1.연간 포탈세액이 2억 원 이상이면 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것) 제8조 제2항이 과잉처벌에 해당하는지 여부(소극)

2.벌금형의 필요적 병과가 법관의 양형재량권을 침해하는지 여부(소극)

1.조세포탈범에 대한 벌금형의 필요적 병과여부는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 이 사건 규정의 벌금형의 필요적 병과는 조세포탈행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 거액의 조세포탈자에게 경제적인 불이익을 가하고, 아울러 그가 부정하게 취한 이득을 박탈함으로써 국민의 납세윤리를 확립하여 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여하고자 하는 입법목적에서 비롯된 것인바, 법관은 정상에 따라 벌금형을 감액할 수도 있고, 벌금형만을 선고유예할 수도 있으므로 이 사건 규정이 벌금형을 반드시 병과하도록 하였다 하더라도 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 귀책 이상으로 과잉처벌하는 것으로 보기는 어렵다.

2.법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이

있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없을 것인데, 입법자가 이 사건 규정에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 조세포탈범에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 결단에서 비롯된 것이므로 법관의 양형재량권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.

재판관 전효숙의 위헌의견

1.이 사건 규정의 조세포탈은 조세범처벌법 제9조를 기본 구성요건으로 하는 범죄로서 포탈행위로 인해 생긴 이득은 동법 제9조 제2항의 규정을 통해 형사처벌과는 별도로 즉시 징수되고 있으므로 벌금형의 필요적 병과를 통하지 않더라도 그 박탈은 당연히 예정되어 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정은 또 다시 형사적 제재에서까지 불법 수익의 박탈이라는 이유를 끌어들여 3년 이상의 징역형에 더하여 포탈세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 반드시 병과하도록 하고 있으므로 이는 이중으로 그 이득을 박탈하는 것으로서 범죄의 악성에 대한 질서유지 차원의 제재를 넘어 심각한 경제적 고통만을 안겨주는 결과를 가져온다는 점에서 책임원칙의 범위 내에 있다고 할 수 없다.

2.양형은 입법자와 법관의 협력을 요하는 분야이므로 입법자는 법정형을 정함에 있어서 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 있도록 제도적으로 탄력적인 운용을 보장하여야 한다. 그런데 이 사건 규정은 연간 포탈세액이 2억 원 이상이면 기계적으로 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수밖에 없도록 하여 법관이 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 책임에 상응하는 선고형을 이끌어 내지 못하게 함으로써 법관의 양형재량권을 제한하고 있다.

특정범죄가중처벌등에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것) 제8조(조세포탈의 가중처벌) ① 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1.포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하

“포탈세액등”이라 한다)이 연간 5억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 포탈세액등이 연간 2억원 이상 5억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

② 제1항의 경우에는 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다.

조세범처벌법 제9조① 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각 호에 의하여 처벌한다.

1.특별소비세·주세 또는 교통세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급·공제받은 세액의 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

2.인지세의 경우에는 증서·장부 1개마다 포탈세액의 5배 이하에 상당하는 벌금 또는 과료에 처한다.

3.제1호 및 제2호에 규정한 이외의 국세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액이나 환급·공제받은 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

②전항의 경우에 있어서 포탈하거나 포탈하고자 한 세액 또는 환급·공제를 받은 세액은 즉시 징수한다.

1. 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640, 652

2. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553

청 구 인　김○문

대리인 변호사　조영보

당해사건　전주지방법원 군산지원 2003고합46 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것)은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2001. 1. 3.경부터 약 1년 동안 군산시 ○○동 소재 유흥주점에서 손님들로부터 술값 등을 신용카드로 결제 받을 때 다른 사람 명의로 신용카드 매출전표를 작성하여 아무런 수입이 없는 것처럼 가장하는 등 사기 기타 부정한 행위로 유흥주점 운영과 관련하여 380,633,000원 상당의 조세를 포탈하였다는 혐의로 공소제기 되어 전주지방법원 군산지원(2003고합46)에서 소송 계속중, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제2항에 대해 동 법원에 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 2003. 11. 27. 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제8조 제2항(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)으로서 그 내용과 관계규정의 내용은 다음과 같다.

제8조(조세포탈의 가중처벌) ① 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1.포탈하거나 환급 받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 “포탈세액등”이라 한다)이 연간 5억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2.포탈세액등이 연간 2억 원 이상 5억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

② 제1항의 경우에는 그 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다.

조세범처벌법 제9조 ① 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자는 다음 각 호에 의하여 처벌한다.

1.특별소비세·주세 또는 교통세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급·공제 받은 세액의 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

2.인지세의 경우에는 증서·장부 1개마다 포탈세액의 5배 이하에 상당하는 벌금 또는 과료에 처한다.

3.제1호 및 제2호에 규정한 이외의 국세의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액이나 환급·공제 받은 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

② 전항의 경우에 있어서 포탈하거나 포탈하고자 한 세액 또는 환급·공제

를 받은 세액은 즉시 징수한다.

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유와 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 이 사건 규정은 연간 포탈세액이 2억 원 이상이면 그 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있는데, 특가법 제8조 제1항은 이미 포탈세액이 2억 원 이상일 경우 조세범처벌법상의 법정형보다 높은 법정형에 의하여 가중처벌하도록 하고 있으므로 또 다시 포탈세액의 수배에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 가혹하고 무거운 형벌로서 죄형법정주의원칙이나 과잉금지원칙에 위반되며, 연간포탈세액이 199,999,999원인 경우와 그 보다 1원이 많은 200,000,000원인 경우를 자의적으로 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.

(2)또한 이 사건 규정은 연간 포탈 세액이 2억 원 이상이면 이를 기계적으로 적용하여 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수밖에 없도록 하고 있으므로 법관의 양형재량권을 제한함은 물론, 자유형과 함께 벌금형을 선고받고 병과된 벌금을 납입하지 않은 경우 노역장 유치를 함으로써 사실상 징역형의 기간을 늘리고 있으므로 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리원칙을 위반하고 있다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

(1)조세포탈이 국가와 사회에 미치는 병폐는 포탈세액 등이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 그 포탈액을 기준으로 단계적 가중처벌을 하는 것은 일응 수긍할 만한 합리적 이유가 있고, 그 한계 금액을 전후한 사안에 있어서의 법정형의 현저한 차이는 법관의 양형을 통하여 조절이 가능하며, 현재 우리 나라 국민의 법감정 내지 조세포탈범에 대한 여론, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 규정의 법정형이 과잉 처벌이라거나 평등원칙에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.

(2)이 사건 규정은 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있으나 이는 일정액 이상의 조세포탈범의 경우 그 위법성과 비난가능성이 높다고 평가하여 그 징벌의 강도를 높이고자 하는 입법자의 결단에 의한 것으로 법관의 양형재량권을 침해하고 있다고 볼 수 없고, 벌금을 납입하지 않은 경우에 하게 되는 노역장 유치는 선고된 형의 집행에 관한 문제로서 일사부재리 원칙에 반하는 것이 아니다.

다. 재정경제부장관의 의견

(1)조세포탈범에 대한 벌금의 필요적 병과여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 이 사건 규정이 벌금형의 필요적 병과를 규정한 것은 부정하게 취득한 이득을 박탈함으로써 국민의 납세 윤리를 확립하고 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여하고자 하는 입법목적에서 비롯된 것이므로 과잉처벌이라 할 수 없다.

(2) 나머지 부분은 법원의 기각이유와 같다.

라. 법무부장관의 의견

(1)조세포탈범은 사기 기타 부정한 방법으로 헌법상 국민의 기본적 의무인 납세의무를 면탈하는 것이라는 점에서 반사회적, 반윤리적 범죄로 평가되고 있는바, 날로 포탈세액이 거액화되고 그 방법도 교묘해져 감에 따라 이를 방지하기 위한 가중처벌의 필요성은 높게 되었고, 조세포탈범의 경우는 다른 범죄자들에 비하여 경제적인 이익을 면밀하게 판단하고 범죄를 저지르는 경향이 있으므로 경제적 이익의 예외 없는 박탈을 통해 조세포탈의 경제적인 유인을 제거함으로써 범죄를 예방할 형사 정책적 필요가 있다는 점을 고려할 때 이 사건 규정은 형벌체계상 균형을 잃은 과잉처벌이라고 할 수 없으며, 한계 금액을 전후한 사안에 있어서의 법정형의 현저한 차이는 재판 과정에서 그 조절이 가능하므로 이 또한 불합리하다고 볼 수 없다.

(2) 나머지 부분은 법원의 기각이유와 같다.

3. 판　단

특가법 제8조에 대해서는 헌법재판소가 이미 1998. 5. 28. 97헌바68 사건(판례집 10-1, 640)에서 합헌 판단을 한 사실이 있는데, 이 사건 규정인 제8조 제2항 부분에 대한 판단 내용은 다음과 같다.

「법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그런데 조세범처벌법 제9조 제1항 각 호는 그 법정형이 가장 중한 경우에 있어서도 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있음에 비하여 이 사건 규정은 그 법정형이 가장 경한 경우에 있어서도 3년 이상의 유기징역과 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 규정하고 있어서 조세범처벌법과 비교할 때 법정형이 상당히 높고, 이와 같은 차이는 연

간 포탈세액이 199,999,999원인 경우와 2억 원인 경우를 놓고 그 법정형을 비교할 때 더욱 뚜렷하게 드러난다. 그러나 조세포탈범은 재정범으로서 일반형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가와 사회에 미치는 병폐는 조세포탈액 등이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때 조세포탈액 등을 기준으로 한 단계적 가중처벌은 일응 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

그리고 이 사건 규정이 연간 포탈세액 2억 원 이상 5억 원 미만인 자에 대해 특히 가중처벌하고 있다 하더라도, 조세범처벌법의 처벌규정이 너무 가벼워서 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 이를 입법하게 된 배경, 현재 우리 나라 국민의 평균적 소득수준에서 본 2억 원의 경제적 가치, 거액의 조세포탈에 대한 국민 일반의 법감정 내지 비난여론, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 규정의 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 귀책 이상으로 과잉처벌하는 것이라고 단정할 수 없다.

뿐만 아니라 조세포탈범에 대한 벌금의 필요적 병과여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 이 사건 규정의 벌금형의 필요적 병과는 조세포탈행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 거액의 조세포탈자에 대하여 경제적인 불이익을 가하고, 아울러 그가 부정하게 취한 이득을 박탈함으로써 국민의 납세윤리를 확립하여 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여하고자 하는 입법목적에서 비롯된 것인바, 법관은 정상에 따라 작량감경 등을 통한 벌금형의 감액을 할 수 있고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능한 점 등을 고려할 때 벌금형의 필요적 병과규정이 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 귀책 이상으로 과잉처벌하는 것으로 보기는 어렵다.

한편, 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없을 것인데(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553), 입법자가 이 사건 규정에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 조세포탈범에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징

벌의 강도를 높이고자 한 입법자의 결단이라 보아야 할 것이고, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고는 보기 어려워 법관의 양형재량권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

나아가 이 사건 규정에서 사용하고 있는 ‘연간’이라는 용어의 의미와 관련해서도 법원은 일찍이 ‘연간’에 있어서의 ‘연’의 의미를 문리상의 의미 그대로 ‘연도’의 의미로 보고 ‘당해연도 1. 1.부터 12. 31.까지 사이에 포탈한 세액 등의 합계액’을 ‘연간 포탈세액 등’으로 보고 있는바(대법원 1982. 6. 22. 82도938；대법원 1983. 4. 12. 83도362), 그 자체가 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 갖게 할 정도로 불명확하다고는 할 수 없고, 이 사건 규정의 구조적 특성에 기인하는 해석상의 이견은 관련법규정 및 법률이론에 입각한 법관의 보충적 해석과 판례의 축적을 통하여 충분히 해결될 수 있는 것이므로 위 규정은 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.」

그런데 이 사건에서 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있었다고는 볼 수 없으므로 위 결정이유는 이 사건에서도 그대로 타당하다.

다만, 이 사건에서 청구인은 이 사건 규정이 헌법 제13조 제1항 후단에 위반된다고 주장하고 있으므로 이에 대해 본다.

헌법 제13조 제1항은 ‘모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다’고 규정하여 이른바 ‘이중처벌금지의 원칙’을 규정하고 있다. 이 원칙은 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 것으로 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바38 , 판례집 6-1, 619, 627). 그런데 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 문제로 이 사건과 같이 벌금형을 선고받는 자가 그 벌금을 납입하지 않은 때에 그 집행 방법의 변경으로 하게 되는 노역장 유치와는 관련이 없다. 벌금형에 대한 노역장 유치는 이미 형벌을 받은 사건에 대해 또 다시 형을 부과하는 것이 아니라 단순한 형벌 집행 방법의 변경에 불과한 것이다. 따라서 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다 할 것이다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 규정은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전효숙의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 전효숙의 반대의견

나는 이 사건 규정이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 이 사건 규정은 조세범처벌법 제9조에 대한 특별규정으로 조세포탈세액이 2억 원 이상 5억 원 미만일 경우 3년 이상의 유기징역형과 더불어 포탈세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 규정의 조세포탈 범죄와 같은 경제사범의 경우 범법자들이 그 형의 종료 후에 그 동안 축적한 범죄수익으로 경제적 혜택을 계속해서 누릴 수 있도록 한다면, 이는 일반 국민의 법감정에 반할 뿐만 아니라 국가의 형사사법기능 전체를 불신하게 만드는 요인이 될 것이므로 영리목적을 가진 범죄인의 범죄에 대한 유혹을 감소시키고, 일반 국민들 사이에 정의관념을 고양시켜 형사사법체계 전반에 대한 신뢰를 구축하기 위해서는 벌금형의 필요적 병과를 통해서라도 범죄행위로 얻은 수익을 박탈할 필요가 있을 것으로 보인다. 이러한 불법 수익의 박탈 차원에서 이루어지는 벌금형의 병과는 어느 정도 그 정당성이 인정될 수 있을 것이다.

그러나 이 사건 규정의 조세포탈은 조세범처벌법 제9조를 기본 구성요건으로 하는 범죄로서 포탈행위로 인해 생긴 이득은 동법 제9조 제2항의 규정을 통해 형사처벌과는 별도로 즉시 징수되고 있으므로 벌금형의 필요적 병과를 통하지 않더라도 그 박탈은 당연히 예정되어 있다. 또한 이러한 즉시 징수 제도 이외에도 국가는 납세 의무 위반에 대해 부과하는 가산세 제도(국세기본법 제47조)와 국세를 납부기한까지 완납하지 않은 경우에 납부기한이 경과한 날로부터 체납된 국세에 대해 징수하는 가산금 제도(국세징수법 제21조)를 두어 조세포탈 행위로 손실된 국가의 재정을 확보할 수 있도록 제도적 장치를 마련하고 있다. 이러한 포탈세금이나 그 가산금 등은 국세기본법 제35조의 국세우선원칙에 따라 다른 채권에 비해 우선적으로 징수될 수 있음은 물론이다. 국가는 위와 같은 제도들을 통해서 포탈세액의 징수와 함께 그 행위에 대한 제재도 어느 정도 가할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 또 다시 형사적 제재에서까지 불법 수익의 박탈이라는 이유를 끌어들여 3년 이상의 징역형에 더하여 포탈세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 반드시 병과하도록 하는 것은 이중으로 그 이득을 박탈하는 것으로서 범죄의 악성에 대한 질서유지 차원의 제재를 넘어 행위자에게 심각한 경제적 고통을 안겨주는 결과를 가져온다는 점에서 책임원칙의 범위 내에 있다고 할 수 없다.

나.한편, 양형은 입법자와 법관의 협력을 요하는 분야로 입법자는 불법의 경중을 법정형으로 규정하고, 법관은 이 법정형에 기초하여 구체적인 형벌의 높낮이를 판단하게 된다. 따라서 입법자는 법정형을 정함에 있어서 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 있도록 제도적으로 탄력적인 운용을 보장하여야 한다. 그런데 이 사건 규정은 연간 포탈세액이 2억 원 이상이면 기계적으로 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수밖에 없도록 하여 법관이 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 책임에 상응하는 선고형을 이끌어 내지 못하게 함으로써 법관의 양형재량권을 제한하고 있다. 형사재판실무에서는 포탈세액의 2배 이상의 벌금형 병과가 너무 과중하다고 하여 벌금형 부분에 대해서는 선고유예를 하는 예가 적지 않은데, 이러한 문제점을 잘 보여 주고 있다고 할 수 있다. 결국 이 벌금형의 필요적 병과 규정은 수많은 양형인자 가운데 법익침해의 정도라는 불법요소만을 지나치게 강조한 나머지 포탈세액 하나만으로 법정형의 기본적인 틀을 고정시켜 법관으로 하여금 나머지 양형인자를 양형에 적절히 반영할 수 없도록 함으로써 전체로서의 책임에 상응한 형벌 선택을 방해하고 있는 것이다.

물론 조세포탈범죄에 있어서 포탈세액의 많고 적음은 그 불법의 정도를 징표하는 가장 보편적이고 일반화된 요소로서 다른 양형 자료들과는 달리 법정화가 쉬우므로 포탈세액만으로 가중처벌 조건을 정한 것은 합리성이 인정된다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 포탈세액이 많은 경우와 적은 경우에 발생하게 되는 불법 정도의 차이는 법정형을 달리할 만큼의 본질적인 차이가 아니라 법관이 구체적인 양형 과정에서 다른 양형 요소와 함께 양형 사유로서 고려할 수 있는 정도의 차이에 불과하다. 특히 연간 포탈세액이 199,999,999원이어서 조세범처벌법으로 처벌되는 경우와 그보다 1원 많은 2억 원이어서 이 사건 규정으로 처벌되는 경우를 비교하면 더 확실하게 이를 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정은 포탈세액만으로 법정형에 차이를 두고 있으므로 지나치게 법관의 양형재량권을 제한하고 있다고 할 것이다.

다. 따라서 이 사건 규정은 헌법에 위반된다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현(주심)