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사건
2009헌바199 형법 제311조 위헌소원 등
청구인
방○성
국선대리인 변호사 김욱태
당해사건
부산지방법원 동부지원 2009고정164 모욕
주문
1. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조는 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위 및 현행범 체포에 대한 각 심판청구를 모두 각하하고, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제84조 제3호에 대한 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2008. 11. 19. 만취상태에서 자신의 행위를 제지하는 경찰관을 모욕하였다는 이유로 현행범으로 체포된 후 같은 해 12. 8. 모욕죄로 약식기소되자
2009. 2. 6. 부산지방법원 동부지원에 정식재판청구를 하였다(2009고정164).
청구인은 위 소송 진행 중 모욕죄를 규정하고 있는 형법 제311조가 명확성의 원칙 등에 위반되어 위헌이라고 주장하면서 위헌법률제청신청을 하였으나 2009. 7. 2. 위 신청이 기각되었다.
(2) 한편 청구인은 2009. 6. 13. 로또 제341회차 4등에 당첨된 후, 같은 달 18. 농협중앙회 재송동지점에서 당첨금 59,458원 중 원천징수 소득세 및 특별징수 주민세를 공제한 후 46,608원을 지급받았다.
(3) 이에 청구인은 2009. 8. 18. 형법 제311조, 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위, 현행범 체포 및 기타소득금액의 과세최저한을 규정하고 있는 구 소득세법 제84조 제3호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 형법 제311조, 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위, 현행범 체포 및 구 소득세법 제84조 제3호가 위헌이라는 취지로 헌법소원심판을 청구하고 있는바, 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위, 현행범 체포 및 구 소득세법 제84조 제3호에 대한 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이라고 볼 수 없고 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 해당한다고 볼 것이다.
그렇다면 이 사건 심판의 대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조(이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부 및 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위, 현행범 체포, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기
전의 것) 제84조 제3호(이하 ‘이 사건 소득세법 조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상 조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
제84조(기타소득의 과세최저한) 기타소득이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 소득에 대한 소득세를 과세하지 아니한다.
3. 제1호 및 제2호 외의 기타소득금액이 매건마다 5만 원 이하인 때
[관련규정]
제21조(기타소득) ① 기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.
2. 복권, 경품권, 그 밖의 추첨권에 당첨되어 받는 금품
제127조(원천징수의무) ① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 소득을 지급하는 자(제3호의 소득을 지급하는 자의 경우에는 사업자 등 대통령령으로 정하는 자로 한정한다)는 이 절의 규정에 따라 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.
6. 기타소득.
제129조(원천징수세율) ① 원천징수의무자가 제127조 제1항 각 호에 따른 소득을 지급하여 소득세를 원천징수할 때 적용하는 세율(이하 "원천징수세율"이라 한다)은 다음 각 호의 구분에 따른다.
6. 기타소득에 대해서는 다음에 규정하는 세율.
나. 그 밖의 기타소득에 대해서는 100분의 20
2. 청구인의 주장 요지와 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정 요지
가. 청구인의 주장 요지
이 사건 형법 조항은 ‘공연성’ 및 ‘모욕’의 개념이 모호하여 명확성의 원칙에 위배되고, 모욕행위를 형벌로 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배된다.
또한 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위로 인하여 청구인의 행복추구권이 침해되었고, 경찰관이 만취상태인 청구인을 친고죄인 모욕죄의 현행범으로 체포한 행위는 비례의 원칙에 위배된다.
이 사건 소득세법 조항이 복권당첨금 등 기타소득의 과세최저한을 일률적으로 기타소득금액이 5만 원 이하인 때로만 규정하고, 과세 후 소득이 과세최저한 미만이 되는 경우에 전체 당첨금으로부터 과세최저한을 공제하여 과세하도록 하는 취지의 규정 등을 두지 아니한 것은 청구인의 재산권 및 행복추구권을 침해한다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각결정의 요지
이 사건 형법 조항의 “공연히”는 명예훼손죄에서와 같이 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서’를 의미하고 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다
면 이를 충족하는 것으로 해석되며, “모욕”은 ‘사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’으로 해석되는바, 이러한 해석들이 해석자에 따라 좌우될 가능성은 없으므로 명확성 원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 또한 모욕죄에 대한 처벌의 가부가 피해자의 의사에 따라 결정된다거나 경찰 등이 위 조항을 사실상 자력구제의 수단으로 이용할 소지가 있다는 점만으로 위 조항이 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 위 조항에 의하여도 개별 사안에서의 비난가능성을 참작하여 경범죄처벌법에 따른 법정형보다 가벼운 처벌이 가능하므로 과잉금지원칙에 위반된다고도 볼 수 없다.
3. 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위 및 현행범 체포에 대한 심판청구의 적법 여부에 관한 판단
가. 주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위에 대한 청구
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 불행사에 대하여서도 청구할 수 있지만, 입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니하였거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에만 예외적으로 인정될 수 있다(헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636, 643 등 참조).
본권을 보호하여야 할 행위의무 또는 보호의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.
나. 현행범 체포에 대한 청구 부분
헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다.
우리 헌법 제12조 제6항은, “누구든지 체포……를 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”고 명시하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제214조의2 제1항은 “체포……된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포……의 적부심사를 청구할 수 있다.”고 규정함으로써, 부당한 체포에 대한 구제절차로서 체포적부심사를 규정하고 있다.
또한, 청구인은 현행범으로 체포된 2008. 11. 19.에는 이로 인한 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다고 봄이 상당하므로 그로부터 90일이 경과한 2009. 7. 3.
에야 제기된 이 부분 심판청구는 청구기간이 경과되었다는 점에서도 부적법하다.
다. 소결
주취자를 보호하는 법률을 제정하지 아니한 입법부작위 및 현행범 체포에 대한 청구 부분은 부적법하다.
가. 이 사건 형법 조항의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
(가) 판단기준
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 , 판례집 16-2하, 381, 391). 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야
그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 , 판례집 22-2하, 368, 377-378 참조).
(나) 판단
모욕죄의 구성요건 중 ‘공연성’에 관하여 보건대, ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있을 것임을 의미한다.
그런데 개개의 사안에 따라 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 있을 것을 인정할 수 있는 상황이 다를 수 있으므로 입법자가 공연성을 인정할 만한 개개의 유형 및 기준을 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있다. 그러므로 다소 불분명한 부분이 있다 하더라도 통상적인 해석방법에 의하여 그것이 해소될 수 있다면 헌법이 요구
하는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 배치된다고 볼 수 없다.
또한 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에 해당하는지 여부를 판단하는 기준은 추상적․일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것으로서, 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적․개별적으로 정해야 하는데, 행위가 이루어진 장소의 특수성, 상대방과 피해자와의 관계, 행위 당시의 사정 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단할 수 있다.
다음으로 이 사건 형법 조항의 구성요건으로서 ‘모욕’은 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 뜻하는바, 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하였는지 여부는 앞서 ‘공연성’을 평가함에 있어서와 마찬가지로 추상적ㆍ일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적ㆍ개별적으로 정해질 수밖에 없다.
한편, 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 구체적인 사건에 있어서 의문이 있을 수 있다는 것은 형법규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이며, 그러한 사정만으로 형법규범이 불명확하다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 형법 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 모욕죄는 외부적 명예를 그 보호법익으로 하고 있으며, 명예훼손죄와 달리 사실의 적시를 요구하지 아니한다는 점 등 입법목적과 취지 등을 종합하여 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다.
한편, 대법원은 이와 관련한 구체적 사례들에서, 상대방이 피고인 또는 피해자
(다) 소결
따라서 이 사건 형법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법권자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2 , 판례집 22-1상, 407, 415 등 참조).
그러므로 이 사건 형법 조항과 같이 공연히 사람을 모욕한 자를 처벌하는 것이 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 살펴보기로 한다.
(나) 판단
이 사건 형법 조항은 공연히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 행위를 금지하고 처벌하는 규정인바, 이는 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예를 보호하기 위한 것으로서 입법목적이
정당하고 공연히 사람을 모욕하는 행위를 처벌하는 것은 그 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.
그리고 사람은 사회적 존재이므로 사람의 인격을 경멸하는 가치판단의 표시가 공연히 이루어질 때 그 사람의 사회적 가치는 침해되고 사회의 가치가 침해됨에 따라 사회의 구성원으로서 생활하고 발전해 나갈 가능성도 침해받게 될 뿐만 아니라, 특히 현대사회에서 미디어와 정보통신 기술의 발달로 인하여 타인에 대한 모욕적 행위가 쉽게 전파될 수 있고 그러한 행위가 초래할 수 있는 피해가 과거에 비하여 극심하며 피해 회복 또한 쉽지 않다는 점 등을 고려한다면 모욕 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가 아닌, 피해자의 고소가 있을 것을 조건으로 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.
또한 이 사건 형법 조항은 법정형으로 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금을 정하고 있는데, 경범죄처벌법보다 형의 상한이 높다고 하더라도 이는 모욕죄의 행위 태양이 매우 다양하고 행위 당시의 사정에 따라 법익 침해의 정도 역시 매우 다양하게 나타날 수 있음을 고려한 것이고, 특별한 사정이 있는 경우에는 집행유예나 선고유예 판결이 선고될 수 있는 등 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있다. 즉 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있으므로 개별 사안에 있어서 경범죄처벌법에 따른 법정형보다 더욱 가벼운 처벌이 얼마든지 가능하다.
경범죄처벌법에 규정되어 있는 범죄들은 비교적 법익의 침해 정도가 가볍고 행
위의 태양 역시 과실 내지 우발적이어서 가벌성이 적은 경우인데다가 경범죄 중 모욕과 범행 양태가 유사하거나 외적 명예를 보호법익으로 하는 범죄는 없으므로 비교의 대상이 된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 형법 조항은 침해의 최소성 원칙이나 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
(다) 소결
결국 이 사건 형법 조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
(3) 소결론
나. 이 사건 소득세법 조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 소득세법 조항의 내용
기타소득이란 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득외의 소득으로 상금·현상금·포상금·보로금 또는 이에 준하는 금품이나 복권·경품권 기타 추첨권에 의하여 받는 당첨금품 등을 의미하고(소득세법 제21조 제1항 참조), 기타소득금액은 해당 과세기간의 총수입금액에서 이에 사용된 필요경비를 공제한 금액으로 하는데(소득세법 제21조 제2항) 복권 당첨금의 필요경비는 총수입금액에 대응하는 비용을 필요경비로 한다(소득세법 제37조 제3
항).
복권 당첨금 등 기타소득에 대하여는 소득금액의 100분의 20의 세율을 원천징수한다(소득세법 제127조 제1항 제6호, 제129조 제1항 제6호 나목).
그런데 이 사건 소득세법 조항은 기타소득금액이 매건마다 5만 원 이하인 때에는 당해 소득에 대한 소득세를 과세하지 않도록 규정하고 있다.
(2) 재산권 침해 여부
(가) 심사기준
(나) 입법재량의 한계 일탈 여부
이 사건 소득세법 조항이 기타소득금액에 대하여 과세최저한을 규정하고 있는 이유는 영세한 소득자 및 거래자에 대한 과세에 있어서의 배려, 조세행정의 편의를 위한 것이다.
입법자는 이러한 과세최저한제도의 목적, 현재 경제적 상황, 조세징수비용 등
또한 과세최저한을 5만 원으로 규정하여 5만 원을 초과하는 기타소득금액의 과세 후 소득이 5만 원 미만이 되는 경우가 발생한다고 하더라도 이는 과세최저한 제도에 당연히 수반하는 결과일 뿐이고 과세최저한을 상향한다고 하더라도 이러한 예는 발생하게 된다.
나아가 매건마다 실제소득금액이 과세최저한보다 적은지 여부를 확인하는 것은 조세징수 및 세무행정의 적정성․효율성에 적지 아니한 문제가 발생하고, 이는 사실상 과세최저한을 높이는 효과를 가져오게 된다는 점 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 소득세법 조항이 과세 후 소득이 5만 원 미만이 되는 납세의무자에 대하여 전체 당첨금으로부터 과세최저한을 공제하여 과세하는 등의 규정을 두지 않았다고 하여 이를 두고 입법형성의 재량범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(다) 소결
따라서 이 사건 소득세법 조항이 입법자의 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기 어려우므로 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.
(3) 행복추구권 침해 여부
청구인은 이 사건 소득세법 조항이 과세최저한을 일률적으로 5만 원을 정하여
5만 원 이하의 기타소득금액에 대하여는 비과세함으로써 5만 원을 초과하는 금액의 복권에 당첨된 자의 행복추구권이 침해받았다는 취지로 주장하나, 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가지므로(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 , 판례집 14-2, 890, 902 등 참조) 위와 같은 청구인의 주장은 행복추구권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 소득세법 조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.
(4) 소결론
이 사건 소득세법 조항은 청구인의 기본권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
2011. 6. 30.
재판관
재판장 재판관 이강국
재판관 조대현
재판관 김종대
재판관 민형기
재판관 이동흡
재판관 송두환
재판관 박한철
재판관 이정미