의 사실상 준수가 불가능한 의무(저작물을 기준으로 그 저작물과 관련된 파일을 100% 차단할 의무)를 행정벌인 과태료 부과를 통해 특수한 유형의 온라인서비스제공자인 청구인들에게 강제함으로써 집행행위의 매개 없이 그 자체로 기본권을 침해하고 있다.

(2) 나아가 저작권법과 그 시행령은 ‘미차단율(다운로드 기준)’에 관한 정의규정이나 위임규정 및 그 측정방법과 대상에 관하여 규정을 두고 있지 아니한데도 위와 같은 과태료부과기준을 정한 것은 헌법 제12조가 정하는 적법절차 및 죄형법정주의를 위반하여 법률에 의하지 아니하고 청구인들의 평등권, 직업의 자유, 재산권 등의 기본권을 제한 또는 침해하거나 부당한 의무를 과한 것이다.

(3) 이 사건 훈령 중 심판대상조항들은 첫째, 일반 온라인서비스제공자의 경우 비록 불법 저작물의 복제나 전송을 차단하지 못하였더라도 권리침해사실을 알고 당해 복제, 전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 책임을 감면시켜주는 것(저작권법 제102조 제1항)과 달리, 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 저작권법 제104조 제1항 등이 정한 필요한 조치를 다하였더라도 일단 저작물의 불법적인 복제나 전송을 차단하지 못한 결과가 발생하면 무조건 과태료에 처하도록 함으로써 특수한 유형의 온라인서비스제공자를 일반 온라인서비스제공자에 비하여 자의적으로 차별하고, 둘째 청구인들과 같은 특수한 유형의 온라인서비스제공자간에도 필터링을 적극적으로 실시하여 특정 저작물에 대하여 1회만 차단에 실패한 제공자와 필터링을 아예 실시하지 않는 제공

자에게 동일한 과태료 부과처분을 하도록 하여 양자를 차별하고 있으며, 셋째 “과태료를 음악, 영화, 방송, 어문저작물, 게임, 기타 저작물 등 6개 분류에 의해 각각 부과함을 원칙으로 한다.”라고 규정하여 각 기술적 특성이 상이한 저작물들 사이의 기술환경이나 수준을 전혀 고려하지 않고 있어 결국 심판대상조항들은 청구인들의 평등권을 침해한다.

(4) 심판대상조항들은 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대하여 위와 같은 과태료 부과기준을 계속 적용할 것이기 때문에, 위 조항들이 그대로 유지되는 한 청구인들은 더 이상 사업을 영위하기 어렵게 되므로 직업의 자유를 침해한다.

나. 이해관계인 문화체육관광부장관의 의견요지

(1) 이 사건 훈령은 행정조직 내부의 사무처리 준칙 즉, 재량권 행사의 준칙에 불과하고 아직까지 행정관행으로 성립되었다고 볼 수 없으므로 공권력 행사라 볼 수 없어 과태료부과기준에 대한 수권이 불필요하고, 이 사건 훈령이 헌법, 법률에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 일반 사법절차에서 이를 다툴 수 있어 보충성이 흠결된 것이며, 또한 저작권법 제104조가 규정한 ‘기술적인 조치 등 필요한 조치’는 유효한 기술적 조치를 하여 불법복제물의 유통이 불가능하도록 하라는 취지로 해석되어야 하므로 결국 불법전송의 완벽한 차단을 전제로 한 심판대상조항들이 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 새로운 행위의무를 부과한 것은 아니라고 할 것인바 청구인들의 기본권이 제한되었다고 하더라도 이는 저작권법 제142조 제1항에 따른 것으로 이 사건 훈령 중 심판대상조항들이 직접 국민의 기본권을 제한하는 것은 아니므로 직접성이 없어 결국 이 사건 각 심판청구는 그 적법요건이 결여되었다.

(2) 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작권 보호의무를 부과하기 위한 저작권법 제104조의 규정은 P2P기술의 특성에 따른 심각한 저작권 침해환경 조성에 대응하고자 신설된 조문으로 그와 같은 입법취지를 고려하면 이는 합리적인 차별에 해당하고, 더욱이 이러한 보호의무는 권리자의 요청이 있는 당해 저작물에만 부과되는 것이므로 과중하다고 할 수 없어 평등권을 침해하지 않는다.

또한 필터링을 적극적으로 실시한 사업자와 필터링을 아예 실시하지 않는 사업자를 자의적으로 차별한 것인지와 관련하여서는, 파일의 다운로드는 그 다운로드를 요청한 다수의 이용자에게 순간적으로 이루어진다는 인터넷의 특

성상 개별 저작물이 1회라도 다운로드가 가능한 경우에는 해당 저작물이 다양한 경로를 통해 불특정 다수에게 무차별하게 확산되어 저작권법 제104조의 취지를 달성할 수 없게 되므로 차단율을 “완벽하게 차단된 개별 저작물의 비율”로 정의할 수 밖에 없으므로 평등권을 침해하지 않는다.

(3) 설사 심판대상조항들이 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 하더라도 이는 정당한 목적을 적절한 수단으로 달성하고자 하는 것으로 과잉금지원칙에 반하지 않는다.