beta
본문
- 국민의 생명ㆍ신체 안전을 보호할 국가의 기본권보호의무가 위반되었는지 여부 등 -
(헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419ㆍ423ㆍ436(병합), 판례집 20-2하, 960)
김 태 호*1)
1. 미국산 쇠고기의 수입위생조건을 정한 고시와 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 국가의 기본권 보호의무와의 관계 및 그것의 헌법소원에서의 취급
2. 일반소비자인 청구인이 이 사건 고시에 대하여 위헌확인을 구할 기본권 침해의 자기관련성을 갖는지 여부 등
3. 기본권 보호의무 위반에 대한 심사기준
4. 이 사건 고시가 청구인들의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 국가의 의무를 명백히 위반하였는지 여부
5. 이 사건 고시가 헌법 제6조 제1항 및 제60조 제1항 등을 위배하였는지 여부
이 사건의 심판대상은 2008. 6. 26. 농림수산식품부 고시 제2008-15호의
위헌 여부이다. 그 내용은 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419ㆍ423ㆍ436 (병합), 판례집 20-2 하, 960, 999의 [별지 1] 기재와 같다.
가. 2006. 3. 6. 당시 농림부장관은 가축전염병예방법 제34조 제2항에 근거하여 미국산 쇠고기 수입의 위생조건에 관한 고시(이하 ‘개정 전 고시’라 한다)를 제정ㆍ공포하였다. 개정 전 고시는 수입이 가능한 미국산 쇠고기의 범위를 30개월령 미만 소의 쇠고기(뼈를 제외)로 제한하고(제1조), 모든 연령 소의 특정위험물질에 대해서는 이를 제거하여 수출하도록 하며, 미국의 수출 작업장이 특정위험물질을 한국에 선적하였을 경우 한국이 수입중단 조치를 취할 수 있도록 하였다.
나. 미국에서 2003년 12월 소해면상뇌증(Bovine Spongiform Encephalopathy, BSE, 속칭 ‘소광우병’)이 발생하여 쇠고기 수입이 중단된 이후 2006년 10월 개정 전 고시에 따라 수입이 재개되었으나, 그 후 여러 차례에 걸쳐 개정 전 고시에 위반된 사례가 발견되자 정부는 2007년 10월 경 검역 및 수입을 전면 중단하는 조치를 단행하였다.
한편 미국은 2007년 5월 국제수역사무국(Office International des Epizooties, OIE)으로부터 ‘소해면상뇌증 위험통제(Controlled BSE Risk) 국가’의 지위를 획득하였고, 이에 따라 우리 정부와 미국 정부는 위 개정 전 고시를 개정하기 위한 협상을 진행하였다. 2008. 4. 18. 타결된 위 협상의 골자는 1단계로 30개월령 미만 소의 뼈를 포함하여 쇠고기 수입을 허용하고, 2단계로 미국의 사료 금지조치가 강화될 때(연방관보 공포시) 30개월령 이상의 쇠고기도 수입을 허용하면서, 30개월령 미만 소의 부위 중 수입이 금지되는 특정위험물질의 범위를 축소하는 것이다.
다. 정부는 2008. 4. 22. 위 협상 결과에 따라 농림수산식품부 공고 제2008-45호로 미국산 쇠고기 수입위생조건 고시 개정안을 예고하였다가, 미국산 쇠고기 수입에 대한 여론이 악화되자 미국과의 추가협상을 통하여 2008. 6. 2. 위 고시 개정안에 부칙 제7항 내지 제9항을 신설한 다음, 2008.
6. 26. 농림수산식품부 고시 제2008-15호 ‘미국산 쇠고기 수입위생조건’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)을 관보에 게재하여 공포하였다.
라. 청구인들은 이 사건 고시가 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다며 이 사건 고시의 위헌 확인을 구하고 있다.
(1) 이 사건 고시 중 미국에서 소해면상뇌증이 발병할 경우에도 한국 정부의 수입중단 조치 권한을 인정하지 않고 있는 제5조, 미국 내 육류작업장에 대한 한국 정부의 감독 권한 및 현지점검 권한 등을 모두 미국 당국에 위임한 제6조 내지 제9조 및 제22조 내지 제24조, 이 사건 고시 부칙 제2항 내지 제5항 등은 국민주권의 내용인 검역주권을 포기한 것으로서 헌법 제1조에 위반된다.
(2) 변형 크로이츠펠트야콥병(속칭 인간광우병)은 그 치료는 물론 예방도 어렵고, 한번 발병할 경우 급속히 확산될 가능성이 높으므로 소해면상뇌증 위험성이 있는 쇠고기 및 쇠고기 제품의 수입을 차단하는 것이야말로 이를 예방할 수 있는 유일한 방법인데도 이 사건 고시는 위험성이 높은 미국산 쇠고기에 대한 최소한의 통제장치도 마련하지 아니하여 미국산 쇠고기의 수입으로 국민은 변형 크로이츠펠트야콥병에 걸릴 위험에 직접 노출되게 되므로, 이 사건 고시는 헌법 제36조 제3항에서 보장하는 보건에 관한 권리, 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제1항의 생명권 및 신체를 훼손당하지 아니할 권리 등을 침해한다.
(4) 이 사건 고시의 모태가 된 한미 양국 간 협정은 우리 헌법 제6조 제1항이 규정하고 있는 ‘헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약’ 도 아니고, ‘일반적으로 승인된 국제법규’에도 해당되지 않는 것인데도 이 사건 고시의 일부 조항(제1조 제1항, 부칙 제5항)에 의하여 미국 법률에 의한 정의조항 또는 기준들이 국내법과 같은 효력을 가지게 된다는 점에서 헌법 제6조 제1항에 위반되고, 나아가 이 사건 고시에 검역주권을 포기 내지 제한하는 내용을 담고 있으므로 주권의 제약에 관해서는 그 체결ㆍ비준 전에 국회의 동의를 받아야 한다는 헌법 제60조 제1항에 위반되며, 이 사건 고시가 법령이 아닌 고시의 형식으로 기본권을 제한하고 있을 뿐 아니라 수권법률의 위임을 벗어나 기본권을 제한하는 새로운 내용을 규정하고 있어서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다.
(1) 이 사건 고시는 전문적ㆍ기술적인 내용으로 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 상위 법령인 가축전염병예방법에서 고시의 형식으로 정할 수 있도록 위임한 것으로, 일반 국민에 대하여 대외적인 구속력이 없는 행정규칙에 불과하여 헌법소원의 대상 적격이 인정되지 않는다.
(2) 이 사건 고시는 미국 정부 및 미국 내의 육류작업장에 의무를 부과하는 것일 뿐 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않으므로 기본권 침해의 가능성이 인정되지 않는다.
(3) 이 사건 고시의 수범자는 미국 내의 육류작업장과 국내 수입자이고 청구인들은 이 사건 고시에 관하여 간접적ㆍ사실적 또는 경제적 이해관계만을 가지므로 자기관련성이 인정되지 않는다.
(4) 이 사건 고시는 단순히 미국 정부 및 미국 육류사업장과 우리 정부 간의 수입위생조건을 정하고 있는 행정규칙에 불과하여 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 그 법적 지위에 영향을 미치는 것이 아니고, 국내 검역기관의 수입 검역검사라는 집행행위가 예정되어 있으므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 않으며, 만일 이 사건 고시가 기본권 침해의 직접성이 인정되
는 것이라면 청구인들은 법원에 이 사건 고시에 대한 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 헌법소원심판은 보충성의 원칙에 반한다.
(5) 또 단순히 일반 헌법규정이나 헌법원칙에 위반된다는 주장만으로는 기본권침해에 대한 구제라는 헌법소원의 적법요건을 충족시키지 못하므로(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268 결정), 이 부분 주장도 부적법하다.
(6) 수입 쇠고기의 검역과 같은 영역에서는 국가 간 협의를 통하여 그 권리와 의무를 조화시키는 것이 필요하므로, 한 국가의 검역에 관한 권한은 절대적이고 무제한적인 것이 될 수 없고, ‘검역주권’이란 개념은 현대적인 국민주권 개념을 남용한 것에 불과하여, 이 사건 고시가 국민주권의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(7) 이 사건에서 국가가 헌법 제10조에서 인정되는 국민의 생명 또는 신체의 안전에 관한 보호의무 또는 헌법 제36조 제3항에서 인정되는 국민 보건에 관한 보호의무를 다하였는지, 즉 기본권 보호의무를 다하였는지의 여부에 관한 심사기준은 ‘과소보호 금지의 원칙’이 되어야 하며, 특히 국가기관이 전적으로 보호조치를 이행하지 않거나 명백하게 부적절하거나 불충분하게 행한 경우에 한하여 헌법재판소가 국가의 보호의무 위반을 확정할 수 있다는 ‘명백성 통제’를 심사기준으로 삼아야 한다.
우리 정부는 독자적인 위험성 평가와 국제기준인 국제수역사무국의 기준에 입각하여 변경된 미국의 소해면상뇌증 위험통제국의 지위를 바탕으로 이 사건 고시를 개정한 것이고, 추가 협상을 통해서 그 내용의 일부를 수정하였으므로 미국산 쇠고기의 수입 재개를 위하여 필요한 최소한의 과학적인 조사와 법적ㆍ행정적인 절차들을 모두 거쳤다.
또한 이 사건 고시는 미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품에 대한 일반적 요건, 위 요건을 충족하지 못하는 경우의 조치, 우리 정부의 육류작업장에 대한 승인 및 현지 점검 권한, 수입위생조건에 대한 중대한 위반시의 조치 권한, 수출검역증의 기재사항, 우리 정부의 수입검역 검사 및 규제조치에 대하여 규정하여 공중위생의 향상에 기여하기에 효과적이고 적합한 수단을 채택하고 있고, 특히 부칙에서 한국 수출용 30개월령 미만 증명 프로그램을 도입한 것 등을 종합하면, 이 사건 고시의 내용이 국민의 생명과 건강을 보호하기 위한
기본권 보호의무를 이행함에 있어서 명백하게 부적절하거나 불충분한 것이라고 할 수 없다.
(8) 이 사건 고시는 단순히 미국산 쇠고기의 검역절차 및 그에 따른 권리ㆍ의무를 규율하는 것이어서 조약이라고 할 수 없고, 조약이라고 보더라도 그 내용은 ‘주권의 제약에 관한 사항’ 또는 ‘입법 사항’에 관한 것이 아니므로 국회의 동의 대상이 되지 않아 헌법 제60조 제1항에 위반되지 않는다.
(9) 또한 이 사건 고시는 가축전염병예방법 제34조의 명시적인 위임에 근거하고 있고, 이에 의거하여 수입되는 미국산 쇠고기는 안전성을 확보한 것이므로 그 위임의 취지에 반하는 것이라고 볼 수 없으며, 일부 미국법상의 정의 조항을 인용한 것은 기술적 표현방식에 불과하여, 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.
1. 소해면상뇌증의 위험성, 미국 내에서의 발병사례, 국내에서의 섭취가능성을 감안할 때 미국산 쇠고기가 수입ㆍ유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자의 생명ㆍ신체의 안전이라는 중요한 기본권적인 법익이 침해될 가능성을 전적으로 부정할 수는 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 축적된 것이 유입되는 것을 방지하기 위하여 적절하고 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 구체적인 의무가 있다.
이 사건 고시는 가축전염병예방법 제34조 제2항에 근거하여 미국산 쇠고기 수입으로 인한 소해면상뇌증 발병 가능성 등에 대응하기 위하여 취해진 보호조치의 일환으로, 이 사건에 있어서는 고시상의 보호조치가 국가의 기본권 보호의무를 위반함으로써 생명ㆍ신체의 안전과 같은 청구인들의 중요한 기본권적 법익이 침해되었는지 여부가 문제된다.
2. 이 사건 고시는 소비자의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 조치의 일환으로 행하여진 것이어서 실질적인 규율 목적 및 대상이 쇠고기 소비자와 관련을 맺고 있으므로 쇠고기 소비자는 이에 대한 구체적인 이해관계를
가진다 할 것인바, 일반소비자인 청구인들에 대해서는 이 사건 고시가 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무를 위반함으로 인하여 초래되는 기본권 침해와의 자기관련성을 인정할 수 있고, 또한 이 사건 고시의 위생조건에 따라 수입검역을 통과한 미국산 쇠고기는 별다른 행정조치 없이 유통ㆍ소비될 것이 예상되므로, 청구인들에게 이 사건 고시가 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무에 위반함으로 인하여 초래되는 기본권 침해와의 현재관련성 및 직접관련성도 인정할 수 있다.
3. 국가가 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호 금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다.
4. 이 사건 고시가 개정 전 고시에 비하여 완화된 수입위생조건을 정한 측면이 있다 하더라도, 미국산 쇠고기의 수입과 관련한 위험상황 등과 관련하여 개정 전 고시 이후에 달라진 여러 요인들을 고려하고 지금까지의 관련 과학기술 지식과 OIE 국제기준 등에 근거하여 보호조치를 취한 것이라면, 이 사건 고시상의 보호조치가 체감적으로 완벽한 것은 아니라 할지라도, 위 기준과 그 내용에 비추어 쇠고기 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족하여 그 보호의무를 명백히 위반한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
5. 청구인들은 검역주권 위반, 헌법 제6조 제1항 및 제60조 제1항 위반, 법률유보 위반, 적법절차원칙 위반, 명확성원칙 위반을 주장하나, 이 사건 고시가 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
다수의견의 결론에는 동의하나 청구인들의 법적관련성이 인정되는 이유에
대해서는 견해를 달리한다. 이 사건 고시의 규율대상인 미국산 수입쇠고기는 특별한 사정이 인정되므로 일반소비자인 청구인들에 대해서도 자기관련성 및 현재관련성이 인정된다고 보는 것이지, 다수의견과 같이 청구인들의 구체적인 이해관계에 대한 해명 없이 만연히 특별한 사정이 없는 한 일반소비자들의 법적관련성이 인정된다고 하여서는 아니 된다.
국가가 아닌 사인인 제3자로부터 초래된 위험상황에 대해 국가의 기본권 보호의무 위반 여부만을 이유로 헌법소원심판을 청구하는 것이 적법한지 판단함에 있어서는 청구인들의 주장으로부터 기본권에 대한 구체적이고 객관적인 위험 상황이 발생할 가능성이 드러나야 해당 기본권의 침해가능성을 인정할 여지도 생기는 것이다.
이 사건의 경우 가사 다수의견과 같이 청구인들의 주장을 국가의 기본권 보호의무 위반으로 인한 기본권침해 주장으로 선해할 수 있다고 하더라도 현재까지의 과학기술지식 수준에서의 논의에 한정하여 볼 때 미국산 쇠고기의 수입 등으로 인한 구체적이고 객관적인 위험상황이 드러나지 아니하여 기본권 침해의 가능성을 인정할 수 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구를 부적법하여 각하하여야 할 것이다.
이 사건 고시는 미국산 쇠고기가 국민보건상 안전성을 갖추도록 도모하는 것이기 때문에 미국산 쇠고기를 소비하는 국민들의 건강에 대한 위험을 예방하고자 하는 것이므로 미국산 쇠고기의 수입업자가 아닌 일반 국민들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없고, 설사 이 사건 고시가 미국산 쇠고기의 소해면상뇌증 위험성을 예방하기에 충분하지 않다고 하더라도, 이 사건 고시로 인하여 미국산 쇠고기 소비자들의 건강권이 막바로 침해되는 것이 아니므로, 청구인들은 이 사건 고시로 인하여 직접 기본권을 침해받는 지위에 있다고 볼 수 없다.
국민의 생명ㆍ신체 내지 보건 등 매우 중요한 사항에 관한 것인 경우, 특히 이 사건 고시와 같이 위험성을 내포한 식재료가 대량으로 수입되어 국내에서 제대로 검역되지 못한 채 유통됨으로써 일반 소비자에게 초래될 수 있는 위험의 정도와 내용이 매우 중대하고 심각할 뿐 아니라 이를 돌이키거나 통제하는 것이 불가능한 사안에 있어서는, 제3자의 권리나 공익을 침해함이 없이 채택할 수 있는 더 개선된 다른 보호수단이 존재하거나, 보호법익에 대한 위험을 최소화하기 위한 충분한 노력과 시도를 다하였다는 점이 명백하지 아니한 한, 헌법상 충분한 보호조치를 취한 것이라고 판단할 수 없다 할 것이다.
이 사건 고시는 미국이 OIE 국제기준상 소해면상뇌증 위험통제국 지위를 얻은 것에 기초하여 특별한 사정변경 없이 개정 전 고시보다 수입위생조건을 완화시킴으로써 미국산 쇠고기에 대한 위험방지조치의 정도를 현저히 낮춘 것으로서, 이를 정당화할만한 특별한 사정변경이나 공익적 필요성을 발견할 수 없는 반면, 미국산 쇠고기의 수입ㆍ유통으로 국민의 생명, 신체의 안전 등 기본권적 법익을 해할 위험성은 여전히 남아 있으므로, 이 사건 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 봄이 상당하다.
이 사건 고시는 미국산 쇠고기의 수입절차에 관한 사항을 규율하는 것이므로 수입업자 등을 직접적인 수규자로 삼고 있는데, 그러한 이 사건 고시와의 관계에서 제3자적 지위를 갖는 청구인들(쇠고기 소비자)이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 제기할 수 있는가, 다시 말해 이 사건 고시로 인해 쇠고기 소비자인 청구인들의 기본권이 ‘침해’될 수 있는가가 적법요건 심사에서의 주요 쟁점이다. 이 사건 다수의견에서는 이 사건 고시를 제정한 국가가 기본권의 보호의무를 위반하게 되면 청구인들의 기본권 침해를 초래할 수 있다고 봄으로써 이 사건 심판청구의 적법요건은 충족되었다고
보고 있는바, 이하에서는 이러한 논리 구성과 관련된 적법요건 단계에서의 쟁점이 해설될 필요가 있다.
다음으로 본안단계에서는 국가가 이 사건 고시를 통해 국민에 대한 기본권 보호의무를 위반하여 청구인들의 기본권을 ‘실제로’ 침해하였는가가 문제된다. 이와 관련하여서는 이 사건 고시에 따른 위험 대응 조치의 평가와 이를 심사하는 기준이 해설될 필요가 있다.
그밖에도 이 사건에서는 이 사건 고시의 법률유보 위반 등 헌법원칙 위반이 쟁점이 되었으나 이에 대한 논의는 기존 헌법재판소의 결정에 비추어 특별히 언급할 점이 없어 해설을 생략하기로 한다. 한편 이 사건에서는 미국산 쇠고기의 위험성 및 소해면상뇌증(BSE)ㆍ인간광우병(vCJD)에 대한 보호조치의 적절성 여부를 논의함에 있어서 과학적 이해가 요구되는데, 본 해설에서는 이론적인 해설에 중점을 두고 이에 대한 자세한 논의도 생략하기로 한다. 같은 맥락에서 개별 보호조치의 불충분성 문제를 판단한 본안 부분에 대해서도 헌법재판소의 결정 내용을 참조하기 바란다. 다만 논의의 이해에 필요한 범위 내에서 결정문에 언급되지 않은 위험상황과 관련된 기초적인 사항을 먼저 잠깐 소개하는 것으로 해설을 시작하기로 한다.
(1) 소해면상뇌증의 정의와 증상
속칭 소광우병의 의학용어는 소해면상뇌증(Bovine Spongiform Encephalopathy, BSE)으로 소의 뇌조직이 비가역적(非可逆的)으로 퇴행성 변성을 일으켜 해면상태(海綿狀態, 구멍이 송송 뚫리어 스펀지처럼 된 모양)로 변하는 질병이다. 소해면상뇌증은 1985년경부터 영국에서 최초로 발병하였는데, 소의 행동변화(불안 또는 광포한 증세), 자세와 행동의 비정상적 상태(뒷다리의 운동실조, 진전 또는 주저앉음), 감각의 변화(소리나 접촉에 대한 감각과민) 등이 주요 증상으로 나타나다가 결국 100% 폐사에 이르는 치명적인 만성 진행성 질병으로, 잠복기는 2년에서 14년(평균 60개월)이다. 소해면상뇌증은 바이러스 질환과 같이 수평적으로 감염되는 것은 아니며, 주로
변형 프리온 단백질에 의하여 오염된 육골분 형태의 포유동물 단백질이 그 전파의 주요한 매개체일 것이라는 가설이 현재로선 유력하다. 현행 가축전염병예방법(2002. 12. 26. 법률 제6817호) 제2조 제2호 나. 목은 ‘소해면상뇌증’을 제2종 가축전염병으로 규정하고 있다.
한편 각국에서 이루어진 소해면상뇌증에 관한 임상적 연구의 결과, 변형 프리온 단백질의 전염력은 비신경조직 중 회장원위부(소장 끝: 노출 후 6-18개월과 36-40개월)과 흉골골수(노출 후 38개월) 및 중추신경계와 같은 특정 부위에 주로 분포하는 것으로 보고되고 있다. 이와 같이 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 주로 축적되는 소의 부위를 특정위험물질(SRM, Specified Risk Material)이라고 하는바, 특정위험물질의 범위를 정하고 이를 안전하게 분리ㆍ제거(소각 등 특수처리를 거침)하는 것은 소해면상뇌증의 확산 및 소해면상뇌증의 변종 크로이츠펠트-야콥병(vCJD)으로의 전이를 방지하기 위한 중요한 조치로 간주되고 있다. 따라서 각국은 식용 쇠고기의 관리에 관련된 법률에서 특정위험물질의 범위를 정의하고 소의 도축 및 부산물의 처리과정에 대한 안전한 분리ㆍ제거조치를 의무화하고 있다. 특정위험물질(SRM)이 안전하게 제거된 쇠고기의 경우에는 대체로 소해면상뇌증의 전염가능성이 낮다고 할 수 있으나, 변형 프리온 단백질에 의해서 감염된 시기나 소의 연령에 따라서는 전이의 양상과 부위 근육과 살코기 등지로 광범위하게 나타날 수도 있는 가능성을 전혀 배제할 수 없으므로 특정위험물질(SRM)만을 제거하면 소해면상뇌증을 완전히 제거할 수 있는 것인지 불확실한 측면도 있다. 다만 현재까지의 과학적 연구성과에 의할 때는 특정위험물질 제거가 소해면상뇌증 원인체를 제거하고 그 전염과 확산을 줄일 수 있는 가장 효과적인 방법의 하나로 간주되고 있는 것으로 보인다.
그밖에 소가 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질에 감염되었더라도 이러한 프리온이 특정위험물질(SRM) 부위에 축적되는 데에는 상당한 시간이 걸리게 되는바, 일정 월령 이하의 소에서 변형 프리온 단백질은 잘 검출되지 않고, 통계상 전 세계 소해면상뇌증 감염소의 90% 이상은 30개월령 이상으로 보고되고 있다.
(2) 소해면상뇌증과 인간광우병
(가) 변종 크로이츠펠트-야콥병(이하 ‘인간광우병’이라 한다, vCJD)의 증상
소해면상뇌증과 속칭 인간광우병인 변종 크로이프펠트-야콥병(vCJD)은 모두 인수공통전염병(동물과 사람 간에 상호 전파되는 병원체에 의하여 발생되는 전염병)인 전염성 해면상뇌증(Transmissible Spongiform Encephalopathy, TSEs) 질환군(疾患群)의 일종이다. 소해면상뇌증과 인간광우병(vCJD)은 모두 유전적 혹은 감염적 경로로 체내에 침투한 변형 프리온 단백질(PrPres 또는PrPsc)이 기존의 정상 프리온 단백질(PrPc)에 변성을 일으킨 후 잠복기를 거쳐 중추신경 등에 축적되어 신경세포의 소실을 가져오면서 유발된다는 이론이 현재까지의 지배적인 학설이다.
인간광우병(vCJD)은 기존의 크로이프펠트-야콥병(CJD)과 유사하나 증상으로는 신경학적 이상소견을 보이기 수개월 전부터 우울이나 의기소침 등의 심한 정신적 증상을 보였고, 통증ㆍ감각의 이상에서 시작되어 근육운동의 장애와 근경련 등의 신경학적 이상, 의식혼돈 등으로 진행되었다. 말기에는 인지장애가 점차 진행하여, 운동불능, 무언증의 상태가 되고 증상 발현 후 평균 14개월에 100% 사망에 이르게 된다.
인간광우병(vCJD)는 1996년 영국에서 최초로 보고되었는데, 2006년 11월까지 영국에서 164명으로 가장 많이 발생하였다. 그밖의 나라에서는 프랑스 21명, 아일랜드 4명, 미국 3명, 캐나다, 이탈리아, 일본, 네덜란드, 포르투갈, 사우디아라비아, 스페인에서 각 1명씩 보고되었으며, 우리나라에서 인간광우병(vCJD)은 아직 1건도 발병한 바 없다.2)
(나) 소해면상뇌증에 걸린 소로 인한 인간광우병(vCJD)의 감염
1996년 3월 영국 정부가 소해면상뇌증이 인간에게 전염되어 나타날 수 있다는 사실을 처음으로 시인한 이후, 현재까지 이들 인간광우병(vCJD)은 역학적, 실험적 증거에 의해서 소해면상뇌증(BSE)에 걸린 소에 의해서 인간에게 전염되는 것으로 정리되었고, 이와 같이 종간 장벽을 넘어서는 인수공통전염병이 발생하게 된 원인 물질로 프리온이 지목되고 있다. 인간광우병(vCJD)의 인체 감염 경로로는 ① 소해면상뇌증(BSE)에 오염된 쇠고기 중
특정위험물질(SRM)을 포함하여 변형 프리온 단백질이 축적된 범위를 섭취한 경우 등이 보고된 바 있다.
(3) 소결
소해면상뇌증과 인간광우병(vCJD)은 신종 인수공통 전염병으로 그 원인과 감염경로가 완전히 규명된 것은 아니고, 뚜렷한 예방법이나 치료법도 개발되지 않고 있는 실정이다. 이 소해면상뇌증을 포함하여 모든 크로이트펠츠-야콥병(CJD)에 대해서는 아직까지 특별한 의학적 예방 또는 치료법은 존재하지 않는 것으로 보고되고 있다. 다만 소해면상뇌증이 가장 만연하였던 영국에서는 동물성 사료의 금지조치를 통해서 그 감염 및 전파의 위험성은 통제가능한 정도로 축소되었고, 쇠고기의 섭취시 특정위험부위(SRM)의 제거와 월령통제를 통하여 변형 프리온 전파의 위험성을 상당부분 줄일 수 있다는 점이 보편적으로 받아들여지고 있다. 한편 소해면상뇌증 위험물질을 섭취하더라도 인간광우병(vCJD)은 특정한 유전자형에서만 발병하는 등 인간광우병(vCJD)의 실제 발병 가능성은 매우 낮다.
(1) 수출국(미국)에서 통제조치의 중요성
소해면상뇌증의 발생과 전이를 차단하기 위해서는 그 병인체인 변형 프리온 단백질의 소 및 인간으로의 전달경로를 차단하는 것이 가장 실효적인 방법으로 알려져 있으므로, 이 사건에서와 같이 쇠고기를 수입하는 경우에는 소해면상뇌증으로 인한 위험 통제를 위해 수입국에서의 통제조치 뿐만 아니라 수출국에서의 관리조치가 결정적인 중요성을 가진다. 미국산 쇠고기를 수입할 경우 소사육단계ㆍ소도축단계ㆍ수출단계ㆍ수입단계에서 각각 적절한 통제조치가 이뤄지는 경우에 소해면상뇌증의 발생을 사전에 차단할 수 있다.
(2) 우리나라의 수입 검역 절차와 소해면상뇌증 위험성 통제 조치
미국 내에서 이루어지고 있는 조치들에도 불구하고 소해면상뇌증 원인체가 함유된 쇠고기가 우리나라로 수출되었을 때, 우리나라의 검역과정에서 이
를 발견하여 식품 유통과정에 유입되지 못하게 함으로써 인간광우병(vCJD)의 발생을 차단할 수 있어야 한다. 가축전염병예방법에서는 소해면상뇌증 등에 대한 검역 및 통관 절차에 관하여 규정하고 있는데, 이에 따르면 미국산 쇠고기와 같은 지정검역물에 대하여는 가축방역 및 공중위생을 위하여 반드시 수입검역 절차를 거치도록 하면서, 같은 법 제32조 제1항의 규정에 의하여 수입이 금지된 물건의 경우, 제34조 제1항 본문의 규정에 의하여 수출국의 정부기관이 발행한 검역증명서를 첨부하지 아니한 경우 등에 대하여 검역관이 위생검역조치를 취할 수 있도록 함(법 제33조 제1항)과 동시에 농림수산식품부장관이 가축전염성질병의 국내유입을 방지하기 위하여 검역중단 등 수입검역에 필요한 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있다(법 제52조 제2항). 이에 따라 미국산 쇠고기에 대한 위생 및 검역조치 역시 원천적으로 수입금지지역으로 지정하거나 이를 해제하고 수입위생조건을 고시하는 방법으로 이루어진다. 특히 2008. 6. 24. 한미간 추가협상의 결과를 반영하여 국립수의과학원의 지침으로서 공포된 ‘미국산 쇠고기 검역ㆍ검사 지침’에 따르면, 미국산 쇠고기의 검역 검사는 도착 공항이나 항만에서의 현장검사 → 수입위생조건의 준수여부를 확인하는 역학조사 → 관능검사 → 정밀검사의 단계로 이루어진다.
이 사건 고시에 의해 곧바로 청구인들의 기본권 ‘침해’가 발생할 수 있다고 보는 데에는 몇 가지 난점이 있다. 무엇보다 이 사건 고시의 형식은 쇠고기 소비자인 청구인들의 기본권을 ‘제한’하는 것이 아니라 쇠고기 수입업자 등을 수범자로 하는 형식인바, 이 경우에도 과연 국가의 규범 발급이라는 공권력 행사에 의해 청구인들의 기본권이 ‘침해’될 수 있는가 하는 점이 문제
된다. 이에 대해서는 대표적으로 세 가지 견해가 가능하다.
(1) 이 사건 고시가 청구인들의 기본권을 ‘제한’한다는 헌법소원 긍정설
이 견해는 이 사건 고시를 국가가 적극적으로 국민(쇠고기 소비자)의 기본권을 제한하는 공권력 행사로 본다. 즉 국가는 이 사건 고시를 시행함으로써 적극적으로 미국산 쇠고기의 수입을 허용한 것이고, 적어도 쇠고기 수입자의 미국산 쇠고기 수입행위가 이루어질 수 있도록 관여한 것이며, 이로써 미국산 쇠고기 수입ㆍ유통에 의한 소해면상뇌증의 위험이 현실화한 것이므로, 국가가 소해면상뇌증으로부터의 안전이라는 기본권(생명권, 신체를 훼손당하지 아니할 권리 등)에 불리한 영향을 미치는 행위를 한 것으로서 기본권에 제한을 가한 것으로 볼 수 있다는 것이다. 특히 이 사건 고시는 개정 전 고시에 비하여 소해면상뇌증 위험이 있는 쇠고기가 수입될 여건을 상대적으로 넓힌 것이므로, 이 점에서 보더라도 이 사건 고시는 소해면상뇌증으로부터 쇠고기 소비자의 안전에 불리한 영향을 미치는 적극적인 행위로서 기본권 침해행위에 해당한다고 볼 수 있다.
하지만 이 입장은 수입업자의 쇠고기 수입행위가 원칙적으로 사인 간의 거래행위로서 자유롭게 영위될 수 있는 것이라는 측면을 고려하지 않은 것이라는 비판에 직면한다. 즉 미국산 쇠고기 수입은 수입업자와 수출업자 사이의 사적 영역에 관련된 거래행위로서 원칙적으로는 국가가 관여할 영역이 아닌데, 이 사건 고시를 통하여 예외적으로 전염병방지와 공중위생을 위한 수입위생조건을 정하고 위생 및 검역조치를 하고 있는 것이다. 따라서 이 사건 고시 자체로 쇠고기 소비자인 청구인들의 기본권에 영향을 미치는 제한이 이뤄진다고 보기는 어렵다. 이 사건 결정에서도 이와 같은 입장을 취한 재판관은 없었다.
(2) 기본권침해 가능성 부정론
이 사건 고시는 쇠고기 소비자의 법익을 제한하는 행위가 아니므로 기본권 ‘제한’, 나아가 ‘침해’ 행위에 해당하지 않는다는 견해이다. 즉 이 사건 고
시는 가축전염병예방법 제34조 제2항의 규정에 의거하여 국가가 가축방역 및 공중위생을 위해 미국에서 수입되는 쇠고기의 위생조건을 정한 것으로서 쇠고기 ‘소비자’의 법익을 제한하는 행위가 아니고, 오히려 쇠고기 소비자의 법익(생명과 건강)과 관련된 공중위생 등을 위하여 쇠고기 ‘수입자’의 법익(직업수행의 자유 등)을 제한하는 행위라고 볼 수 있다. 그리고 소해면상뇌증의 위험은 사인이 쇠고기를 수입하여 유통시키는 사적 영역에서 발생할 수 있는 것이지, 사인이 쇠고기를 수입하는 때의 위생조건을 정한 국가의 공권력 행사, 즉 이 사건 고시로부터 발생하는 것이 아니라고도 볼 수 있다.
이 견해에 따르면 이 사건 고시가 쇠고기 소비자의 법익 보호에 불충분한 경우 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 대한 국가의 보호의무 위반에 해당할 수는 있으나, 설사 이 사건 고시가 헌법상 보호의무에 위반하는 것이라고 하더라도 이로써 이 사건 고시가 소비자의 법익을 제한하는 행위, 나아가 기본권 침해 행위에 해당된다고 평가할 수는 없다고 본다.
이 사건에서 재판관 조대현이 “이 사건 고시는 미국산 쇠고기가 국민보건상 안전성을 갖추도록 도모하는 것이기 때문에 미국산 쇠고기를 소비하는 국민들의 건강에 대한 위험을 예방하고자 하는 것이므로 미국산 쇠고기의 수입업자가 아닌 일반 국민들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다”고 한 각하의견을 편 것도 이 견해 취지의 연장선상에 있는 것으로 이해된다.
그러나 이 견해를 따를 경우 기본권 침해를 주장하는 기본권의 특성, 고시 시행으로 인해 소비자인 청구인들 개인의 생활에 미치는 광범위한 영향력, 헌법소원으로 보호하고자 하는 기본권의 양면성(객관적 가치질서의 측면) 등을 적극적으로 고려하기 어렵다. 즉 이 견해에 의하면 고시가 기본권보호에 매우 불충분한 내용을 담고 있어서 사인에 의해 유발되는 법익제한 행위가 생명ㆍ신체ㆍ건강 등에 중대한 위험을 초래하더라도 이를 방치하게 되는 결과를 낳을 수 있다는 지적이 가능하다.
(3) 기본권 보호의무 위반을 이유로 한 기본권 침해 가능성 긍정설
(가) 기본권 보호의무 위반에 의한 기본권 침해 가능성
‘기본권 보호의무’라 함은 사인인 제3자가 기본권에 의하여 보호되는 법
익을 위법적으로 제약할 경우 그러한 위법적 제약으로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무를 가리키는 것으로 이해된다. 이를 분설하면 ① 기본권적 법익이 제약되거나 제약될 위험을 국가가 아닌 다른 사인이 야기하고, ② 이 때 국가가 국민의 기본권 제약 또는 제약의 위험으로부터 기본권적 법익을 보호하는 적극적인 조치를 취해야 할 의무를 부담할 경우 국가에게는 기본권을 보호할 의무가 발생한다는 것이다.
국가가 기본권 보호의무를 이행하지 않았다는 것과 국가에 의한 기본권 제한이 과도하여 기본권을 침해한다는 것은 원칙적으로 구분되어야 할 문제이므로, 이와 같은 기본권 보호의무론을 헌법소원에서의 기본권 침해 요건과 적극적으로 연결하기 위해서는, 국가의 기본권 침해를 금지하는 방어권이 문제되는 전형적인 헌법소원과는 다른, 몇 가지 논리적 고리들이 필요하다. 기본권 보호의무 위반과 ‘기본권 침해’ 간 관계에 대한 해명이 필요하기 때문이다.
기본권 침해 가능성 긍정설의 이론 구성은 국가가 ‘기본권 보호의무’를 지고 그 의무를 위반하게 되면 일정한 경우에는 기본권의 침해가 초래될 수도 있다는 것이다. 즉 사인에 의한 기본권의 제약 상황을 해소하기 위해서 국가가 보호조치를 취할 의무가 있음에도 그 의무의 이행이 없거나 불충분하여 보호의무를 위반하면, 그 결과 청구인은 국가에게 기본권 제약 상황으로부터 자신의 기본권을 보호해 줄 것을 요구할 수 있는 권리(보호청구권)를 갖게 될 수 있는바, 이러한 보호청구권은 청구인이 침해되었다고 주장하는 기본권의 한 내용을 이루는 것으로서 보호청구권이 이행되지 않으면 국가의 보호조치 불이행으로 인하여 청구인의 기본권이 침해된다는 것이다. 그리고 그러한 경우에는 국가에 의한 기본권의 직접적인 제한에 의해 위험상황이 유발된 것은 아니라고 하더라도 (결과적으로) 국가에 의한 기본권이 침해될 가능성이 긍정된다고 보아 헌법소원 청구를 긍정하자는 것이다.
다만 이렇게 볼 경우 권리구제형 헌법소원인 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에서 기본권의 ‘제한’을 초래하지 않는 공권력행사에 대해서까지 기본권보호의무라는 헌법의 객관적 법치주의적 측면을 들어 적법요건을 긍정하게 되므로, 이는 헌법소원의 본질에 반한다는 비판이 제기될 수 있다.
(나) 보호청구권 개념의 매개 필요성 문제
한편 위와 같이 헌법소원 긍정설에 서면서도, 이것을 위에서 언급한 보호청구권의 개념을 매개로 하여 긍정하는 것인지에 대해서는 헌법재판소에 의해 아직 뚜렷한 입장이 밝혀진 바 없다. 헌법재판소는 불기소처분의 헌법소원대상성을 인정한 최초의 판례에서(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 36-37) 보호의무에 상응하는 보호청구권을 인정하는 듯한 태도를 취한 바 있으나, 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 대한 헌법소원사건(헌재 1997. 1.16. 90헌마110, 판례집 9-1, 90 이하), 공직선거법상 확성기 소음기준에 관한 헌법소원사건(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711) 등에서 심판대상조항이 보호의무에 위반되는지 여부만을 판단하고 있을 뿐 청구인의 주관적 보호청구권의 침해문제에 대하여 명시적인 언급을 하지 않고 있다.
국내 학설들도 독일의 이론을 소개하며 그 긍정가능성을 인정하는 견해들이 다수인 것으로 보이나 그 논거가 통일되어 있지는 않다. 그리고 독일 연방헌법재판소 역시 다수의 판결에서 기본권(생명ㆍ신체) 보호의무가 위반되면 헌법상 기본권이 침해될 수 있음을 전제로 판결하고 있으나,3)보호청구권의 개념을 정면에서 긍정한 사례는 정작 찾기가 어렵다. 가령 미군으로 하여금 독일 국내에 화학무기를 배치ㆍ이동시키고 지속적으로 사용하도록 하는 것이 주변 주민의 생명에 위협을 준다는 이유로 제기된 헌법소원 사건에서 연방헌법재판소의 다수 견해는 국가가 아무런 안전조치도 취하지 않은 경우와 취한 안전조치가 보호목적 실현에 전적으로 부적절하든지 매우 불충분한 것이 명백한 경우에 한정하여 국가의 보호의무위반이 기본권의 침해를 구성한다고 하면서, 보호의무가 위반되면, 그 점에 있어서 동시에 기본법 제2조 제2항 제1문(생명, 신체불훼손의 권리)에 따른 기본권의 침해가 존재하고, 이해관계인은 이에 맞서 헌법소원의 도움을 얻어 방어를 취할 수 있다고만 설시하고 있다.
사적 영역에서의 국가의 기본권 보호의무 위반이 헌법소원 사건에서 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권 침해’로 연결되기 위해서는 - 보호청구권 개념을 매개하든 하지 않든 간에 - 문제된 상황이 청구인과 일정한 관련성이 있고, 그 상황에서 발생할 수 있는 사인의 행위에 의한 기본권 침해와 관련하여 국가의 기본권 보호의무를 인정할 수 있으며, 이러한 상황에 대한 국가의 기본권 보호의무 불이행 내지 불완전한 이행이 보호의무를 위반한 것으로 (가령 명백히) 볼 수 있어야 기본권을 침해한 것으로 볼 수 있다.
이 사건에서 다수의견은, 여전히 보호청구권의 매개에 대해서는 언급하고 있지 않으나, 위와 같은 취지에 입각하여 “미국산 쇠고기가 수입되어 유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 기본권이 침해될 가능성이 있음을 부정할 수 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 축적된 것이 유입되는 것을 방지하기 위하여 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무가 있”는데, 만약 “이 사건 고시가 그와 같은 효율적인 조치를 취하지 못한다면 국민의 기본권을 침해할 가능성이 있는 경우에 해당할 수 있으므로, 기본권 침해가능성을 요구하는 헌법소원의 적법요건을 충족시켰다.”고 판단하였다.
(1) 기본권 보호의무 위반과 기본권 침해의 가능성
헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 “헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”가 그 침해를 구제받기 위해 헌법재판소에 심판을 청구하는 제도이다. 헌법재판소의 확립된 실무에 따르면 소원 청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 제한행위가 위헌적인 것임을 어느 정도 구체적으로
주장하여야 한다. 만약 그 소원청구인이 기본권 침해의 주장을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 부적법하여 각하한다(가령 헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142). 이는 기본권 보호의무론을 이유로 한 헌법소원에서도 마찬가지이다. 기본권의 제약이 사인에 의해서 유발되거나 유발될 위험이 있는 경우에도 어쨌든 헌법소원의 청구인은 기본권의 침해를 주장하여야 하기 때문이다.
(2) 기본권 침해의 가능성 판단 준거로서 객관적 위험 발생의 가능성
(가) 객관적 위험상황의 존재 여부
사인의 행위에 의한 기본권 침해의 위험이 없는 등 국가의 구체적 보호조치 발동요건이 없음이 명백하다면 보호의무 위반으로 인한 기본권 침해의 가능성 또한 없을 것이므로 그러한 헌법소원은 각하하여야 할 것이다.
따라서 헌법소원의 적법요건 심사 단계에서 청구인은 기본권의 객관적 위험상황을 어느 정도까지는 구체적으로 제시할 수 있어야 할 것이다. 만약 청구인의 주장이 객관적 위험상황과 이에 대한 국가의 기본권 보호의무를 논리적이고 설득력있게 제시하였다면 이는 청구인의 기본권, 또는 그를 구성하는 보호청구권의 침해가능성을 주장한 것으로 보아 적법요건을 충족시킨 것으로 인정할 수 있을 것이나, 객관적 위험상황이 존재하지 않는다고 판단된다면 그 헌법소원은 각하하여야 한다.
물론 ‘위험상황’을 어떻게 정의내리고 판단할 것인가는 간단한 문제가 아니다. ‘위험상황’은 이미 침해가 발생한 상황에 대한 것이 아니라, 정도의 차이는 있겠지만, 미래에 대한 예측 결정으로서의 속성을 갖는 것인바, 어떠한 상황을 위험하다고 할 것인가에는 이미 어느 정도 판단자의 평가적 판단이 개입하지 않을 수 없기 때문이다. 대략의 기준으로는 ‘위험상황’이 급박할수록, 침해되는 법익의 중대할수록, 위험발생 가능성이 높을수록 기본권 침해의 가능성이 높은 것으로 볼 수 있을 것이다.
(나) 이 사건 고시의 위험상황에 대한 적법요건 단계에서의 판단
적법요건 단계에서의 위험상황 판단은 본안단계에서의 그것과 같은 정도의 엄격한 구체성을 요구하지는 않으나, 위험상황에 대한 주장이 막연한 것
이라면 이에 대해 기본권 침해의 가능성을 인정할 수는 없다. 이 사건 고시에서 청구인은 미국에서 소해면상뇌증 및 인간광우병이 발생한 사실과 미국산 쇠고기가 국내에 수입 유통되어 이를 섭취할 경우 인간광우병에 전염될 수 있음을 주장하고 있는바, 이 사건에서 그와 같은 위험상황이 얼마나 구체적인가에 따라서 국가의 보호의무 발생 여부를 판단할 수 있을 것이다.
이 사건에서 기본권 침해의 가능성을 긍정한 다수의견은 현재까지 미국에서 소해면상뇌증이 여러 차례 발병하였고 인간광우병으로 사망한 경우도 있으므로 미국산 쇠고기의 수입으로 소해면상뇌증 발병 위험이 없다고 단정할 수 없고, 이에 의하면 미국산 쇠고기 수입으로 인하여 이를 소비하는 청구인들의 생명ㆍ신체ㆍ건강 등에 중대한 위험이 발생할 가능성도 배제할 수 없으므로, 국가의 기본권 보호조치가 발동되어야 할 상황이 존재한다고 보았다. 특히 인간광우병은 치료는 물론 예방도 어려우며 한 번 발병할 경우 급속히 확산될 가능성이 높아서 소해면상뇌증에 걸린 쇠고기 및 쇠고기 제품을 원천적으로 차단하는 것이 인간광우병을 막을 수 있는 유일한 방법이라고 점을 고려한다면, 기본권 보호의무가 요구되는 객관적 위험상황이 존재한다고 할 수 있다.
반면 재판관 이공현, 재판관 이동흡의 각하의견은 먼저 기본권 보호의무론의 전면적인 도입에 대해 유보적인 태도를 취하고, 다음으로 이를 긍정하더라도 객관적 위험상황에 의해 기본권 침해의 가능성이 인정되어야 본안 판단으로 나아갈 수 있는 것인데 이 사건에서는 그러한 위험상황이 존재하지 않는다고 판단하였다.“현재까지의 과학기술지식 수준에서의 논의에 한정하여 볼 때 미국산 쇠고기의 수입 등으로 인한 구체적이고 객관적인 위험상황이 드러나지 아니하여 기본권 침해의 가능성을 인정할 수 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구를 부적법하여 각하하여야” 한다는 것이다.
(1) 개관
이 사건 헌법소원이 기본권 보호의무의 위반을 이유로 한 것이라고 하더라도 헌법소원의 방식으로 청구한 이상 자기관련성을 비롯한 헌법소원의 적
법요건을 충족시켜야 한다. 청구인 진보신당의 경우에는 정당의 성격상 보건권, 생명권 등의 기본권과 관련된 기본권 주체성이 인정되지 않음이 명확하다. 그 외에 청구인들의 경우에는 다음과 같은 적법요건의 충족 여부가 문제된다.
(2) 이 사건 고시와 ‘공권력 행사’
이 사건 고시는 가축전염병예방법 제34조 제2항의 규정에 의거하여 미국산 쇠고기의 수입위생조건을 정한 것이므로 기본적으로 법령보충적 행정규칙의 성격을 갖고, 위 법률의 위임의 범위에 해당하지 않는 부분은 재량준칙으로서의 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 따라서 농림수산식품부장관이 제정한 이 사건 고시는 법령체계상 행정규칙에 불과하지만 기본적으로는 법령에서 위임한 범위 내에서 법령과 결합하여 이른바 법령보충적 행정규칙으로서 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력행사성 요건을 충족하고, 나아가 그 범위를 넘는 범위라 할지라도 평등원칙 등에 기초한 자기구속의 법리에 의하여 대외적 구속력이 있는 재량준칙으로 볼 수 있다.
(3) 쇠고기 소비자의 자기관련성 인정 여부
(가) 법령에 의한 기본권침해가 문제되는 경우 청구인에게 자기관련성을 인정할 것인지 여부는 입법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법 규정에서의 제한이나 금지가 제3자인 청구인에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416; 헌재 2000. 6. 29. 99헌마289, 판례집 12-1, 913, 934). 그리고 이 때 법률이 청구인과 ‘관련성’이 있다고 하려면 일반 국민으로서 법률이 개인에게 영향을 미친다는, 즉 일반적ㆍ추상적 이해관계가 있다는 것으로는 부족하고 구체적 이해관계가 있어야 한다.
(나) ‘자기관련성’의 요건에 따르면 국가가 기본권을 보호해야 할 의무를 다하지 않았다고 하여 이에 대해 누구나 헌법소원을 제기할 수 있는 것이 아니고, 그 의무를 위반한 부작위 또는 작위조치(쇠고기 사건에서는 ‘고시’)
가 자신과 관련되어 있음을 요건으로 헌법소원이 허용되게 되므로, 자기관련성 요건은 만인소송의 가능성을 일정 부분 방지하게 한다. 특히 기본권 보호의무와 관련하여서 기본권 침해의 자기관련성 요건은 객관적 위험상황이 청구인의 기본권적 법익과 관련성 있음을 드러내 보여야 함을 의미한다.
(다) 쇠고기 사건의 경우 쇠고기 고시에 대해서 모든 국민이 헌법소원을 제기할 수 있는 것은 아니다. 쇠고기를 섭취하는 쇠고기 소비자라는 전제가 있어야 하고, 미국산 쇠고기 수입이 초래하는 ‘객관적 위험상황’이 청구인과 관련성을 맺고 있음을 보여야 한다.
따라서 쇠고기 소비자라는 주장만으로 자기관련성을 인정하기에 충분한 것인가에 대해서 이견이 있을 수 있다. 미국산 쇠고기가 수입되더라도 미국산 쇠고기를 의식적으로 구매하지 않는 쇠고기 소비자는 이 사건 고시와 관련이 없다고 볼 수 있기 때문이다. 그러나 미국산 쇠고기가 수입되고 이것을 가공식품 및 일반 식당에서 사용한다고 할 때 쇠고기 소비자가 미국산 쇠고기 섭취로부터 완전히 자유롭게 쇠고기를 소비할 수 있다고 기대하기 어렵고, 쇠고기 소비자가 요구하는 것이 미국산 쇠고기의 완전 수입 금지가 아니라 미국산 쇠고기 수입시 위생 조건을 강화하여 안전한 미국산 쇠고기를 섭취하고 싶은 것이라고 한다면 쇠고기 고시에 대한 쇠고기 소비자의 자기관련성을 긍정할 수 있다.
(라) 이 사건 다수의견에서는 이 사건 고시가 소비자의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기 위한 조치의 일환으로 행하여진 것이어서 실질적인 규율 목적 및 대상이 쇠고기 소비자와 관련을 맺고 있으므로 쇠고기 소비자는 이에 대한 구체적인 이해관계를 가진다 할 것인바, 청구인들에 대해서는 이 사건 고시가 생명ㆍ신체의 안전에 대한 보호의무를 위반함으로 인하여 초래되는 기본권 침해와의 법적관련성을 인정할 수 있다고 보고 있다.
다만 이에 대해 재판관 김종대는 보충의견에서 다수의견의 결론에 동의하면서도 그 이유를 보충하려고 하였다. 즉 이 사건 고시의 규율대상인 미국산 수입쇠고기는 바로 국민의 식생활에 제공되는 먹거리로서 희소하긴 하나 치명적인 질병을 수반할 수 있는 특성이 있고, 사전 예방 외에는 그러한 질병으로부터 달리 국민의 생명을 보호할 적당한 방법이 없다고 하는 특별한 사
정이 인정되기 때문에 예외적으로 일반소비자인 청구인들에 대해서도 자기관련성이 인정된다고 한 것이다. 이 견해는 다수의견과 같이 청구인들의 구체적인 이해관계에 대한 해명 없이 자기관련성을 인정할 경우에는 다른 사건에서 일반소비자들에게 모두 법적관련성을 인정할 수 있음을 우려한 것이다.
(4) 기본권 침해의 직접성 인정 여부
이 사건 다수의견은 적어도 기본권보호의무위반을 이유로 한 기본권 침해의 가능성 또는 개연성을 긍정하는 이상 기본권 침해의 직접성 인정에는 어려움이 없다고 본다. 왜냐하면 이 사건 고시의 위생조건에 따라 수입검역을 통과한 미국산 쇠고기는 별다른 행정조치 없이 곧바로 유통ㆍ소비되기 때문이다.
반면 재판관 조대현의 반대의견은 이 사건 고시가 미국산 쇠고기의 소해면상뇌증 위험성을 예방하기에 충분하지 않다고 하더라도, 이 사건 고시로 인하여 미국산 쇠고기 소비자들의 건강권이 막바로 침해되는 것이 아니고, 미국산 쇠고기를 수입하는 행위와 그것을 소비하는 행위가 있어야 비로소 그 소비자들만 소해면상뇌증의 위험성과 접촉하게 되는 것이고 건강을 침해받을 가능성이 생기게 되는 것이므로, 청구인들은 이 사건 고시로 인하여 직접 기본권을 침해받는 것이 아니라고 보고 있다.
(5) 헌법소원의 보충성 요건 충족 여부
이 사건 고시는 앞에서 본 바와 같이 법령보충적 행정규칙으로서 법규명령의 성격을 가지는데, 법령자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우에 해당하지 아니하므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌마68등, 공보 18, 590).
한편 대법원 판결에 의할 때 이 사건 고시가 행정소송법상 항고소송의 대상으로서의 처분성이 인정될 것인지 여부를 보면, 대법원은 법규명령이 일반적ㆍ추상적 법정립행위에 불과하여 구체적인 사실을 규율대상으로 하지 않
이 사건 고시의 성격을 국가의 기본권보호의무의 불충분한 이행이라는 측면에서 이해하는 경우, 이 사건 고시로 인하여 침해가 문제되는 청구인들의 기본권은 생명권, 신체를 훼손당하지 아니할 권리이다. 한편 이에 대해서는 이 사건에서 사회적 기본권으로서의 보건권에 대한 ‘침해’가 문제된다는 견해도 가능한데, 이 사건 결정에서는 이와 같은 견해를 채택하지 아니하였다. 따라서 이하에서는 이 사건 고시가 국가의 기본권보호의무에 위배하여 청구인들의 생명권, 신체를 훼손당하지 아니할 권리를 침해한 것인지를 살펴보기로 한다.
(1) 문제 제기
본안 판단에서는 미국산 쇠고기에 관한 수입위생조건을 정한 이 사건 고시가 국가의 기본권보호의무에 위반할 정도로 불충분한 것인지 여부가 쟁점이며, 이 때 기본권 보호의무 위반에 대한 ‘최소한의 보호조치’를 다하였는지 여부가 기준이 된다.
(2) 과소보호금지의 원칙
국민의 기본권 보호를 위해 국가가 어떤 적극적 조치를 택할 것인가에 대
해서 국가는 일반적으로 넓은 형성의 여지를 갖는다. 국가가 기본권에 대한 보호의무를 지는 경우에도, 그것을 어떻게 실현하여야 할 것인가에 대해서는 원칙적으로 권력분립원칙과 민주주의원칙에 따라 국민에 의해 직접 민주적 정당성을 부여받은 입법자가 정치적 책임을 부담함으로서 해결하는 것이 우선될 수밖에 없다. 따라서 국가가 행한 일정한 조치 내지 부작위 판단이 기본권 보호를 위한 국가의 의무를 위반한 것인가를 헌법재판소가 판단할 때는 그 조치 내지 부작위가 기본권 보호에 지나치게 부족한 것인지, 즉 기본권을 과소하게 보호한 것인지를 제한적으로 심사할 수 있을 따름이다. 우리 헌법재판소는 이러한 심사의 원리를 ‘과소보호금지의 원칙’으로 정식화한 바 있다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110, 공보 제 20 호, 229, 239, 242, 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711).
(3) 과소보호금지 원칙 심사의 강도
과소보호금지 원칙에 따라 어떤 심사기준과 심사강도가 적용되어야 하는가에 대해서는 크게 두 견해가 대립하는 것으로 보인다.
(가) 명백성 통제
이 견해는 기본권이 과소하게 보호되고 있음이 ‘명백할 때’ 과소보호금지원칙 위반이 인정된다고 한다. 즉, 불완전한 입법에 의해 기본권의 침해가 있다고 하더라도 그것이 입법자의 보호의무에 대한 ‘명백한’ 위반이 있다고 볼 정도로 부적합하거나 불충분한 것이 아니라면 국가가 보호의무를 위반했다고 단정할 수 없다는 것이다. 그러므로 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 전혀 아무런 보호조치를 취하지 않았든지, 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 전적으로 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 헌법재판소는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐이라고 한다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 122의 4인의 합헌의견 참조).
(나) 생명ㆍ신체의 자유에 대한 예외적 엄격 통제
이 견해는 국가가 기본권의 보호의무를 다하지 않았는지를 심사하는 기준에 대해 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 판단해야 한다고 하면서도, 그 기준을 일반적ㆍ일률적으로 확정할 수는 없고, 개
별 사례에 있어서 ① 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, ② 그 법익에 대한 침해의 위험의 태양과 정도, ③ 상충하는 법익의 의미 등을 비교 형량하여 구체적으로 확정하여야 한다고 본다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 128 의 3인의 위헌의견 참조).
그리고 이 분화된 기준 중에서 생명ㆍ신체라는 기본권적 법익의 침해가 문제되는 경우에는 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 의미와 비중이 중대하므로, 일견 명백한지의 여부에 대한 통제에 그쳐서는 안 된다고 본다. 따라서 건강상의 침해가 유발되고 있음에도 당해 법익을 보호할 특정조치를 취하고 있지 않고, 그것이 국민의 기본권적 법익을 보호하여야 할 의무를 현저하게 위반한 경우에 해당한다면 생명ㆍ신체의 안전에 관련된 국민의 기본권을 침해한 것으로 보게 된다(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등, 판례집 9-1, 90, 128 참조).
(다) 독일의 경우
한편 독일 연방헌법재판소 결정들의 다수는 명백성 통제에 입각하고 있다. 다만, 이른바 제2차 낙태판결에서 취한 이른바 ‘신빙성 통제방식’은 명백성 통제보다 강화된 심사방식이라고 할 수 있는데, 연방헌법재판소는 이 사건에서 보호의 방법과 범위를 구체적으로 확정하는 입법자의 임무를 인정하면서도, 입법자가 과소보호금지를 존중하였는지 여부에 대해서 그 신빙성을 심사할 수 있다고 보았다. 연방헌법재판소는 이에 대해 다음과 같이 설시하고 있다.
“사전예방적 보호 및 사후억제적 보호의 요소들을 결합하는 보호구상을 수립하고, 이를 규범으로 전환시키는 것은 입법자의 몫이다. 기존의 헌법적 요청에 따를 경우 입법자는 헌법적으로 의문이 있을 수 없는 예외적인 경우를 넘어서까지 낙태를 위법하지 않은 것으로, 즉 허용되는 것으로 간주할 수 있는 자유가 없다. 물론 입법자는 ‘보다 자세하게 열거될 수 있는 기준’에 따라 원칙적인 낙태금지가 그 밖에 다른 법질서의 영역에서 어떻게 실현할 것인가에 대해 결정할 수 있으나, (……) 그 보호구상이 그 자체 실효성이 있도록 구체화되어야 한다.”4)라고 하면서, 이를 하지 않은 낙태 허용에 관한
법률이 위헌임을 선언하였다.
(라) 이 사건에서의 적용
이 사건의 경우 비록 생명ㆍ신체 등의 법익이 문제되는 사안이나, 미국산 쇠고기의 수입으로 인하여 소해면상뇌증이 발병하고 그로 인하여 국민의 생명ㆍ신체의 자유에 대한 위험이 있다는 점에 대하여 아직까지 과학적으로 규명되지 않은 측면들이 있다는 사실을 부인할 수 없고, 또한 이는 상당히 전문적·기술적인 사항으로서 국제교역 및 외교 등과도 관련되어 있는 만큼 행정청의 재량권이 존중될 필요가 있는 영역이라는 측면을 고려하여야 하며, 다른 한편으로는 수입거래행위에 국가가 관여함으로써 수입자의 직업의 자유 등이 지나치게 제한될 수 있다는 측면도 고려할 필요가 있다.
결국 최근 들어 미국에서 소해면상뇌증이 추가로 발병되었음이 확인되지 아니하고 소해면상뇌증에 대한 위험통제 조치에 특별한 문제점이 발견된 적이 없으며, 이 사건 고시에 따른 특정위험물질의 수입허용 범위를 비롯한 제반 수입위생조건을 보더라도 소해면상뇌증 감염 우려가 있는 미국산 쇠고기의 국내유입을 막기 위한 여러 보호조치를 마련하고 있다고 보일 뿐만 아니라, 그 밖에 이 사건 고시를 보완하기 위하여 가축전염병예방법이 개정된 데다가 추가로 검역 및 검사 지침과 원산지표시제 등이 시행된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 고시상의 보호조치가 체감적으로 완벽한 것은 아니라 할지라도, 앞서 본 기준과 내용에 비추어 쇠고기 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족하여 그 보호의무를 명백히 위반한 것이라고 단정하기는 어렵다.
이런 점 때문에 다수의견은 권력분립과 민주주의의 원칙을 들어 헌법재판소가 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 기본권 보호의무의 이행을 심사할 수 있다는 견지에서 ‘명백성 통제’의 방식을 적용하여 기본권 보호의무의 위반 여부를 심사하였다.
반면 재판관 송두환의 인용의견은 생명ㆍ신체의 자유에 대한 예외적 엄격 통제론에 입각하여, 국민의 생명ㆍ신체 내지 보건 등 매우 중요한 사항에 관한 경우, 특히 이 사건 고시와 같이 위험성을 내포한 식재료가 대량으로 수입되어 국내에서 제대로 검역되지 못한 채 유통됨으로써 일반 소비자에게
초래될 수 있는 위험의 정도와 내용이 매우 중대하고 심각할 뿐 아니라 이를 돌이키거나 통제하는 것이 불가능한 사안에 있어서는, “제3자의 권리나 공익을 침해함이 없이 채택할 수 있는 더 개선된 다른 보호수단이 존재하거나, 보호법익에 대한 위험을 최소화하기 위한 충분한 노력과 시도를 다하였다는 점이 명백하지 아니한 한” 헌법상 충분한 보호조치를 취한 것이라고 판단할 수 없다는 기준을 제시하였다.
(1) 국제기준이 과학기술적 판단요소에 미치는 영향
이 사건 고시는 미국산 쇠고기 수입과 관련하여 미국에서의 소해면상뇌증 발병 이후 그 위험상황에 대응하고자 취해진 보호조치로서, 그 속성상 수출국인 미국에서의 위험상황과 국제무역 환경 그리고 관련 과학기술 지식 등에 기초하여 합리적인 범위 내에서 그 보호조치의 내용을 정할 수밖에 없는 것이라는 한계가 있다. 특히 이 사건에서 국제수역사무국(OIE)은 세계무역기구의 회원국 간에 동물과 동물성 제품의 무역에 관한 규정을 조화시키는 역할을 수행하는 국제기구로 공인되어, 현재 국제수역사무국의 후원에 따라 개발된 표준ㆍ지침ㆍ권고가 기본적인 국제표준으로 평가받고 있고, 회원국으로서는 소해면상뇌증에 대하여 특별히 OIE 국제기준보다 높은 보호수준의 위생ㆍ검역조치를 도입할만한 과학적인 정당성 등을 내세우지 못하는 한 OIE 국제기준에 일반적인 위생 및 검역조치의 기준이 되고 있다.
(2) 구체적인 보호조치에 대한 평가
이 사건 고시는 미국이 OIE로부터 소해면상뇌증 통제국으로 인정받았다는 사정 등을 고려하여 OIE 국제기준 등에 따라 종전보다 수입위생조건을 완화시켰을 뿐 개정 전 고시와 마찬가지로 OIE 국제기준 등에 기초하여 수입위생조건을 정한 것이라고 한다. 이 때문에 이 사건 다수의견은 OIE의 국제기준 등이 소해면상뇌증 발병위험과 관련된 특정위험물질의 범위 등에 대하여 현재까지 밝혀진 과학적 연구결과 등에 근거한 것이라고 보고 있다. 따라서 이에 따라 이 사건 수입위생조건을 정한 것이라면, 달리 그보다 높은
수준의 기준을 적용할만한 사정이 과학적·객관적으로 드러나지 않은 이상, OIE의 국제기준 등에 기초한 이 사건 고시상의 보호조치라면 기본권 보호의무를 위반하였다고는 할 수 없다고 보고 있는 것이다.
여기에 추가하여, 다수의견은 미국을 비롯한 주요 국가들도 OIE 국제기준 등에 기초하여 특정위험물질을 관리하는 등 소해면상뇌증위험을 통제하고 있는 점, 이 사건 수입위생조건 규정들을 보더라도 소해면상뇌증 위험물질의 국내유입을 막기 위한 여러 보완장치를 규정하고 있는 점, 추가협상 등을 통하여 당초 협상에서 미비된 부분을 보완하는 한편 검역·검사 지침과 원산지표시제 등을 강화한 점, 그 밖에 개정 전 고시와 이 사건 고시의 규정내용과 개정경위, 위생 및 검역조치에 관한 주요 국가의 기준, WTO 및 SPS의 위생 및 검역 정책 등을 고려하여, 이 사건 고시가 다소 미비한 측면이 있다고 하더라도 대체로 수긍할만한 것이라고 보고 있다.
반면 이에 대해 재판관 송두환의 반대의견은 이 사건 고시가 미국이 OIE 국제기준상 소해면상뇌증 위험통제국 지위를 얻은 것에 기초하여 특별한 사정변경 없이 개정 전 고시보다 수입위생조건을 완화시킴으로써 미국산 쇠고기에 대한 위험방지조치의 정도를 현저히 낮춘 것으로서, 이를 정당화할만한 특별한 사정변경이나 공익적 필요성을 발견할 수 없는 반면, 미국산 쇠고기의 수입ㆍ유통으로 국민의 생명, 신체의 안전 등 기본권적 법익을 해할 위험성은 여전히 남아 있으므로, 이 사건 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 국가의 기본권 보호의무에 위배함으로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 보았다.
이 사건에서 헌법재판소의 다수의견이 국가가 국민의 생명ㆍ신체에 대한 기본권을 보호하여야 할 의무가 있다고 하면서 미국산 쇠고기 고시에 대해 제기한 청구인들(진보신당 제외)의 헌법소원심판 청구가 적법요건을 갖추었다고 인정한 것은 미국산 쇠고기 수입으로 인해 기본권 침해가 발생할 수 있는 가능성을 긍정한 것으로서, 미국산 쇠고기 수입을 통한 ‘위험상황’을 배제할 수 없다는 주장을 받아들인 것이다. 다만 다수의견의 경우 국가가 이
사건 고시 등을 통해 국민의 생명ㆍ신체의 안전에 대한 위험상황에 대한 구체적 보호조치를 취한 것이 기본권 보호의무를 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다고 할 만큼 명백한 것은 아니라고 본 것이다. 반면 이 사건 청구를 각하하여야 한다는 소수의견들은 본안 판단으로 나아갈 만한 객관적 위험상황 자체가 존재하지 않는다거나, 헌법소원의 일반적 적법요건을 충족하고 있지 못하다는 이유를 들고 있다. 그밖에 이 사건 청구를 인용해야 한다는 소수의견은 위험상황이 존재할 뿐만 아니라 그에 대처하는 국가의 보호조치가 불충분하므로 이는 기본권 침해에 해당한다고 보고 있다. 이러한 견해 차이는 현대사회에서 국민이 부딪히는 다종다기한 위험상황에 대해 국가가 어느 정도의 보호의무를 지는지, 나아가 그 보호의무의 준수 여부를 헌법재판소가 어떤 방식과 어느 정도의 강도로 심사할 수 있는지에 대한 다양한 입장과 고민을 잘 드러내 보여주고 있다.