- 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 산림산물 절도죄에 대한 가중처벌 조항인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제2항 등 헌법소원 사건 -

(헌재 2010. 4. 29. 2008헌바170, 판례집 22-1하, 1)

김 정 중*1)

1. ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’에 따라 가중처벌되고 있는 행위에 대해 새로운 가중처벌 사유없이 재차 더 무거운 형으로 가중처벌하는 것이 헌법 제13조 제1항이 금지하고 있는 이중처벌에 해당하는지 여부(소극)

2. ‘장물 운반을 위해 차량을 사용한 산림절도’ 행위를 “무기 또는 5년이상의 징역”으로 처벌하는 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)

3. ‘장물 운반을 위해 차량을 사용한 산림절도’ 행위를 산림방화죄와 동일한 법정형으로 가중처벌하는 것이 평등의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제3호의 차량사용에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부.

구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되

고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제9조(‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 위반행위의 가중처벌) ② ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제71조, 제72조 제1항, 제2항, 제4항 및 제73조 제3항에 규정된 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’

제73조(벌칙)

① 산림에서 그 산물(조림된 묘목을 포함한다. 이하 이 조에서 같다.)을 절취한 자는 7년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항의 죄를 범한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 경우에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

3. 장물을 운반하기 위하여 차량이나 선박을 사용하거나 운반ㆍ조재의 설비를 한 때

1. 청구인은, ‘개인 소유 야산, 속리산국립공원, 제천시유림 등에서 5차례에 걸쳐 소나무 1∼2그루(각 수령 약 70∼80년)씩을 캐내어 5톤 탑차에 각 싣고 가 절취하였다.’는 등의 혐의로 기소되어, 2008. 9. 12. 청주지방법원 제천지원에서 모두 유죄로 인정되어 징역 2년 6월을 선고받았다[청주지방법원 제천지원 2008고합20, 2008고합24(병합)].

2. 청구인은 위 판결에 대하여 항소한 뒤, 그 항소심[대전고등법원 (청주)2008노15] 계속중 위 절취 혐의에 대한 처벌규정인 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 및 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2008. 12. 11. 대전고등법원(청주) 2008초기1 결정으로 기각되자, 2008. 12. 31. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

3. 이와 같이 청구인은 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항과 함께 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제3호에 대하여 위헌소원을 제기하였으나, 헌법재판소는 당해 사건에서 구 ‘특정범죄가

중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항과 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제3호가 별개의 조항들로 독립하여 적용되는 것이 아니라, ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제3호에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하고 있는 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항, 보다 구체적으로는 구 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제9조 제2항 중 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제73조 제3항 제3호의 차량사용에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)만이 당해 사건에 적용된다고 판단한 뒤, 이 사건 심판대상을 이에 한정하였다.

1. ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’에 따라 일반 산림절도에 비해 가중처벌되고 있는 ‘장물 운반을 위해 차량을 사용한 산림절도’ 행위에 대해 새로운 가중처벌 사유없이 재차 “무기 또는 5년 이상의 징역”으로 가중처벌하고 있는 이 사건 법률조항은 ‘동일한 행위에 대한 거듭 처벌’을 규정한 것이 아니라, 아직 처벌받지 아니한 행위를, 재차 그 형을 가중한 것으로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 산림자원은 한 번 훼손되면 복원에 시간이 매우 오래 걸릴 뿐 아니라, ‘차량사용 산림산물 절도’는 절도범행을 신속히 완료함으로써 발각이 어렵고, 산림자원으로서 보존가치가 높은 것이 범행대상이 되거나 산림훼손의 정도가 크며, 그 범죄가 계획적이고 조직적으로 이루어지므로, 이 사건 법률조항이 “장물 운반을 위해 차량을 사용한 산림절도” 행위에 대하여 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

3. 산림방화가 미수에 그쳤거나 소규모의 잡목을 훼손한 경우의 결과불법은 ‘차량사용 산림산물 절도’에 비해 현저히 중하다고 볼 수 없고, ‘차량사용 산림산물 절도’의 범행대상은 주로 경제적 교환가치가 높은 수목이거나 절취한 산림산물의 수량이 많기 때문에 그 법익침해 결과가 산림방화의 미수나 ‘좁은 범위의 잡목을 훼손하는데 그친 기수’의 경우보다 결과불법이 더 중한 경우도 있으며, ‘차량사용 산림산물 절도’는 경제적 이득을 목적으로 계획적

이고 조직적으로 이루어지는 범죄인바, 그 행위불법은 충동 등 심리적ㆍ정신병적 요인에 의하여 산림방화에 이른 경우보다 현저히 가볍다고 할 수도 없어 그 비난가능성의 정도가 산림방화죄에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없고, 오히려 구체적인 범죄의 동기나 태양, 산림훼손의 결과에 따라서는 산림방화보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다 할 것다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리나 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

이 사건 법률조항은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’에서 이미 가중처벌되고 있는 동일한 범죄행위에 대하여 아무런 새로운 가중처벌사유 없이 거듭 가중처벌을 규정하고 있는데 어떠한 경우에 이 사건 법률조항이 적용될 것인지에 대해서는 아무 기준이 없어, 집행기관의 자의적인 법적용을 허용하고 있고, 범죄의 동기나 태양에 따른 불법의 크기와 죄질에 상응한 책임을 고려하지 않고, 일률적으로 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 무거운 형벌을 규정하고 있으며, “장물 운반을 위한 차량사용”이 조직적ㆍ계획적 범죄의 징표가 될 수 없게 된 오늘날의 사회적 상황의 변화를 반영하지 못하고 있는바, 책임과 형벌 사이의 적절한 비례관계를 일탈하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제73조 제3항 제3호(이하 ‘이 사건 산림자원법 조항’이라 한다)는 산림의 산물을 절취한 자가 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 경우 1년 이상 10년 이하의 징역에 처하도록 하여, 단순히 산림산물을 절취한 경우에 비해 가중처벌하고 있으나, 차량을 이용한 장물의 운반은 산림산물의 특성상 절취행위에

필수적으로 수반되는 불가벌적 사후행위로서 가중처벌의 요건이 될 수 없을 뿐 아니라, ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제9조 제2항은 산림자원법의 가중처벌에 대하여 아무런 추가적인 요건 없이 다시 가중처벌을 규정함으로써 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것을 금지한 헌법 제13조 제1항에 위반된다.

헌법 제13조 제1항1)이 규정한 이른바 ‘이중처벌금지의 원칙’은 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 것으로서(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38, 판례집 6-1, 619, 627), 여기서 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 문제이다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 41 참조).

헌법재판소는 이 사건 결정에서 이중처벌금지의 원칙에 관한 위 선례에 따라 청구인의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

즉, 청구인의 주장은 ‘동일한 행위에 대한 거듭 처벌’에 관한 것이 아니라, 아직 처벌받지 아니한 자신의 범죄 혐의에 대한 이 사건 법률조항에 따른 가중처벌 즉, 이 사건 산림자원법 조항이 ‘차량사용 산림산물 절도죄’를 단순 산림산물 절도죄에 비하여 법정형을 가중하고 이 사건 특가법 조항이 이를 재차 가중한 점에 관한 것이므로, 이중처벌금지의 문제가 아니다.

아울러 헌법재판소는 ‘장물인 산림산물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 행위’가 산림산물 절도죄의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부를 떠나 그 행위에 나타난 불법요소에 주목하여 이를 이유로 단순 산림산물 절도죄에 비하여 가중 처벌하는 규정을 마련하는 것 자체는 입법자의 재량에 속한다고 판단하여 청구인의 위 주장을 배척하였다.

(1) 이 사건 법률조항은 1966. 2. 23. 법률 제1744호로 제정ㆍ시행된 특가

법에 동일한 내용이 규정되어 있었다. 그 후 산림산물 절도에 관한 구 산림법 해당 조항의 위치의 변화, 산림법 폐지와 산림자원법 제정 상황 등을 반영하기 위하여 몇 차례 개정이 있었을 뿐, 그 구성요건이나 법정형의 내용은 변함없이 그대로 유지되어 왔다.

(2) 이 사건 특가법 조항이 인용하고 있는 이 사건 산림자원법 조항은 산림자원법 2005. 8. 4. 제정 당시의 규정과 내용이 동일하고, 그 전신인 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 폐지되기 이전의 것) 제117조 제3호(특수산림절도죄)에 규정된 범죄 구성요건 및 법정형과도 동일하다. 차량을 이용한 산림산물 절취에 대한 가중처벌에 관한 최초의 규정과 이후 위 구 산림법이 폐지되기 전까지의 규정을 살펴보면, 범죄 구성요건은 모두 동일하고 법정형에 다소 변화가 있었을 뿐이다.2)이 사건 산림자원법 조항과 같은 내용의 범죄 구성요건과 법정형은 1994. 12. 22. 개정된 산림법 이후 지금까지 유지되고 있다고 할 것이다.3)

(3) 한편 산림자원법은 2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정ㆍ공포되어 시행 중인바, 종전 산림법이 황폐화된 국토를 녹화하기 위하여 산림자원의 증식과 산림의 보호ㆍ육성 등에 중점을 두어 규제위주의 정책실현을 반영하였던 것을 산림에 대한 국민의 관심과 수요의 변화에 따라 그 기조를 변경하여 산림법을 폐지함과 아울러, 산림의 지속가능한 보전 및 이용을 위하여 산림자원의 조성ㆍ관리를 종합적이고 체계적으로 추진할 수 있도록 하는 한편, 산림경영 및 산불ㆍ병충해 방지에 대한 여러 기준을 정립하여 산림을 생태적으로 건전하고 보다 가치 있는 자원으로 육성하고자 하는 정책 방향에 맞추기 위하여 제정되었다.4)

(4) 요컨대, 이 사건 법률조항의 실질적 내용은 1966. 2. 23. 특가법 제정 당시부터 현재까지 그대로 존속하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 단순 산림산물 절도죄에 비하여 ‘차량사용 산림산물 절도죄’를 가중 처벌함으로써 엄벌하는 것은 종래는 황폐화된 국토의 녹화에 중점을 두어 산림자원의 증식과 산림의 보호ㆍ육성 등을 도모하고자 하는 구 산림법의 입법목적을 이루고자 하는 데 있었다 할 것인데, 국토의 녹화가 어느 정도 이루어진 시기로서 구 산림법이 폐지되고 산림자원법이 제정된 이후에는 산림자원의 조성과 관리를 통하여 산림의 다양한 기능을 발휘하게 하고 산림의 지속 가능한 보전과 이용을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지하려는 산림자원법의 입법목적을 이루고자 하는 데 있다고 볼 수 있다.

(1) 이 사건의 헌법적 쟁점, 즉 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부, 형벌체계상 균형을 상실하였는지 여부 등을 판단하기 위한 전제로, 이 사건 법률조항이 처벌대상으로 삼는 범죄행위가 무엇인지 그 해석을 통하여 이를 명확히 할 필요가 있다.

(2) 이 사건 법률조항과 관련 규정

이 사건 법률조항은 이 사건 산림자원법 조항과 종합하여 볼 때 ‘산림에서 그 산물(조림된 묘목을 포함한다)을 절취한 자가 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 때’ 가중처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 절도의 장소 및 대상에 관한 부분인 “산림에서 그 산물”이 무엇을 의미하는지에 관하여 관련 법률은 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 다만, 당해사건에 적용되는 아래 법령은 “산림”과 “임산물”에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.

이에 따르면, 산림은 기본적으로 “집단적으로 생육하고 있는 입목(立木)ㆍ

죽(竹)과 그 토지”를 뜻하는데, 그밖에 “집단적으로 생육하고 있던 입목ㆍ죽이 일시적으로 상실된 토지”나 “입목ㆍ죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지” 뿐만 아니라 위 각 토지에 속한 암석지나 소택지, 임도(林道) 등도 포함한다. 다만, 집단적으로 입목ㆍ죽이 생육하고 있는 토지라 하더라도 “과수원, 차밭, 꺾꽂이순 또는 접순의 채취원(採取園)”, “건물ㆍ담장 안의 토지”, “논두렁ㆍ밭두렁”, “하천ㆍ제방ㆍ도랑 또는 연못” 등은 제외된다.

위 규정 가운데 “집단적으로 생육”, “일시적으로 상실”, “집단적 생육에 사용하게 된” 부분 등은 그 해석ㆍ적용에 그다지 어려움이 없어 보인다.

문제는 “산림에서 그 산물” 중 “그 산물”이 무엇을 가리키는 것인지에 관하여는 별도의 정의규정이 없고, 그 의미나 범위가 명확하지 아니하여 해석에 어려움이 있다. 산림자원법 및 그 시행령이 규정한 “임산물”과 동일한 것인지 여부도 함께 검토하여야 할 것으로 보인다.

(3) “산림에서 그 산물”의 의미와 범위

(가) “산림에서 그 산물”이란 절도행위의 장소와 대상을 표현하고 있다. 즉, 절도행위의 장소는 ‘산림’이고 그 대상은 ‘산림의 산물(産物)’이다. 여기서 ‘산림’은 앞서 본 바와 같이 구 산림자원법 및 그 시행령이 규정한 “산림”을 뜻하고, ‘산림의 산물’이란 그 용어의 의미를 그대로 풀어보면 ‘산림에서 나는(産) 물건(物)’을 가리키는 것으로 보인다. ‘산림에서 나는 물건’에 관하여는 정의규정이 없을 뿐만 아니라 이에 관한 대법원 판례도 찾아보기 힘들다.

(나) ‘절취행위’란 물건 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 뜻하므로, 그 대상은 개념 필연적으로 ‘타인이 점유한 물건’이 될 수밖에 없다.

따라서 ‘산림에서 흐르는 물’, ‘산림에서 서식하는 야생동물’ 등도 산림에서 나는 물건으로 볼 수 있으나, 특정 산림에 정착되어 있지 아니하여 점유의 귀속이 불분명할 뿐만 아니라, 특정 산림 소유자의 소유에 속한다고도 볼 수 없고, 경우에 따라서는 산림의 영역을 벗어날 수도 있기 때문에 심판대상 법률조항이 규정한 절취행위의 객체가 될 수 없다 할 것이다. 그러므로 산림산물 절취행위의 대상인 “산림에서 나는 물건”이란 타인이 점유하는 타인

소유의 물건으로서 주로 입목ㆍ죽(竹)ㆍ다년생 초본ㆍ일년생 초본 등 식물, 식물의 열매, 버섯, 암석 등을 뜻한다 할 것이다.

(다) ‘산림에서 나는 물건’은 우선 사람의 행위가 개입되지 않고 산림에서 야생하는 식물 또는 그 열매, 산림에 존재하게 된 암석 등이 포함됨은 쉽게 짐작할 수 있다.

나아가 사람의 행위에 의하여 산림에서 생육하거나 존재하게 된 것도 이에 포함되는지 여부는 명백하지 않다. 예컨대, 타인이 그 소유 산림에 식재하여 정착시킨 입목, 가식(假植)한 입목, 나아가 타인이 그 소유 산림에서 벌채하여 쌓아 둔 수목, 채석하여 쌓아 둔 암석 또는 자연석 등도 ‘산림에서 나는 물건’에 포한된다고 볼 것인가?

산림자원법이 산림절도죄를 특별히 규정하고 이 사건 법률조항이 이를 가중처벌하는 것은 ‘산림은 국유림이든 사유림이든 국토의 중요 일부로서 경관적 가치, 문화적 활동과 휴양을 위한 공간적 가치, 홍수예방ㆍ공기정화 등 생태ㆍ환경적 가치, 희귀 수목 등 산림산물의 경제적 가치 등을 갖고 있고, 이러한 가치의 중요성과 공공성에 주목하여 산림의 지속가능한 보전과 이용 등을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 목적’에서 비롯되었다 할 것이다. 이런 점에서 산림산물 절도죄는 산림보전에 관한 국가적 또는 사회적 법익의 보호를 주된 목적으로 하는 범죄라고 봄이 타당하다.

타인이 산림에서 벌채한 수목이나 채석한 암석 또는 자연석 등은, 그가 적법한 절차에 따랐든 그렇지 않았든, 산림에서 벌채되거나 채석된 이상, 산림보존의 법익 상태에서 이미 벗어난 것으로서 형법상 절도죄의 객체인 단순한 물건이 되었다 할 것이다. 이를 절취한 자를 산림산물 절도행위로서 이 사건 법률조항에 따라 특별히 가중하여 처벌할 이유가 없다. 만약 위 수목을 벌채하거나 암석을 채취한 자가 적법한 절차에 따랐다면, 위 수목의 벌채 등은 산림보존의 법익을 침해한 행위가 아닐 것이고, 적법한 절차에 따르지 않았다면 그 법익을 침해하였다 할 것이나 그 책임주체는 수목의 벌채 등의 행위를 한 자라 할 것이다. 따라서 이미 벌채되거나 채석되어 단지 산림에 놓여 있는 것은, 비록 산림에서 나서 그곳에 존재한 것이라 하더라도, 산림

산물 절도행위의 대상이 될 수 없다 할 것이다.

산림에 정착하지 아니한 가식(假植)된 입목은 산림보존에 관한 보호범위에 포함되지 아니하므로 이와 같이 볼 것이다.

그러나 사람이 산림에 식재하여 산림산물의 일부가 될 정도로 정착한 입목 등은 물론, 이를 위하여 식재하였으나 아직 정착의 단계에 이르지 못한 입목 등도 모두 산림보존을 위해 산림자원의 일부로서 보존의 필요성이 있으므로 ‘산림에서 나는 산물’로서 산림산물 절도행위의 객체가 된다 할 것이다. 구 산림자원법이 ‘산림에서 나는 산물’에 “조림된 묘목을 포함한다”라고 규정한 것5)은 이와 같은 취지라 할 것이다.

(라) “임산물”과 동일한지 여부

산림자원법 및 그 시행령은 “임산물”에 관하여 “목재ㆍ수목ㆍ낙엽ㆍ토석 등 산림에서 생산되는 산물, 그 밖에 조경수ㆍ분재수, 가지ㆍ꽃ㆍ열매ㆍ생잎ㆍ장작ㆍ톱밥ㆍ나무조각 등 수목의 일부분, 대나무류ㆍ초본류ㆍ덩굴류ㆍ이끼류, 산림버섯ㆍ떼, 숯(톱밥숯을 포함한다)ㆍ수액(수목 또는 대나무를 태워서 얻는 응축액을 포함한다), 합판ㆍ단판ㆍ섬유판ㆍ집성재ㆍ성형재ㆍ마루판”이라고 규정하고 있다.

임산물 굴취ㆍ채취의 허가(제36조), 임산물의 이용증진에 관한 시책 수립(제37조), 임산물 이용ㆍ가공사업자에 대한 산림 소유 권장(제38조), 임산물 종류별 규격 또는 품질 지정 및 고시(제39조), 임산물 수급조절, 유통질서 확립 및 안전성 확보 등을 위한 유통ㆍ생산 또는 사용제한(제40조) 등, 관련 규정을 함께 살펴보면, 구 산림자원법령이 규정한 “임산물”은 산림에서 나는 물건을 가공한 것(장작, 톱밥, 숯, 수액응축액, 합판, 단판, 섬유판, 집성재, 성형재, 마루판 등), 산림에서 나는 물건을 벌채ㆍ굴취ㆍ채취 한 것6)또는 벌채ㆍ굴취ㆍ채취 할 것(목재, 수목, 낙엽, 토석, 조경수, 가지, 꽃, 열매, 생잎, 나무조각, 수액 등)이다. 산림보존 등을 위하여 절취행위의 금지 대상인 ‘산림의 산물’과 일치하지 아니한다. “임산물”은 ‘산림의 산물’과 일부 공통된

부분(산림에서 나는 물건으로 앞으로 벌채 등을 할 것)이 있기는 하지만 같은 개념이라 할 수 없다.

(마) 정리

그렇다면 산림산물 절취행위의 대상인 ‘산림의 산물’은 타인 소유의 타인의 점유하는 물건으로서 산림에서 나는 입목ㆍ죽(竹)ㆍ다년생 초본ㆍ일년생 초본 등 식물, 식물의 열매, 버섯, 암석 등을 뜻하는데, 야생인 것은 물론, 사람이 식재한 것이라 하더라도 산림에 정착한 입목 등과 이를 목적으로 식재한 입목(조림된 묘목) 등을 뜻하고, 산림에서 흐르는 물, 야생하는 동물7), 산림에 가식한 입목, 산림에서 재배하는 채소류8)등은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다.

(4) 차량사용 산림산물 절도행위의 범위

(가) 이 사건 법률조항에 따른 가중처벌의 대상인 ‘절취한 산림산물인 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 때’에 관한 해석이 문제된다. 다음과 같은 견해가 있을 수 있다.

1) 협의(狹義)설

산림산물 절도범이 범행현장인 산림에서 장물을 운반하는 과정에 차량을 사용한 모든 경우가 이에 해당한다고 볼 수 없고, 차량 사용이 장물운반의 목적 달성을 위하여 마련된 수단으로서의 의미를 갖는 경우에 한정된다고 보는 견해이다. 다시 말하면, 절취한 산림산물을 운반하기 위하여 차량 사용이 불가피할 정도로 절취한 산림산물의 규모가 크거나 수량이 많은 경우에 한정된다는 것이다.

2) 광의(廣義)설

산림산물 절도범이 범행현장인 산림에서 장물을 운반하는 과정에 차량을 사용한 모든 경우를 뜻한다고 보는 견해이다. 이 견해에 따르면, 산림에서 크기가 작은 수목이나 토석, 낙엽, 묘목 등의 산림산물을 소량 절취한 자가 승용차를 타고 이동한 경우 등도 이에 해당한다.

광의설을 취하면 예컨대, 산림에서 소량의 버섯을 채취하여 임도(林道)를 따라 승용차를 타고 내려온 경우도 이 사건 법률조항에 해당한다고 보아야 하는바, 그 행위의 비난가능성(책임)에 비하여 법정형(무기 또는 5년 이상의 징역)이 너무 중하다고 볼 가능성이 크다 할 것이다.

(나) 법원의 적용례

대법원 판례를 포함하여 법원 실무상 이 점에 관하여 명확히 확인한 판결례는 보이지 아니한다.

다만, 법원에서 이 사건 특가법 조항에 의해 처벌된 사례를 살펴보면, 수령 약 70∼80년생 소나무를 각 1그루씩 절취하여 차량에 싣고 간 경우(청주지방법원 제천지원 2009. 6. 26. 선고 2009고합11 판결), 자연석 수 십개 약 1.5톤을 채취하여 트럭 2대에 나눠 싣고 가 절취한 경우(춘천지방법원 영월지원 2005. 9. 8. 선고 2005고합20 판결), 수령 약 10년생 전나무 24그루, 약 3년생 전나무 묘목 약 1,200그루 등을 절취하여 차량에 싣고 간 경우 등(청주지방법원 2008. 9. 24. 선고 2008고합168 판결), 수령 100년생 소나무 8그루를 절취하여 차량에 싣고 간 경우(대구지방법원 안동지원 2005. 8. 19. 선고 2005고합6 판결) 등이 있다.

그리고 산림산물을 절취하여 차량에 싣고 간 경우라도 이 사건 법률조항에 의하지 아니하고 특가법 제9조 제1항 제2호9)에 의하여 처벌된 사례도 있다. 즉 참꽃나무 90그루 원산지가격 4,500,000원 상당을 삽 등을 이용하여 캐어내 차량에 싣고 가 절취한 행위, 참꽃나무 111그루 원산지가격 5,550,000원, 당단풍나무 25그루 원산지가격 50,000원 및 홍가시나무 3그루 원산지가격 150,000원 상당을 삽 등을 이용하여 캐어내 차량에 싣고 가 절취한 행위에 관한 사례(제주지방법원 2005. 2. 16. 선고 2004고합299 판결10)), 참꽃나무 41그루 원산지 가격 2,850,000원 상당을 삽과 곡괭이 등을 이용하여 캐어낸 후 차량에 싣고 가 절취한 행위에 관한 사례(제주지방법원 2005. 1. 5. 선고 2004고합292 판결11)) 등이 있다.

(다) 이 사건 결정

이 사건 결정의 다수의견은 협의설을 취하고, 이를 전제로 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 사이 비례의 원칙에 위배되는지 여부 등을 판단하였다.

다수의견이 취한 협의설은 법원의 적용례와 부합할 뿐만 아니라, 다음과 같은 점을 고려할 때 타당하다고 생각한다.

우선 이 사건 법률조항의 문언상 차량 사용이 장물을 운반하기 위한 경우로 표현되어 있고, 차량사용 산림산물 절도죄를 단순 산림산물 절도죄에 비하여 그 법정형을 거듭 가중하여 엄벌하는 것은 장물 운반을 위하여 차량을 사용할 경우 규모가 큰 수목이나 토석 등 보존가치가 큰 산림자원이 절도의 대상이 되거나 차량을 사용하여야 할 정도로 장물의 수량이 많아 산림훼손의 정도가 크다는 점에 그 주된 이유가 있다고 보인다.

이에 반하여 소수의견은 광의설을 취하여, 「이 사건 법률조항은, “산림”의 “산물”을 절취하고 그 장물의 운반을 위해 차량을 사용하는 경우이기만 하면 그 절취 대상이 가지는 재산적 가치 또는 보호의 필요성을 묻지 않고 모두 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 따라서 아무리 경제적 가치가 작고, 산림자원의 조성과 보존을 위한 보호의 필요성이 적은 것이라 하더라도 그것이 산림의 산물인 이상 그것을 절취하고 장물의 운반을 위해 차량을 사용하기만 하면 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 중형을 피할 수 없게 된다」라고 보았다.

다수의견과 소수의견의 이러한 차이는 뒤에서 보는 것과 같이 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위배되는지 여부에 관한 판단을 달리하게 된 결정적 계기가 된다.

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범

죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 432-433).

이 사건 법률조항은 단순 산림산물 절도죄의 가중처벌 구성요건인 이 사건 산림자원법 조항의 가중사유 외에 다른 가중사유를 들지 아니하고 이 사건 산림자원법 조항을 그대로 인용하여 재차 그 법정형만을 가중하여 규정하고 있다.

이 사건 산림자원법 조항에서 가중 처벌하는 ‘차량사용 산림산물 절도죄’의 법정형을 더 중하게 할 필요성이 인정된다면 이 사건 산림자원법 조항의 법정형을 개정함이 바람직하고, 이 사건 특가법 조항과 같이 이 사건 산림자원법 조항을 그대로 둔 채 이와 다른 특별한 가중 사유 없이 별도로 재차 가중 처벌하는 규정을 둔 것은 바람직하지 아니한 입법방식이라 할 것이다. 또한 이러한 입법방식에 의하면 동일한 범죄사실에 대하여 검사가 이 사건 산림자원법 조항과 이 사건 특가법 조항 중 어느 특별 구성요건을 적용하여 기소하느냐에 따라 그 법정형이 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’(이 사건 산림자원법 조항)과 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’(이 사건 특가법 조항)으로 달라지는 문제점이 있다.

그러나 위와 같은 입법방식 자체가 형사상 책임주의 원칙에 위반된다고 말할 수 없다. 오히려 가중 처벌할 특정범죄를 특가법 등 단일 법률에 일괄하여 규정함으로써 이에 대한 각 형벌 사이의 체계적 균형을 도모하는 한편, 국민으로 하여금 엄벌하는 특정범죄를 쉽게 인식할 수 있도록 하여 가중 처

벌하는 범죄와 형벌에 대한 예측 가능성 및 이에 따른 범죄의 일반예방적 효과를 높일 수 있다는 긍정적인 측면이 있기도 하다. 그리고 검사의 기소 여하에 따라 동일한 범죄에 대한 법정형이 달라지는 문제는 검사의 기소재량에 의한 결과일 뿐이고, 특별형법을 규정한 다른 모든 경우에도 마찬가지의 문제가 발생한다.12)이 사건 특가법 조항과 같이 특별한 가중사유 없이 법정형만 가중한 입법례로서 특가법 제5조의2(약취ㆍ유인죄의 가중처벌) 제4항, 제5조의4(상습 강ㆍ절도죄 등의 가중처벌) 제4항, 제10조(통화위조의 가중처벌), 제11조(마약사범 등의 가중처벌) 제1항 등이 있는바, 그 내용을 들여다보지 않고 이러한 입법방식 그 자체로 책임주의 원칙 등에 위반하여 위헌이라고 볼 수는 없다.

(1) 이 사건 결정의 다수의견은 다음과 같은 이유로 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다.

산림은 국유림이든 사유림이든 국토의 중요 일부로서 경관적 가치, 문화적 활동과 휴양을 위한 공간적 가치, 홍수예방ㆍ공기정화 등 생태ㆍ환경적 가치, 희귀 수목 등 산림산물의 경제적 가치 등을 갖고 있는바, 이러한 가치의 중요성과 공공성에 주목하여 산림자원법은 산림의 지속가능한 보전과 이용 등을 도모함으로써 국토의 보전, 국가경제의 발전 및 국민의 삶의 질 향상에 이바지할 목적으로 제정되었다(산림자원법 제1조 참조). 따라서 산림자원법이 규정한 산림산물 절도죄는 산림보전에 관한 국가적 또는 사회적 법익의 보호를 주된 목적으로 하는 범죄로서 재물의 사적 소유권만을 보호법익으로 하는 형법상의 각종 절도죄와는 그 본질을 달리 한다 할 것이다.

산림자원은 절도 등으로 한 번 훼손되면 그 복원에 시간이 매우 오래 걸릴 뿐만 아니라, 산림은 일반적으로 인적이 드문 곳이 많고 매우 광범위하며 그 산물이 매우 다양하기 때문에 산림의 소유자 또는 관리자의 산림산물에

대한 지배력이 매우 약한 반면, 산림산물을 절취하고자 하는 자의 산림에 대한 접근은 매우 수월한 특성이 있다. 따라서 산림산물의 절도행위가 쉽게 이루어질 수 있는 데 반하여, 산림에 관한 관리강화를 통해 절도를 사전에 억제하거나 사후에 발견하여 처벌하는 것이란 쉽지 아니하다. 나아가 이 사건 특가법 조항이 가중 처벌대상으로 삼은 ‘차량사용 산림산물 절도’는 장물 운반에 차량을 사용하여 절도범행을 보다 신속히 완료함으로써 그 밖의 산림절도보다 그 발각을 더욱 어렵게 하고, 무엇보다 차량을 사용하여 장물을 운반하여야 할 정도로 범행대상의 규모가 크거나 그 수량이 많은 경우로서 수령이 오래된 수목 등 산림자원으로서 보존가치가 높은 것이 범행대상이 되거나 또는 범행에 따른 산림훼손의 면적이 큰 경우이다. 또한 ‘차량사용 산림절도’는 대부분 경제적 교환가치가 높은 임산자원을 판매하여 이득을 취하고자 하는 동기에서 저질러지는 범죄로서 절취ㆍ운반ㆍ판매에 이르는 과정이 계획적이고 조직적으로 이루어진다.

그러므로 ‘차량사용 산림산물 절도죄’를 일반 산림산물 절도죄 보다 가중 처벌할 필요성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 입법자가 그 보호법익의 중요성, ‘차량사용 산림산물 절도죄’의 죄질, 행위자책임의 정도, 적발하기 어려운 범죄의 특성 등을 고려한 일반예방의 형사정책적 목적 달성을 위하여 이를 일반 산림산물 절도죄와 달리 ‘무기 또는 5년 이상의 징역형’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것은 산림훼손에 대하여 엄벌하고자 하는 입법적 결단이 반영된 결과라 할 것이다. 이러한 결단은 산림자원법이 산림의 지속 가능한 보전과 이용을 통한 국토보전, 국민의 삶의 질 향상 등을 추구하는 입법목적을 고려할 때 충분히 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 특가법 조항이 그 자체로 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.

한편, 이 사건 특가법 조항의 법정형 하한이 높아 법관의 양형결정권이 제한되는 측면이 있으나, 그 법정형 하한이 5년 이상의 징역이므로 작량감경을 하면 별도의 법률상 감경사유가 없더라도 집행유예를 선고할 수 있는 양형재량권이 있을 뿐만 아니라, 입법자가 앞서 본 바와 같은 법정형 책정에

관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553 참조).

(2) 이에 반하여 이 사건 결정의 소수의견은 다음과 같이 이유로 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위배된다고 판단하였다.

(가) 형사특별법은 그 입법목적에 따른 새로운 가중처벌사유가 추가될 때에만 그 가중처벌이 의미를 가진다고 볼 것인바, 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중함으로써 형벌체계상 지나치게 가혹한 형을 규정하는 것은 형벌의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하여 지나치게 과중한 형벌을 부과하여 책임원칙에 반한다( 헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10, 판례집 20-2하, 523, 536 참조).

이 사건 법률조항은, 이 사건 산림자원법 조항이 이미 가중처벌하고 있는 동일한 범죄행위에 대하여 아무런 새로운 가중처벌사유 없이 거듭된 가중처벌을 규정하고 있다.

한편 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용하여 산림산물을 절취한 자에 대해서는, 1년 이상 10년 이하의 징역을 규정하고 있는 이 사건 산림자원법 조항과, 무기 또는 5년 이상의 징역을 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 경합하여 적용된다. 동일한 범죄에 대하여 법정형이 상대적으로 낮은 이 사건 산림자원법 조항을 적용할 것인지, 아니면 법정형이 매우 무거운 이 사건 법률조항을 적용할 것인지는 전적으로 법집행기관의 재량에 의해 좌우될 수밖에 없으므로, 집행기관의 자의적인 법적용을 허용하게 된다.

결국 이 사건 법률조항은, 새로운 추가사유 없이 동일한 행위를 가중처벌함으로써 책임원칙에 반한 과중한 형벌을 부과하고 있다고 할 것이다.

(나) 산림자원법이 “산림”을 광범위하게 정의하고, “산물”의 개념을 모호한 상태로 방치하다 보니, 이 사건 법률조항에 의한 절취행위의 대상이 되는 “산림”의 “산물”에는 재산적 가치는 물론, 산림자원의 조성과 보존을 위한 보호의 필요성에 있어서도 매우 다양하고 광범위한 물건들이 포함될 수밖에

없게 되었다.

그런데 이 사건 법률조항은, “산림”의 “산물”을 절취하고 그 장물의 운반을 위해 차량을 사용하는 경우이기만 하면 그 절취 대상이 가지는 재산적 가치 또는 보호의 필요성을 묻지 않고 모두 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 따라서 아무리 경제적 가치가 작고, 산림자원의 조성과 보존을 위한 보호의 필요성이 적은 것이라 하더라도 그것이 산림의 산물인 이상 그것을 절취하고 장물의 운반을 위해 차량을 사용하기만 하면 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 중형을 피할 수 없게 된다.

또한 이 사건 법률조항은 절취행위의 동기나 태양에 따른 불법의 크기와 죄질의 정도에 따른 책임을 고려하지 않은 채, 일률적으로 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 무거운 형벌을 규정하고 있다. 예컨대 영리를 목적으로 절취하거나 상습적으로 절취하는 행위와 영리의 목적 없이 1회적 또는 우발적으로 절취하는 행위는 불법과 죄질에 있어서 현격한 차이가 있으며 그에 따른 행위자의 책임도 다를 수밖에 없음에도, 이 사건 법률조항은 모두 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 과중한 형벌을 규정하고 있다.

이 사건 법률조항과 같이, 장물의 운반을 위해 차량을 사용한 경우에 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌하도록 처음 규정하였던 구 특가법 제9조 제2항(1966. 2. 23. 법률 제1744호로 제정되어 1966. 3. 26. 시행)이 처음 시행되던 1966년경에는, “장물 운반을 위한 차량사용”은 그 자체로 조직적ㆍ계획적 범죄의 징표가 될 수도 있었지만, 차량의 사용이 보편화된 오늘날에 있어서는 장물운반을 위해 차량을 사용하였다는 사실이 곧 조직적ㆍ계획적 범죄의 징표가 될 수는 없다. 즉, 오늘날 일반 국민의 생활에서 차량의 사용이 갖는 의미는 1966년경과는 비교할 수 없을 정도로 큰 차이가 생겼으므로, 이 사건 법률조항이 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용하는 행위를 단순한 절취행위와 비교가 되지 않을 만큼 가중처벌하는 것은 사회적 상황의 변화를 반영하지 못한 것이라고 할 수밖에 없다.

따라서 장물의 운반을 위해 차량을 사용하였다고 해서 차량의 종류나 운행형태에 관계없이 모든 절취행위를 일률적으로 “7년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금”에서 “무기 또는 5년 이상의 징역”으로 가중처벌하

는 것은 죄질과 책임에 대한 상당한 형벌이라고 할 수 없다.

어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등, 공보 제149호, 422, 447 참조).

문제된 어느 유형의 범죄에 대한 법정형의 정도를 다른 범죄 유형 범죄에 대한 법정형과 비교하여 형벌의 체계상 균형을 상실하였는지 여부를 살피는 것이다. 이 사건 법률조항이 절도행위에 대한 처벌규정이라는 점에서 형법상 절도죄를, 산림보존 등을 보호법익으로 한다는 점에서 특가법상 산림방화에 대한 처벌규정을 그 비교대상으로 떠올려 볼 수 있다.

이 사건 결정은 이 사건 법률조항과 형법상 절도죄는 그 보호법익, 범행의 장소나 대상 등에서 본질적으로 다르다고 보아 이 사건 법률조항의 ‘형벌의 체계적 정당성’에 관한 검토에서 형법상 절도죄를 비교대상으로 삼을 수 없다고 판단하였다.

즉, 형법에서 규정한 절도죄는 사적 재산권을 보호법익으로 하고 범행대상이 타인 소유의 재물로서 소유자 또는 관리자의 실질적인 지배 또는 지배 가능한 영역에 있음에 반하여, 이 사건 법률조항이 처벌대상으로 삼는 산림산물 절도죄는 앞서 본 바와 같이 산림보전에 관한 국가적 또는 사회적 법익의 보호를 주된 목적으로 하고, 범행 장소, 대상 등에 있어서도 형법상 절도죄와 다른 특수성이 있으므로, 이 사건 특가법 조항의 형벌에 관한 체계적 정당성이나 균형을 살핌에 있어 형법상 여러 유형의 절도죄를 단순히 절도행위의 동질성만 주목하여 비교대상으로 삼을 수는 없다고 판단하였다.

(1) 청구인의 주장

특가법 제9조 제2항은 ‘차량사용 산림산물 절도죄’와 함께 ‘자기 또는 타인 소유 산림의 방화죄’를 같은 법정형으로 처벌하고 있다.

청구인은 ‘산림산물 절도가 그 죄질이나 법익침해의 정도 등에 있어서 산림방화 보다 현저히 약한 범죄 유형임에도 이 사건 특가법 조항이 산림산물 절도죄의 법정형을 산림방화의 경우와 동일하게 규정한 것은 형벌의 체계적 균형에 어긋난다.’고 주장하였다.

(2) 이 사건 결정

이 사건 결정은 다음과 같이 이 사건 법률조항의 산림산물 절도죄의 행위불법이나 결과불법을 특가법 제9조 제2항의 타인 소유의 산림에 대한 방화죄의 행위불법이나 결과불법과 비교할 때 이 사건 법률조항의 법정형이 위 산림방화죄의 법정형과 동일하다고 하여 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실하였다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

(가) 결과불법의 측면

산림방화는 쉽게 산림 전체를 훼손할 수 있기 때문에 산림절도에 비하여 산림방화로 인한 법익침해 결과가 매우 중대할 수 있다. 그러나 특가법 제9조 제2항은 산림방화의 미수도 기수와 동일한 법정형을 규정하고 있다. 산림방화로 인하여 실제 발생한 산림훼손의 결과 보다는 산림훼손의 위험성에 주목하여 법정형을 정하였다 할 것이다. 즉, 특가법 제9조 제2항에 의하면 산림방화의 경우 미수에 그쳤거나 소규모의 잡목을 훼손한 경우라도 법정형이 이 사건 특가법 조항의 ‘차량사용 임산산물 절도죄’의 경우와 같이 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’이다.

산림방화죄의 이러한 결과불법은 이 사건 특가법 조항의 ‘차량사용 산림산물 절도’의 경우와 비교할 때 현저히 중하다고 볼 수 없다. 오히려 ‘차량사용 산림산물 절도’의 범행대상은 앞서 본 바와 같이 주로 경제적 교환가치가 높은, 수령이 오래된 수목 등이거나 그렇지 않더라도 차량을 사용하여 운반하여야 할 정도로 절취한 산림산물의 수량이 많기 때문에 그 법익침해 결과

가 산림방화의 미수나 ‘좁은 범위의 잡목을 훼손하는데 그친 기수’의 경우보다 결과불법이 더 중한 경우도 있다.

(나) 행위불법의 측면

‘차량사용 산림산물 절도’는 앞서 본 바와 같이 경제적 이득을 목적으로 산림산물의 절취와 운반 및 판매에 이르는 과정이 계획적이고 조직적으로 이루어지는 범죄이다. 그 행위불법은 충동 등 심리적ㆍ정신병적 요인에 의하여 산림방화에 이른 경우 보다 현저히 가볍다고 말할 수도 없다. 따라서 ‘차량사용 산림산물 절도죄’에 대한 비난가능성의 정도가 산림방화죄에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없고 오히려 구체적인 범죄의 동기나 태양, 산림훼손의 결과에 따라서는 산림방화보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다 할 것이다.

이 사건 결정은 구 특가법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 중 산림자원법 제73조 제3항 제3호의 차량사용에 대한 부분의 법정형이 과중하여 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위배되는지 여부, 형벌의 체계적 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부를 선례의 관련 법리를 기초로 판단한 사례이다.

심판대상인 이 사건 법률조항은 산림절도 행위 중 장물(산림산물)을 운반하기 위하여 차량을 사용한 경우를 엄하게 가중처벌하고 있다. 여기서 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 경우의 의미나 적용범위에 관하여 대법원의 법리가 아직 존재하지 아니하는 등 법원의 해석ㆍ적용이 명확히 확립되었다고 볼 수 없는 상태이다. 따라서 그 문언상 산림산물 절도범이 범행현장인 산림에서 장물을 운반하는 과정에 차량을 사용한 모든 경우가 이에 해당한다고 해석할 여지가 있고, 이러한 해석을 전제로 하면 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위배된다고 볼 가능성이 크다.

그러나 이 사건 결정(다수의견)은 이 사건 법률조항을 차량 사용이 장물운반의 목적 달성을 위하여 마련된 수단으로서의 의미를 갖는 경우, 즉 절취

한 산림산물을 운반하기 위하여 차량 사용이 불가피할 정도로 절취한 산림산물의 규모가 크거나 수량이 많은 경우에 한정적으로 적용된다는 취지로 해석하였고, 이를 전제로 그 위헌 여부를 심사하였다. 이 사건 결정은 합헌의 결론에 이르렀는바, 심판대상 법률조항의 합헌적 법률해석을 전제로 합헌결정에 이르렀다고 볼 수 있다.

법원으로서는 이 사건 법률조항을 적용함에 있어 헌법재판소가 이 사건 결정 이유에서 제시한 해석론을 유의할 필요가 있다.

한편, 이 사건 결정은 특가법 제9조 제2항 중 산림산물 절도행위 중 장물을 운반하기 위하여 차량을 사용한 경우에 대한 가중처벌 규정에 대한 판단에 한정된다. 따라서 이 사건 결정 취지를 특가법 제9조 제2항의 다른 부분, 예컨대, 산림산물 절도행위 중 야간에 절취한 때 등에 대한 가중처벌이 책임과 형벌 간의 비례의 원칙 등에 위배되는지 여부에까지 확장하여 볼 것은 아니라고 생각한다.