beta
본문
새마을금고법 제21조 제1항 제8호 등 위헌소원
- 새마을금고법상의 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 새마을금고법 제21조가 헌법에 위반되는지 여부 -
(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바208 , 판례집 26-2상, 505)
이 의 진*1)
【판시사항】
1. 선거범죄로 인하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 임원의 결격사유가 됨에도, 새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제21조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고하는 규정(이하 ‘분리 선고 규정’이라 한다)을 두지 않은 것을 다투는 것이 부진정 입법부작위에 대한 헌법소원심판청구에 해당하는지 여부(적극)
2. 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 경합범으로 재판하게 되는 경우 분리 선고 규정을 두지 않은 이 사건 법률조항이 헌법상 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 새마을금고 임원이나 임원이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(적극)
4. 이 사건 법률조항이 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)
5. 법적 공백상태를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명한 사례
【심판대상】
이 사건 심판의 대상은 “새마을금고법(2011. 3. 8. 법률 제10437호로 개정된 것) 제21조가 헌법에 위반되는지 여부이다.
제21조(임원의 결격 사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 금고의 임원이 될 수 없다. 다만, 제18조제3항에 따른 상근이사는 제16호를 적용하지 아니한다.
1. 미성년자·금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람
3. 제85조제1항, 「형법」 제355조부터 제357조까지의 죄(금고나 중앙회의 사업과 관련된 죄만 해당한다)를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
4. 제3호의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
5. 제3호의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간이 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
6. 제3호의 죄를 범하여 벌금형을 선고받고 3년이 지나지 아니한 사람
7. 제85조제2항, 제4항 및 제5항의 죄를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
8.제85조제3항의 죄를 범하여 징역형 또는 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
9. 제3호·제7호·제8호의 죄 외의 죄로 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
10. 제3호·제7호·제8호의 죄 외의 죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있는 사람
11. 제3호의 죄 외의 죄로 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 사람
12. 이 법 또는 금융관계법령에 따라 징계면직 또는 해임[임원에 대한
개선(개선)을 포함한다. 이하 이 항에서 같다]된 사람으로서 징계면직 또는 해임된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
13. 이 법 또는 금융관계법령에 따라 재직 또는 재임 중이었더라면 징계면직 또는 해임요구의 조치를 받았을 것으로 통보된 퇴임 직원이나 임원으로서 그 통보가 있은 날부터 5년(통보가 있은 날부터 5년이 퇴직 또는 퇴임한 날부터 7년을 초과하는 경우에는 퇴직 또는 퇴임한 날부터 7년으로 한다)이 지나지 아니한 사람
14. 법원의 판결이나 다른 법률에 따라 자격을 잃거나 정지된 사람
15. 공공기관 또는 다른 법인이나 회사에서 징계면직된 사람으로서 징계면직된 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
16. 회원으로서 임원 선임 선거일공고일 현재의 정관으로 정하는 출자좌수 이상을 2년 이상 계속 보유하고 있지 아니한 사람. 다만, 설립이나 합병 후 2년이 지나지 아니한 금고의 경우에는 그러하지 아니하다.
17. 임원 선임 선거일공고일 현재 해당 금고에 대하여 정관으로 정하는 금액이나 기간을 초과하는 채무를 연체한 사람
18. 그 밖에 정관으로 정하는 자격 제한 사유에 해당하는 사람
② 제1항에 따른 사유가 발견되거나 발생한 경우에는 해당 임원은 당연 퇴임된다.
③ 제2항에 따라 퇴임한 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다.
④ 금고와 중앙회는 임원 또는 임원 후보자에게 제1항의 결격사유가 있는지를 확인하기 위하여 주된 사무소를 관할하는 경찰관서의 장에게 제1항제3호부터 제11호까지에 해당하는 범죄의 경력조회 등 필요한 협조를 요청할 수 있고, 해당 경찰관서의 장은 그 결과를 회보하여야 한다.
【사건의 개요】
청구인은 2012. 2. 17. 실시된 ○○새마을금고 이사장 선거에서 이사장으로 당선되었다. 그 후 청구인은 2013. 2. 7. 서울중앙지방법원에서, “청구인은 2012. 2. 6. 11:00경 자기를 ○○새마을금고의 임원으로 당선되게 할 목
적으로 위 금고의 회원인 홍○섭에게 양주 1병, 와인 1병, 화분 1개와 새마을금고 대의원명부 등의 금품을 제공하였다”는 새마을금고법위반죄(적용법조; 새마을금고법 제85조 제3항, 제22조 제2항 제1호)와 “청구인은 2012. 2. 5.경 위 금고의 대의원인 이○란에게, 피해자 이○휴가 이사장으로 재직한 기간 동안 12억 원의 적자를 냈다는 말을 하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다”는 명예훼손죄(적용법조; 형법 제307조 제2항)의 경합범으로 벌금 200만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2012고정4318).
청구인은 항소하였다가(서울중앙지방법원 2013노688) 기각되자 상고하였고(대법원 2013도6465), 위 상고심 계속 중에 새마을금고법상의 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 새마을금고법상 선거범죄를 분리 심리하여 따로 선고하는 규정(이하 ‘분리 선고 규정’이라 한다)을 두지 않은 것은 위헌이라고 주장하면서 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2013초기341), 대법원이 2013. 7. 25. 상고기각 판결을 함과 동시에 위 제청신청을 기각하자, 같은 날 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
【결정요지】
1. 이 사건 심판청구는, 새마을금고법상 ‘선거범죄를 범하여’ 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대하여 임원의 자격을 제한하도록 규정하면서도, 이 사건 법률조항이 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우에 분리 선고 규정은 두지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것임을 다투고 있으므로 부진정 입법부작위를 다투는 헌법소원에 해당한다.
2. 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두고 있지 않은 이상, 법원으로서는 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 공직선거법 제18조 제3항을 유추적용하거나 형사소송법 제300조(변론의 분리와 병합)를 적용하여 변론을 분리할 수 없고, 그 결과 형법 제38조의 가중주의에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 그 선고형 전부를 새마을금고법상 선거범죄로 인한 형으로 보아 임원 자격의 제한 여부를 확정할 수밖
에 없다는 것으로 이 사건 법률조항을 해석할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 그 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 있다고 할 수 없으므로 명확성원칙에는 위배되지 아니한다.
3. 이 사건 법률조항은 분리 선고 규정을 두지 아니함으로써, 결과적으로 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 변론을 분리하지 않고 하나의 형을 선고하고, 그 선고형 전부를 선거범죄에 대한 형으로 의제하여 임원 자격의 제한 여부를 확정하도록 하고 있는바, 이는 ‘새마을금고법상 선거범죄를 범하여’ 일정한 형을 선고받은 사람의 임원 자격을 제한하도록 한 명문 규정(새마을금고법 제21조 제2항, 제1항 제8호)에 반하며, 비선거범죄가 선거범죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있다고 볼 수 없다. 특히 다른 죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우(작량감경을 하더라도 벌금 100만 원 이상을 선고할 수밖에 없다)에는, 선거범죄의 죄질이나 가벌성 정도와는 상관없이 무조건 임원의 자격이 박탈되는 결과가 되므로 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라 아니할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 새마을금고 임원이나 임원이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해한다.
4. 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 결과, 선거범죄가 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 100만 원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만 원 이상의 벌금형이나 징역형을 선고받을 수 있어 임원직을 상실할 수도 있게 되는바, 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소, 처벌되는 사람과 별도로 기소, 처벌되는 사람 사이에 합리적 이유 없이 차별대우를 하는 결과를 초래하므로 헌법상 평등의 원칙에도 위반된다.
5. 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 해야 할 것이나, 이 사건 법률조항의 위헌성은 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 부진정 입법부작위에 있으므로, 입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 심판대상조항을 개정하여 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우에 분리 선고 규정을 마련해야
할 것이다. 다만, 위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 새마을금고법상 선거범에 대해 임원 자격을 제한할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로, 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
우선 청구인은 새마을금고법상의 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 것은 위헌이라고 주장하여 입법부작위의 위헌여부를 다투면서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 하고 있으므로 이 사건 심판청구의 성격 여하에 따른 재판의 전제성의 존재 여부가 문제된다. 나아가 부진정 입법부작위 위헌확인청구의 경우 심판대상의 범위를 어떻게 설정한 것인지가 문제된다.
본안에서는 이 사건 법률조항이 헌법상 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등의 원칙에 위배되는지 여부가 쟁점이 된다.
2. 재판의 전제성의 존재 여부
가. 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우인지 여부
(1) 요건
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제성이 인정되기 위해서는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라야 한다. 그리고, 여기서 법원이 “다른 내용”의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의
주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함한다(헌재 2000. 6. 29. 99헌바66 , 판례집 12-1, 848, 864-865 등 참조).
(2) 부정설
(가) 이 사건 법률조항은 직접적으로 청구인에 대한 형사처벌의 근거가 되는 처벌조항인 것은 아니다. 즉, 이 사건 법률조항은 선거범죄로 일정한 형을 선고받아 소정의 기간이 지나지 않은 사람을 새마을금고 임원의 결격대상으로 규정하고 있을 뿐이어서, 오히려 당해사건의 결론이나 주문에 따라 이 사건 법률조항에 의한 법적 효과가 비로소 형성되는 관계이다.
(나) 헌법재판소는 구 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제1호 위헌소원 등 사건에서, 지방선거에서 구청장으로 당선되었으나 선거범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 청구인이, 선거범죄로 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람의 당선을 무효로 규정한 같은 법 제264조 등이 위헌임을 주장한데 대하여, “위 법 제264조는 당해소송사건의 재판에 적용되는 것도 아니고, 위 조항이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지도 아니한다. 왜냐하면 위 법률조항은 당해소송사건의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니라 당해소송사건의 결론이나 주문에 의하여 비로소 영향을 받는 것이며, 재판의 내용과 효력을 형성함에 있어 관련된 것이 아니라 별도의 구성요건(당선인이 당해선거에 있어 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때라는)에 의해서 비로소 형성되는 법률적 효과를 규정한 것이기 때문”이라는 이유로 위 조항에 대한 심판청구 부분을 각하하였다(헌재 1997. 11. 27. 96헌바60 , 판례집 9-2, 629, 642).
(다) 또한, 헌법재판소는 구 공직선거및선거부정방지법 제19조 등에 대한 위헌소원 사건에서, 국회의원이 선거범으로서 벌금 100만 원 이상의 형이 확정된 후 5년이 경과하지 않으면 당연히 국회의원직을 퇴직하도록 규
(라) 이 사건에서도, 이 사건 법률조항은 당해사건의 결론이나 주문에 영향을 미치는 것이 아니라 오히려 당해사건에서 선고한 형이 확정될 경우 그 법률적 효과로서 새마을금고 임원의 자격을 제한하는 것에 불과하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 당해사건의 재판에 있어서 전제가 된다고 볼 수 없다.
(3) 인정설
(가) 위 부정설에서 든 선례들은, 청구인들이 당해소송사건에서 선거범죄로 유죄판결을 받게 되자, 그에 대한 법률효과로서 당선무효( 96헌바60 ) 혹은 의원직 퇴직( 2001헌바16 )을 규정한 조항이 평등권, 공무담임권 등을 규정한 헌법조항에 위배된다고 주장하며 위헌소원을 제기하였던 사안으로, 선거범죄로 일정한 형을 선고받은 경우에 그로 인한 당선무효 혹은 의원직 퇴직이라는 법률효과 자체의 위헌 여부가 문제된 것인바, 그러한 법률효과 자체의 위헌 여부에 따라 당해소송사건의 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 것은 아니므로 재판의 전제성을 인정할 수 없었다고 생각된다.2)
그러나 이 사건에서의 문제는 위 선례들에서의 쟁점과 달리, 이 사건 법률조항이 선거범죄로 인하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 임원 자격을 제한하도록 하면서도, 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 재판받게 된 경우에 선거범죄에 대해 따로 그 형을 분리하여 선고하는 규정을 두지 않은 것이 위헌인지 여부이다.
(나) 헌법재판소는, 100만 원 이상의 벌금형이 선고되면 공무담임을 제한하면서도 선거범죄와 다른 죄의 경합범의 경우 선거범죄에 대해 따로 형을 분리하여 선고하는 등의 규정을 두지 아니한 것이 위헌인지 여부가 문
제된 사건에서3), 다음과 같이 판시하여 재판의 전제성을 인정하였다. “이 사건 법률조항이 직접적으로 청구인에 대한 형사처벌의 근거가 되는 조항은 아니다. 그러나 이 사건 법률조항은 … 선거범과 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범일 때 그 형을 어떻게 선고할 것인지에 대하여는 따로 규정하지 아니하였다. 이는 법원이 위 경합범을 재판할 경우에 그 판결 주문을 어떻게 정할 것인지 여부와 관련되어 있는 문제라고 할 것이다. 즉, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라서 법원이 단지 형법상의 경합범 처리의 일반원칙에 따라 형을 선고하든지, 선거범위반의 점에 대한 형량을 분명히 할 필요성을 인정하여 판결을 선고할 때 주문에서 선거범위반의 점에 대한 형을 따로 표시하든지, 아니면 이유에서 선거범에 해당하는 형을 특정하여 줄 것인지 등이 정해질 것이다. 이 중 어느 방법에 의할 것인지 여부에 따라 청구인에 대한 형사재판의 방법과 그 판결주문의 내용이 달라질 수 있다고 할 것이고, 나아가 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 청구인의 공무담임의 제한에 관한 이 사건 판결의 법률적 의미도 달라진다.”(헌재 2004. 2. 26. 2002헌바90 , 판례집 16-1, 253, 260-261).4)
(다) 이 사건은 재판의 전제성을 인정하는 위 선례와 쟁점이 동일한 사안으로서, 이 사건 법률조항은 형사재판인 당해사건에 직접 적용되는 처벌조항은 아니지만, 이 사건 법률조항에 대하여 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 점의 위헌성이 인정될 경우 이 사건 법률조항에 분리 선고 규정이 새로이 마련되어 그 개정 법률이 소급하여 당해사건에 적용된다면 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 가능성이 있으므로, 재판의 전제성을 갖추었다고 보는 것이 타당하다.
(4) 평가
이 사건은 선거범죄로 일정한 형을 선고받은 경우에 그로 인한 당선무효 혹은 의원직 퇴직이라는 법률효과 자체의 위헌 여부가 문제된 것이 아니고, 이 사건 법률조항에 분리 선고 규정이 새로이 마련되어 그 개정 법률이 소급하여 당해사건에 적용된다면 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 가능성이 있으므로 인정설이 타당하다.
나.입법부작위 위헌확인청구에 있어서의 재판의 전제성 존재 여부
(1) 부정설
(가) 이 사건에서 청구인이 구하는 것은 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 병합되어 재판받게 된 경우에 선거범죄에 대해 따로 그 형을 분리하여 선고하는 규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 것이다. 그렇다면 이는 일종의 입법부작위 위헌확인을 구하는 것이라 할 것이므로, 공권력의 불행사(입법부작위)로 인한 기본권 침해여부를 다투는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 통해 다투어야 할 것이지, 재판의 전제가 된 법률의 위헌여부를 다투는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 다툴 성질의 것은 아니다. 즉, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 이미 법률로 규정된 조항 자체의 헌법 위반 여부를 다루는 것이므로 법률조항의 성립·존재를 전제로 하는 것인바, 법률조항의 부재상태의 위헌 여부를 다투는 입법부작위 위헌확인을 위해서는 허용될 수 없다.
(나) 따라서 이 사건 심판청구의 취지가 입법부작위 위헌확인임을 전제로 하는 것인 한, 이 사건 법률조항은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한헌법소원심판의 적법요건으로서의 재판의 전제성을 갖추었다고 할 수 없다.
(2) 인정설
(가) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지, 즉 부진정 입법
(나) 청구인은 이 사건 법률조항이 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 것은 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하고 있다. 이는 위 법률조항이 새마을금고법상‘선거범죄를 범하여’ 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에대하여 임원의 자격을 제한하도록 규정하면서도, 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우에 분리 선고 규정은 두지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것임을, 즉 부진정 입법부작위를 다투는 것이라 할 것이다.
위와 같이 이 사건은 부진정 입법부작위를 다투는 것이고 이 사건 법률조항이 당해사건의 재판의 전제가 됨은 위에서 본 바와 같으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 제기된 이 사건 헌법소원심판은 적법하다.
(3) 평가
(가) 이 사건은 이 사건 법률조항이 불완전, 불충분한 입법임을 다투는 것이므로 인정설이 타당하며, 재판관들이 일치된 의견으로 이 사건 헌법소원심판청구의 적법성을 인정한 것은 적절하다.
(나) 헌법재판소도, 보건복지부장관은 의료인이 의료법 제8조 제1항 제5호 소정의 범죄로 인하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있는 의료법 제52조 제1항 단서 제1호에 대한 위헌소원 사건에서, 청구인이 예비적 청구로서, 위 법률조항이 경합범처리에 관하여 의료인 면허취소의 범위와 내용을 정하는 기준을 정하는 규정을 두고 있지 아니한 것은 입법부작위로서 청구인의 평등권 및 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장하고 있는 것은, 이 사건 법률조항이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 것이므로 그 자체로는 부적법하다고 할 수 없다고 판시한 바 있다(헌재 2005. 12. 22. 2005헌바50 , 판례집 17-2, 729, 740).5)
(다) 그런데 부진정 입법부작위가 문제되는 사안에서의 재판의 전제성 예컨대, 당해사건의 원고를 평등원칙에 반하여 특정한 급부의 수혜대상으로부터 제외시키고 있는 법률규정의 경우에, 그 법률규정이 위헌이나 헌법불합치로 선언되는 경우에도 그 법률규정은 당해사건의 원고에게 직접 적용되는 조항은 아니라는 점에서 재판의 전제성이 있다고 볼 수 있는지 문제이다. 이러한 경우에 헌법재판소는 1993. 5. 13. 90헌바22 결정6)이래 재판의 전제성을 인정하고 있다.7)그 논거는 '⌈심판대상조항이 평등권 침해라는 이유로 헌법불합치결정이 내려지고 입법자가 그 결정취지에 따라 수혜대상을 확대하여 청구인들도 포함시키는 것으로 법을 개정할 경우, 법원은 당해 사건에 관한 판결을 달리하여야 할 것이므로 재판의 전제성이 있다.'⌈는 것이었다.
사건 법률조항 자체를 대상으로 그것이 평등원칙에 위배된다는 등의 헌법위반의 점을 지적하며 그 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기하였는바, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 청구인과 같은 경우를 상이연금 수급대상에서 제외하는 것이 평등권의 침해로서 헌법에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하고 입법자가 그 결정취지에 따라 수혜대상을 확대하여 청구인과 같은 경우에도 상이연금을 지급하도록 법을 개정할 경우, 법원은 당해 사건에11)관하여 판결을 달리하여야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건 재판의 결론 또는 주문에 영향을 미치는 것으로서 재판의 전제성이 인정된다.'⌈고 판시하였다.
(라) 나아가 평등원칙이 직접 문제되지 않은 헌재 2006. 4. 27. 2005헌바69 결정에서도12)'⌈(부가가치세)법 제6조 제1항이 부가가치세 과세대상으로서의 재화의 공급을 일반적으로 규정하고 있는 것에 대하여 이 사건 법률조항은 그에 대한 예외로서 부가가치세를 과세하지 않는 특별한 비과세 공급유형을 열거하고 있는 것에 불과하여, 가사 헌법재판소에서 위헌의 결정이 선고된다 하더라도 곧바로 이 사건 부동산의 양도가 부가가치세법상 비과세되거나 과세제외대상에 해당하는 것이 아니라 오히려 법 제6조 제1항의 적용을 받게 되어 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당함에는 변함이 없어 이 사건 처분은 여전히 적법·유효한 상태에 머물게 되고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건의 판결 결론인 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미에는 영향이 있을 수 없어 결국 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 내려지고 입법자가 그 결정취지에 따라 개선입법을 행함으로써 일반과세자로부터 간이과세자로의 사업양도를 부가가치세의 비과세대상으로 새로이 규정하게 되면 그로써 개정 법률이 소급적용되는 결과 당해 사건의 재판에 영향을 미칠 가능성이 충분히 있으므로 재판의 전제성이 있다.'⌈고 판시하였다.
헌재 2010. 2. 25. 2008헌바67 결정에서도,13)'⌈청구인은 이 사건 법률조항이 원심법원에의 환송사유로 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우만을 규정하고, 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우는 환송사유에 포함시키지 아니한 점의 위헌성 즉, 이 사건 법률조항의 불완전ㆍ불충분함을 다투는 취지로 이해된다. 또한 이 사건 법률조항은 소송절차에 관한 것으로서, 만일 필요적 변호를 규정하고 있는 형사소송법 제282조에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 경우를 환송사유에 포함시키지 아니한 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정이 내려질 경우 입법자가 그 결정 취지에 따라 개선입법을 행하게 되면 그 개정법률이 소급하여 당해 사건14)에 적용되고, 그 결과 당해 사건의 재판의 주문이 ‘상고기각’에서 ‘제1심법원에의 파기환송’으로 변경될 것이라는 점에서 재판의 전제성이 인정된다.'⌈고 판시하였다.
헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 결정에서도,15)｢청구인들은 당해 사건에서, 이 사건 법률조항은 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하는 것으로 해석하여야 함을 전제로 ○○학원의 경우 4년의 기간이 경과함으로써 임시이사들의 자격이 모두 상실되어 이사 전원에 대한 결원이 발생한 상태라고 주장하며 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임을 청구하였으나, 이 사건 심판청구에서는 이 사건 법률조항이 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간 자체를 제한하고 있지 아니한 점의 위헌성 즉, 부진정 입법부작위를 다투고 있다. 앞서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항은 개별 임시이사의 임기를 정하고 있을 뿐이어서 전체 임시
이사의 임기가 종료되었음을 다투는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정이라 할 수는 없으나, 부진정 입법부작위를 다투는 이 사건에 있어 교육인적자원부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하고 있지 않은 점의 위헌성이 인정되어 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정이 내려지고 입법자가 그 결정 취지에 따라 개선입법을 행함으로써 장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 새로이 규정하게 되면 그로써 개정 법률이 소급하여 당해 사건에 적용되고, 그 결과 당해 사건의 재판에 영향을 미칠 가능성이 있으므로, 재판의 전제성을 인정할 수 있다.｣고 판시하였다.
(마) 위와 같은 선례들의 태도를 종합해보면, 부진정 입법부작위가 문제되는 사안의 경우, 심판대상조항이 당해사건에 직접 적용되는 규정이 아니라 하더라도, 그 법률조항에 대하여 부진정입법부작위의 위헌성이 인정되어 헌법재판소의 헌법불합치결정이 내려지고 입법자가 그 결정의 취지에 따라 입법개선을 한다면, 개정 법률이 소급하여 당해사건에 적용될 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 있다는 것으로 정리할 수 있다.
즉, 문제된 법률조항에 대해 부진정 입법부작위를 다투는 경우, 그 법률조항이 당해사건에 직접 적용되는 것은 아니지만, 그 조항에 대해 입법 불비의 위헌성이 인정되어 헌법불합치 결정과 입법개선이 이루어진다면, 그 후에 당해사건에 (소급)적용되는 것은16)새로이 개정된 법률조항이 될 것이므로, 결과적으로 원래 문제된 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 재판에 영향을 미치게 된다는 구조가 되는 것이다. 만일 위와 같은 논리구조에 서있지 않는다면 부진정 입법부작위의 경우에는 당해 심판대상조항이 원래 당해사건에 적용되는 법률조항이 아니라는 의미에서 대부분 재판의 전제성을 인정하기 어려울 것이기 때문이다.
(바) 이 사건으로 돌아와 보면, 이 사건 심판대상조항은 형사재판인 당해사건에 직접 적용되는 처벌조항은 아니지만, 헌법재판소가 청구인의 주장을 받아들여 심판대상조항이 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 흠결하여 불완전하게 규정한 것은 과잉금지원칙, 평등원칙 등에 위반된다고 판단하고 그 취지에 따라 국회가 개선입법을 한다면, 법원은 당해사건에 관하여 (원칙적으로) 개정된 법률조항을 적용하게 될 것이므로 재판의 방법이나 판결 주문의 내용이 달라지고 나아가 임원 자격 제한에 관한 의미도 달라지게 될 것이므로, 이 사건 심판대상조항의 위헌여부는 재판의 전제성을 갖추었다고 할 것이다.
3. 부진정 입법부작위 위헌확인청구의 경우 심판대상의 범위
가. 문제의 소재
이 사건에서 재판관들은 일치된 의견으로 다음과 같이 새마을금고법 제21조 전체를 심판대상으로 삼았다.
'⌈청구인은 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인이 주장하는 것은 위 조항의 내용이 위헌이라는 것이 아니라 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌이라는 것이므로, 이러한 주장과 가장 밀접하게 관련되는 조항인 새마을금고법 제21조 전체를 심판대상으로 삼기로 한다.'⌈
위와 같이 부진정 입법부작위가 문제된 사안에서는, 입법부작위의 위헌성이 인정되어 헌법불합치결정을 할 경우 입법자가 당해사건의 재판과 직접 관련이 없는 조문의 위치에 새로운 개선입법을 할 가능성도 있으므로 심판대상조항을 좀 더 포괄적으로(이 사건의 경우를 예로 들면 새마을금고법 제21조 전체로) 특정할 필요가 있는 것이 아닌지 문제될 수 있다.17)
나. 위헌법률심판에서의 심판대상의 특정
(1) 그런데, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 심판청구를 할 때에는 위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항과 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 기재하여야 하고(헌법재판소법 제71조 제2항, 제43조 제3호, 제4호), 헌법재판소는 원칙적으로 이를 심판대상으로 삼되 청구인이 심판대상을 적절하게 특정하지 아니한 경우에는 당해사건의 재판과 관련이 없는 부분을 심판대상에서 합리적으로 제한할 필요가 있다. 당해사건의 재판과 관련이 없는 부분을 심판대상으로 확대하는 것은 권력분립의 원칙, 법률의 합헌성 추정의 원칙에 비추어 타당하지 않고, 구체적 규범통제를 기본구조로 하고 있고 우리 법체계와도 조화되지 않으며, 위헌법률심판에 있어서 심판의 대상은 헌법재판소 결정의 효력이 미치는 범위를 정하는 표준이 되기 때문이다.
(2) 부진정 입법부작위를 다투면서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원의 형식을 취하는 경우에도, 그것은 법률의 부존재(진정 입법부작위)를 다투는 것이 아니라18)법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 적극적으로 다투는 것이므로 위와 같은 원칙은 마찬가지로 적용되어야 한다.
물론 부진정 입법부작위가 문제된 사안에서 입법부작위의 위헌성이 인정되어 헌법불합치결정을 할 경우 입법부로서는 불합치결정의 취지에 반하지 않는 한 개선입법의 내용이나 형태, 조문의 위치 등을 자유롭게 결정할 재량이 있으나, 헌법재판소에서 부진정 입법부작위의 위헌 여부를 심사하면서 그와 같은 입법부의 개선입법행위의 구체적인 의도와 방향을 미리 고려하여 심판대상조항을 특정하는 것은 논리적 필연성이 없을 뿐만 아니라 가능하지도 않다.19)
다. 헌법재판소의 선례
(1) 헌법재판소는 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 조항이 공익사업의 시행으로 인하여 농업 등을 계속할 수 없게 된 농민 등에 대한 생활대책 수립의무를 규정하지 아니한 것이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바71 결정에서, '⌈청구인들은 위 법률 제78조 전체를 심판대상으로 들고 있으나, 그 중 제6항의 해석 문제만을 다투고 있을 뿐만 아니라, 나머지 항은 모두 주거지를 옮기는 사람들에 대한 이주대책을 다루고 있는 반면 제6항은 농업 등을 계속할 수 없는 사람들에 대한 보상을 다루고 있어 청구인들이 주장하는 바와 규율대상이 일치한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제78조 제6항의 위헌 여부로 한정한다.'⌈고 판시하였다.20)
(2) 헌재 2010. 4. 29. 2008헌바70 결정에서도, '⌈청구인은 헌법소원심판청구서의 청구이유에 위헌의 소지가 있다고 보는 법률조항으로 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항, 제3항, 제4항, 제4조 제2항, 제3항을 기재하였다. … 그런데 청구인이 구체적으로 주장하는 위헌사유는 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제4조 제2항이 개발사업시행자에게 학교용지를 시·도에 공급할 의무를 부과하고 시·도에게 학교용지를 확보하도록 규정하면서 구체적인 시·도의 매수절차 또는 매수시기에 관한 규정이나 매수지연에 대한 보상규정 등을 두지 않았다는 것이다. 또한 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제4조 제2항의 위헌성이 확인된다면 청구인이 이 사건 헌법소원으로 구하려는 취지가 달성된다 할 것이다. 청구인은 학교용지를 조성·개발하는 의무와 학교용지의 공급가액을 규정한 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항, 제3항, 제4조 제3항에 기하여 당해사건의 청구를 하고 있고, ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제3조 제4항은 학교용지 확보를 위한 행정청 내부의 절차 규정에 불과하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제4조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부로 한정함이 상당하다.'⌈고 판시하였다.21)
(3) 헌재 2009. 4. 30. 2005헌바101 결정에서, '⌈청구인들은 구 사립학교법 제25조 제3항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 심판청구기록에 의하면 청구인들은 같은 항 후문에 대하여만 위헌심판제청 신청을 하고, 그에 따라 법원도 위 후문만을 신청대상으로 보아 이에 대하여만 판단하였으므로, 같은 항 전문에 대하여는 위헌제청신청 기각 결정이 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 뒤에서 보듯이 청구인들은 같은 항 후문에 교육부장관이 임시이사를 선임할 수 있는 기간을 제한하는 규정을 두지 아니한 것이 위헌이라고 주장하여 부진정 입법부작위를 다투고 있어 같은 항 전문에까지 심판대상을 확장할 필요성도 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 같은 항 후문으로 한정함이 상당하다.'⌈고 판시하였다.22)
(4) 나아가, 헌법재판소는 부진정 입법부작위를 다투지만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 형식을 취한 경우에도 동일한 취지로 판시한 바 있다. 헌재 2012. 7. 26. 2010헌마446 결정에서, '⌈이 부분은 입법자가 삭제 대상에 범죄경력자료를 포함시키지 아니하여 입법권을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 행사하였다는 취지의 부진정입법부작위에 관한 심판청구에 해당한다. 범죄경력자료는 수사경력자료와 함께 수사자료표의 일부를 이루고(형실효법 제2조 제5호, 제6호), 수집되는 개인정보의 내용이 동일하며, 관리 주체가 경찰청으로 동일한 전산시스템을 통해 관리되며, 그 조회와 회보의 범위 및 규정위반에 대한 처벌에 대해서도 함께 규율되고 있어(형실효법 제6조, 제10조) 규범적으로나 사실적으로나 서로 매우 밀접한 관계에 있으므로, 수사경력자료의 삭제에 대해 규정하고 있는 형실효법 제8조의2가 범죄경력자료의 삭제와 가장 밀접하게 관련되는 조항으로 이 사건 심판대상조항이 된다 할 것'⌈이라고 판시하였고,23)헌재 2011. 3. 31.
2008헌마355 결정에서도 '⌈청구인 대리인은 … 법 제7조 제1항이 주민소환투표청구인의 자격이나 주민소환사유, 소환사유에 대한 판단기관을 규정하지 아니하여 무분별한 소환이 추진될 수 있으므로 위 법률조항이 위헌이라고 주장하였다. 따라서 청구인의 주장은 위 법률조항이 주민소환투표의 청구요건을 불완전·불충분하게 규정함으로써 청구인의 공무담임권 등을 침해한다는 것으로서 부진정 입법부작위의 위헌성을 다투는 것으로 볼 것인바, 동대문구의회의원인 청구인과 직접 관련되는 부분은 위 법률조항 중 ‘지역선거구자치구의회의원 부분’이므로, 심판의 대상을 위 부분에 한정하기로 한다.'⌈고 판시하였다.24)
라. 이 사건의 경우
(1) 위와 같은 원칙과 선례에 비추어 볼 때, 이 사건에서도 청구인의 심판청구취지와 당해사건의 재판과의 관련성을 고려하여 심판대상조항을 특정하는 것이 합리적이다. 따라서, 청구인이 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항의 위헌 여부를 다투고 있고, 당해사건에서 청구인은 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 벌금형을 선고받았으므로, 위 법률조항을 심판대상조항으로 특정함이 상당하다.
(2) 다만, 당해사건에서 청구인은 벌금형을 선고받은 사람이라는 이유로 새마을금고법 제21조 제2항 중 ‘제1항에 따른 사유’ 가운데 ‘제21조 제1항 제8호 중 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람’ 부분으로 심판대상조항을 한정할 지가 문제된다. 그런데 분리 선고 규정이 없음으로 인하여 문제되는 것은 반드시 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 재판받아 ‘벌금형’을선고받는 경우에 한정되지 않는다. 예를 들어 선거범죄와 다른 죄가 별도로기소되어 재판받는 경우에는 각각에 대하여 벌금형이 선고될 수도 있는데경합범으로 재판받음으로 인하여 하나의 징역형이 선고될 경우, 각각 별도로재판받는 경우에는 선거범죄는 벌금형, 다른 죄는 징역형이 선고될 수 있는데 경합범으로 재판받음으로써 하나의 징역형이 선고될 경우도 상정할 수 있는바, 위와 같이 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 재판받아 ‘징역형’이
선고되는 경우에도 분리 선고 규정의 흠결로 인한 문제는 제기될 수 있다.
또한, 청구인은 위헌이라고 해석되는 법률조항을 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항으로 기재하고 있고, 청구취지도 위 법률조항에 선거범죄와 다른 죄의 경합범의 경우 분리 선고 규정을 두지 않은 것은 과잉금지원칙, 평등원칙 등에 위반된다는 것이므로, 이 사건 심판대상조항을 ‘100만 원이상의 벌금형을 선고받은 사람’ 부분으로 한정할 필요는 없다고 하겠다.
(3) 따라서, 이 사건 심판대상조항은 새마을금고법 제21조 제1항 제8호, 제2항으로 정함이 상당하고, 위 법 제21조 전체를 심판대상으로 삼은 이 사건 결정은 문제가 있다고 본다.
4. 본안에 관한 판단
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법목적
(1) 입법연혁
① 새마을금고법은 1982. 12. 31. 법률 제3622호로 제정되었는데 당시에는 선거범죄에 대한 처벌규정이 없었다. ② 1989. 12. 30. 법률 제4152호로 개정되면서 금품·향응 제공 등의 선거범죄에 대하여 50만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였고(제66조 제3항, 제21조), 이 법에 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받은 사람에 대해 임원 자격을 제한하였다(제20조 제1항 제7호). ③ 1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되면서 위와 같은 선거범죄에 관하여 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 형을 높이고(제66조 제3항, 제21조), 이에 위반하여 금고 이상의 형 또는 벌금형을 선고받은 사람의 임원 자격을 제한하였다(제20조 제1항 제7호). ④ 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되면서는, 금품·향응 등 제공의 선거운동을 하여 금고 이상의 실형을 선고받은 자를 임원 결격사유로 함으로써 요건이 완화되었다(제20조 제1항 제9호, 제66조 제4항, 제21조 제2항). ⑤ 2005. 8. 4. 법률 제7658호로 개정되면서 위 ‘금고 이상의 실형’ 부분이 벌금 이상의 형으로 다시 환원되어(제20조 제1항 제9호의2, 제66조 제4항, 제21조 제2항), 이후 몇차례의 개정에서도 계속 유지되었다.25)⑥ 2011. 3. 8. 법률 제10437
호로 개정되면서 선거범죄의 유형을 구체적으로 다양화하고(제22조 제2항 각호, 제3항), 위 조항을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하며(제85조 제3항), 위와 같은 선거범죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대해 임원 결격 사유를 규정하였으나(제21조 제1항 제8호, 이 사건 법률조항), 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우 어떻게 처리할 것인지에 관한 규정은 두지 않았고, 이는 현행 법률에까지 이르고 있다.
(2) 입법목적26)
우리나라 고유의 상부상조정신을 발전시켜 국민의 자주적인 협동조직으로 승화시키려는 새마을금고법의 취지에 따라 설립된 새마을금고는, 지역별로 해당 업무구역에 주소나 거소가 있는 자 또는 생업에 종사하는 자들 중 일정한 자격요건을 갖춘 자들을 대상으로 금융을 제공하는 일을 주된 사업으로 영위하는 비영리법인(새마을금고법 제1조, 제2조 제1항)이다.
다수의 일반 국민들을 대상으로 금융업을 주로 하게 되므로 금융기관 유사의 지위를 가지는 새마을금고에 대한 국민의 신뢰를 보호할 필요가 있고, 새마을금고 임원이 사익을 취하기 위하여 금융기관에 손해를 끼칠 경우 이 손해는 비단 해당 금융기관 또는 그 기관 내 회원들에게만 영향을 미치는 것이 아니라 새마을금고를 신뢰하여 금융거래를 하려는 수많은 사람들에게까지 영향을 미친다는 점에서, 새마을금고의 경영을 책임지는 임원은 금융기관의 임원에게 요구되는 고도의 윤리성 내지 준법의식을 가질 필요가 있다.
또한, 새마을금고의 임원은 총회에서 회원들에 의해, 또는 대의원회에서 대의원들에 의해 선거라는 방식으로 선출되게 되므로(제13조, 제16조, 제18
조), 일반 공직선거와 유사하게, 선거과정에서 나타나는 부정·타락행위를 방지하고 선거제도의 청렴성, 공정성을 확보해야 할 필요가 있다. 이러한 선거과정의 공정성 확보를 위해, 선거과정에서 공영제를 원칙으로 하고(제22조 제1항), 선거과정에서 유권자 등에게 기부행위 등을 하거나 정해진 방법 이외의 선거운동을 하는 것을 금지시키며(제22조 제2항, 제3항), 공정한 임원 선거 관리를 위하여 정관으로 선거관리위원회를 운영하도록 하는(제23조) 등의 규정을 두고 있다.
결국, 이 사건 법률조항은 임원 선거 과정에서의 선거범죄를 범하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받는 경우 선출된 새마을금고 임원직에서 당연히 퇴임하게 함으로써, 위와 같은 새마을금고 임원의 지위의 공공성, 새마을금고 임원선거 과정에서의 공정성, 임원직의 청렴성이라는 입법목적을 도모하고 있다.
나. 다른 법률의 유사조항
(1) 현행 농업협동조합법 제173조, 중소기업협동조합법 제139조, 수산업협동조합법 제179조, 산림조합법 제133조에서도 각각 임원 선거의 당선인이 일정한 선거범죄로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 당선을 무효로 한다고 규정하면서도, 선거범죄와 다른 죄의 경합범의 처리에 관한 규정은 따로 두고 있지 아니하다.
(2) 한편, 종래의 대통령선거법, 국회의원선거법, 지방의회의원선거법, 지방자치단체의장선거법을 통합하여 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 공직선거및선거부정방지법은 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 자에 대해 선거권과 피선거권이 없다고 규정하면서, “선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다”는 의제조항(제18조 제3항)을 신설하였다.
그런데 1995. 6. 27. 실시된 지방선거에서 함양군의회 의원으로 당선되었다가 산림법위반 및 공직선거및선거부정방지법위반의 경합범으로 150만 원의벌금형이 확정되어 의원직을 박탈당한 사람이 위 의제조항이 공무담임권 등을 침해한다고 주장하며 1997. 1. 16. 헌법소원을 제기하였는데( 97헌마16 공직선거및부정선거방지법 제18조 제3항 위헌확인), 위 사건에 대한 헌법
재판소의 평의 이후27)국회는 1997. 11. 14. 법률 제5412호로 위 의제조항을“선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조(경합범과 처벌예)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다.”로 개정하였다.28)
이후 공직선거및선거부정방지법은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 공직선거법으로 개정되었고, 그 후 수 차례의 개정을 거쳐 현행법에 이르기까지 위 분리 선고 규정은 그대로 유지되고 있다.
(3) 또한, 국가공무원법은 “공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 ｢형법｣ 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자”를 공무원 임용 결격사유로 규정하고 있었는데(제33조 제6호의2), 2014. 1. 7. 법률 제12202호로 개정하면서 “｢형법｣ 제38조에도 불구하고 제33조 제6호의2에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(競合犯)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다.”는 조항을(제33조의2) 신설하였고, 지방공무원법 역시 마찬가지의 경과를 따르고 있다(지방공무원법 제31조 제6호의2, 제31조의2, 2014. 1. 7. 법률 제12213호로 개정).
다. 형법상 경합범 처리의 원칙
(1) 선거범죄와 다른 죄가 함께 기소되어 경합범으로 재판하는 경우, 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않음으로 인하여, 법원은 형사소송법 제300조에 따라 변론을 분리하지 않는 한 원칙적으로 형법상 일반 원칙에 따라 경합범을 처리하게 된다. 그 내용을 보면 다음과 같다.
경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄(형법 제37조 전단), 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄(형법 제37조 후단)를 말하며, 전자를 동시적 경합범, 후자를 사후적 경합범이라 한다. 그 중 이 사건
법률조항에서 문제되는 경합범은 동시적 경합범으로, 수개의 행위로 수개의 죄를 범하였다는 실체법상의 요건 이외에 수개의 죄가 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성이 있어야 한다는 소송법적 요건을 필요로 한다. 형법은 경합범을 동시에 판결할 때에는 가중주의 내지 가중단일형주의를 취하고 있으므로, 각 죄에 정한 형이 벌금형인 경우에는 가장 중한 죄에 정한 다액에 그 2분의 1까지 가중하여 처벌하되, 각 죄에 정한 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호).
(2) 이 사건에서, 법원이 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범을 재판하는 경우, 형사소송법 제300조에 따라 변론을 분리하지 않고, 선거범죄와 비선거범죄에 대해 모두 벌금형을 선택한다면, 그 중 형이 가장 중한 죄에 정한 다액에 그 2분의 1을 가중한 범위 내에서 선고형을 정하게 된다. 그 결과 선거범죄와 다른 죄가 각각 따로 기소되어 별개로 재판받는다면 선거범죄에 대하여 벌금 100만 원 미만이 선고될 경우라 하더라도, 다른 죄와 함께 기소되어 경합범으로 재판받는 경우에는 위와 같은 가중주의를 적용함에 따라 100만 원 이상의 벌금이 선고될 가능성이 있을 수 있고, 그에 따라 해당 임원이 임원직을 상실할 수도 있게 된다.
라. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 관련 선례의 검토29)
(가) 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 위헌확인(헌재 1997. 12. 24. 97헌마16 , 판례집 9-2, 881)30)
1) 법정의견(재판관 4인): 선거범과 다른 죄와의 경합범을 선거범으로 의
제하는 규정을 신설한 것은 선거범에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원측에 선거권과 피선거권의 제한여부를 모두 일임한 것으로 볼 수 있다. ① 공선법상 벌금형의 법정형의 하한이 “300만 원 이상” 내지 “500만 원 이상”의 벌금으로 되어 있는 경우 법률상의 감경사유 없이 작량감경을 한다 하더라도 100만 원 미만의 벌금형을 선고할 수 없으므로 이와 같은 법정형의 하한이 있는 공선법 위반의 죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하더라도 불이익을 받는다고 볼 수는 없다. ② 법정형의 하한이 없고 상한만 규정되어 있는 그 밖의 공선법위반죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하는 경우에는, ‘100만 원 이상의 벌금형’은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형을 가리키므로 공선법상 입법부로부터 선거범에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정하게 된다. 이 사건 청구인에 대하여 산림법위반죄의 벌금형에 공선법위반죄의 벌금형을 경합가중하여 벌금 150만 원으로 형을 정한 것은 청구인의 선거권과 피선거권을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것이다. ③ ⅰ) 선거범 아닌 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우와 ⅱ) 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면 경합범인 공선법위반죄는 벌금 100만 원 미만으로 처벌할 범죄인 경우에는, 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 공선법위반죄와 선거범 아닌 죄에 대하여 따로 재판을 하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우와를 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 불공정한 자의적인 입법이라고 단정할 수 없고, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 공선법위반죄와 선거범이 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로 과잉제한금지원칙에도 위반되지 아니한다.
2) 반대의견(재판관 5인): 공선법은 비록 선거범죄를 범한 자라 하더라도 그 선거범죄가 경미하여 100만 원 미만의 벌금형을 선고받은 경우에는 선거권 및 피선거권의 제한대상에서 제외하고 있다. 그런데 선거범죄와 다른
범죄가 경합된 경우 선거범죄가 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 100만 원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만 원 이상의 벌금형을 선고받게 될 수 있으며, 그 선고형이 확정되면 이 사건 법률조항에 의하여 그 전부를 선거범으로 의제하게 됨으로써 선거권 및 피선거권이 제한된다. 더욱이 경합관계에 있는 다른 범죄의 법정형이 선거범죄의 법정형보다 훨씬 더 무거운 경우이거나, 특히 다른 범죄의 법정형이 징역형밖에 없거나 또는 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우(작량감경을 하더라도 벌금 100만 원 이상을 선고할 수 밖에 없다)에는 불가피하게 선거권과 피선거권이 제한되는 결과가 될 것이다. 그렇다면 선거범죄와 다른 범죄에 대하여 별도로 기소, 처벌되었다면 선거권과 피선거권의 제한을 받지 않았을 것임에도 불구하고 경합범으로 기소, 처벌된다는 우연적 사정에 의하여 그 제한 여부가 달라지는 결과가 되므로, 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소, 처벌되는 자와 별도로 기소, 처벌되는 자 사이에 합리적 이유 없이 자의적인 차별대우를 함으로써 헌법상 평등의 원칙에 위배된다.
그리고 선거범죄를 범한 자에 대한 선거권과 피선거권의 제한 목적은 국민의 기본권에 대한 중대한 제한에 해당하므로 그 제한은 이러한 목적달성에 불가피한 최소한에 그쳐야 하며, 선거권과 피선거권의 제한 여부나 제한기간 등은 당해 선거범죄의 죄질과 가벌성의 정도에 부합되어야 한다. 따라서 입법자로서는 선거범죄와 다른 범죄가 경합되어 선거권 및 피선거권의 제한기준을 상회하는 100만 원 이상의 벌금형을 선고하게 되는 경우 법원이 선거범죄에 대한 부분을 구분 명시하여 선고토록 하든지, 아니면선거범죄만을 별도로 분리하여 심리 선고토록 함으로써 기본권 침해를 최소화할 방안을 강구하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채, 선고형량 전부를 선거범에 대한 것으로 무조건의제함으로써 청구인의 선거권 및 피선거권이 부당하게 제한되는 결과에 이르도록 하고 있다. 이는 결국 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우로서비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배되고, 그 결과 청구인의 선거권과공무담임권을 침해하는 규정이므로 헌법에 위반된다(법원의 변론 분리결정이 가능하다고 하더라도 이는 선거권 및 피선거권의 제한 여부를 전적으로
법원의 의사에 맡기는 결과가 되고, 그에 따라 변론의 분리결정을 받은 자와 그렇지 아니한 자 사이에 또다른 불평등의 문제가 야기될 수 있다).31)
(나) 지방교육자치에관한법률 제164조 위헌소헌 등(헌재 2004. 2. 26. 2002헌바90 , 판례집 16-1, 253)32)
1) 법정의견(재판관 5인): 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인가에 대하여는 별도로 규율하고 있지 아니하나, 이것은 선거범죄에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원에 선거권과 피선거권의 제한 여부를 모두 일임한 것으로 볼 수 있다. ① 이 법상 벌금형의 법정형의 하한이 “500만 원 이상”의 벌금으로 되어 있는 경우에는, 법률상의 감경사유가 없다면, 작량감경을 한다 하더라도 100만 원 미만의 벌금형을 선고할 수 없으므로 이와 같은 법정형의 하한이 있는 선거범죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하더라도 불이익을 받는다고 볼 수 없다. ② 법정형의 하한이 없고 상한만 규정되어 있는 그 밖의 선거범죄와 선거범이 아닌 죄를 경합범으로 재판하는 경우에는, 이 사건 법률조항의 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형을 말하는 것이므로 입법부로부터 선거범에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정하게 된다. 이 사건 청구인에 대하여 뇌물공여의사표시죄의 벌금형(2천만 원 이하)에 이 법위반의 죄의 벌금형(1천만 원 이하) 등을 경합가중하여 벌금 500만 원으로 형을 정한 것은 청구인의 선거권과 피선거권을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것이다. ③ 선거범이 아닌 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우와 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면 경합범인 이 법위반의 죄는 벌금 100만 원 미만으로 처
벌할 수 있는 범죄인 경우에, 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 되는 경우 선거범의 형량을 확정할 수 없게 할 정도로 불명확한 내용을 가진 조항이라고 할 수 없고, 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄에 대하여 따로 재판을 하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우를 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 불공정한 자의적인 입법이라고 할 수도 없다. 그리고 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이 인정되고, 선거범죄와 선거범 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로, 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다.
2) 반대의견(재판관 3인): 이 사건 법률조항은 ‘이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여’ 일정한 형을 선고받아 확정된 자에 대하여 공무담임 등을 제한하도록 규정하고 있으므로, 그 반대해석상 ‘이 법에 규정되지 아니한 죄를 범함으로 인하여’ 형을 선고받은 경우에는 적어도 이 사건 법률조항에 의해서는 공무담임 등을 제한할 수 없다고 보아야 한다. 그렇다면 가중주의 원칙이 적용되는 경합범의 경우에 위 공무담임 제한의 여부를 확정하기 위하여 선거범죄로 인한 형은 어디까지인가를 가려내는 문제가 발생하는데, 이를 명문의 규정으로 해결하는 방법은 현행 공선법 제18조 제3항과 같이 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선고 규정을 두는 것, 구 공선법에서와 같이 선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 의제하는 규정을 두는 것, 구 사회보호법 시행령이 채택한 것과 같이 형기를 환산하는 규정을33)두는 방법이 있다.
그런데 위 문제를 입법에 의하지 아니하고 현행 규정으로 처리할 때에는, 선거범죄와 다른 죄의 형법 제37조 전단의 경합범에 대해 법원이 형법 제38조 제1항의 원칙에 충실하여 하나의 형을 선고하여야 할 것인지, 변론을 분리하여 따로 선고하여야 할 것인지, 변론은 분리하지 아니하고 다만 판결에서 선거범으로 인한 형과 다른 죄로 인한 형을 구분하여 2개의 형을 선고하여야 할 것인지, 아니면 하나의 형을 선고하되 그 이유에서 선거범에 해당하는 형을 특정해 주어야 할 것인지 여부가 명확하지 아니하다. 이 경우 법원에서는 변론을 분리하지 아니하고 하나의 형을 선고하며, 선거범의 양형도 특정하지 아니하는 것이 통상의 실무처리 방식이다. 그런데, 만약 법원에서 위와 같이 하나의 형을 선고한다면, 그 중에서 공무담임 등의 제한을 가져 올 수 있는, 즉 ‘이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여’ 선고받은 형을 어떻게 구분해 낼 것인지가 명확하지 아니하다. 이 때 선고된 전체의 형을 ‘이 법에 정해진 죄를 범함으로 인하여’ 선고받은 형으로 보는 것, 구 사회보호법 시행령 조항의 경우와 같이 형량의 일부만을 고려하는 방법, 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 정해진 형 전부를 선거범죄의 형이 아닌 것으로 보는 방법을 생각해 볼 수 있으나 불합리하여 채택하기 어렵다. 위와 같이 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 검사에 의해 경합범으로 기소되거나 법원에 의해 변론이 병합된 경우에, 공무담임 제한의 범위와 내용을 정하는데 기준이 될 형량을 합리적으로 결정하는 내용을 전혀 포함하지 아니하고 있어 헌법상의 명확성의 원칙에 어긋나므로 헌법에 위반된다.
3) 별개의견(재판관 1인): 이 사건 법률조항은 지방교육자치에관한법률위반의 선거범죄만으로 인하여 선고형이 100만 원 이상의 벌금형이 확정되면 그 공무담임권을 제한함을 분명히 규정하고 있으므로, 선거범 의제조항과는 달리 공무담임권을 과도하게 제한받을 여지는 없다. 문제는 그 선거범죄와 다른 범죄의 경합범의 처리에 관한 형법총칙에 대한 특칙규정을 두고 있지 아니함에 따라, 만약 법원이 경합범 처리의 일반총칙규정에 따라 위 선거범죄와 다른 일반범죄를 하나의 형으로 선고한 경우에는 이 사건 법률
조항에 따른 공무담임권의 제한이 확정되지 아니한 결과를 야기하게 된다(법원이 형사소송법 제300조에 근거하여 변론을 분리하거나 별도의 형으로 선고하는 경우에는 문제가 없지만, 변론을 분리하지 아니하거나 하나의 형을 선고하였다고 하더라도 경합범처리에 관한 명문의 특칙 규정이 없는 이상 법원의 위와 같은 판결이 위법하다고 볼 수는 없다). 현행 절차법상 판결확정 후 그 공무담임권 제한 여부를 결정하기 위하여 별도로 형을 분리하여 선고할 수 없는 이상, 이와 별도로 후일 선거에서 중앙선거관리위원회의 입후보 제한 등의 절차에서 그 당사자를 배제할 방도 또한 마련되어 있다고 볼 수도 없어, 선거범죄로 공무담임권의 제한의 효과를 가려내어 확정시킬 현행법상 수단을 찾아볼 수 없다. 그 결과 선거범죄만 저지른 자, 다른 일반범죄와 경합범으로 처벌받았으나 변론이 분리되어 별개의 형으로 선고받은 자는 공무담임권을 제한받게 되는 데 비하여, 같은 죄질임에도 우연히 변론을 병합하여 하나의 형으로 선고되어 그 공무담임권 제한이 확정되지 아니하여 달리 취급되는 불평등한 결과를 야기시킬 수 있고, 이는 헌법상 평등의 원칙에 위배될 소지가 있다.
(2) 명확성원칙의 위배 여부
(가) 의의 및 쟁점
1) 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9 , 판례집 13-2, 491, 498 참조). 즉, 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 주어야 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있는 것인데, 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 , 판례집 4, 255, 268-269; 헌재 1998. 4. 30 95헌가16 , 판례집10-1, 327, 341-342; 헌재 2000. 2. 24. 98헌바37 , 판례집 12-1, 169, 179 참조).
2) 이 사건의 경우를 보면, 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범에 대한 분리 선고 규정은 두지 않은 채, ‘제85조 제3항의 죄(선거범죄)를 범하여’ 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대하여 일정한 기간 동안 새마을금고의 임원 자격을 제한하도록 규정하고 있다. 따라서 그 반대해석상 ‘제85조 제3항의 죄(선거범죄)가 아닌 다른 죄를 범하여’ 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우에는 이 사건 법률조항에 의하여 임원 자격을 제한할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 새마을금고법상 선거범죄와 다른 죄가 동시적 경합범(형법 제37조 전단)인 경우에, 분리 선고 규정이 존재하지 않음으로 인하여 가중주의 원칙에 따라 하나의 벌금형이 선고된 경우, 과연 그 선고형 중에서 임원 자격의 제한 여부와 관계되는 ‘선거범죄(제85조 제3항의 죄)로 인한’ 벌금형량만을 가려냄으로써 임원의 결격 사유 해당 여부를 확정할 수 있을지의 문제가 제기된다. 즉 분리 선고 규정을 두지 않은 이 사건 법률조항이, 선거범죄와 다른 죄의 동
시적 경합범에 대해 벌금형이 선고된 경우 임원의 결격 여부의 기준이 되는 선거범의 형량을 가려내게 할 수 있을 정도로 명확한 내용을 가진 조항인지의 문제이다.
(나) 관련 선례의 법정의견에 따른 명확성원칙 합치론
위 관련 선례의 법정의견에 따라 이 사건 법률조항의 명확성원칙의 위배 여부를 검토하면 다음과 같다.
1) 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인가에 대하여는 별도로 규율하고 있지 아니하나, 이것은 선거범죄에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원에 새마을금고 임원 자격의 제한 여부를 모두 일임한 것으로 볼 수 있다.
2) 새마을금고법 제85조 제3항은 제22조 제2항 및 제3항을 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있어35)그 벌금형의 법정형은 하한이 없고 상한만 규정되어 있긴 하나, 위와 같은 새마을금고법상 선거범(제85조 제3항의 죄)과 역시 법정형의 상한만 규정되어 있는 선거범이 아닌 다른 죄를 경합범으로 재판하는 경우라도, 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘100만 원 이상의 벌금형’은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형을 말하는 것이므로, 입법부로부터 선거범에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 새마을금고 임원의 자격이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정하게 된다. 이 사건의 경우 청구인에 대하여 명예훼손죄의 벌금형(1,000만 원 이하)에 새마을금고법상 선거범죄(제85조 제3항의 죄)의 벌금형(500만 원 이하)을 경합가중하여 벌금 200만 원으로 형을 정한 것은 청구인의 새마을금고의 임원 자격을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것으로 볼 수 있다.36)
3) 나아가 새마을금고법상 선거범이 아닌 다른 일반 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우
와, 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면 경합범인 새마을금고법상 선거범죄는 벌금 100만 원 미만으로 처벌할 수 있는 범죄인 경우에도, 법원으로서는 직권 또는 신청에 의하여 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있다.
4) 따라서 이 사건 법률조항은 선거범인 죄와 선거범 아닌 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 되는 경우 선거범의 형량을 확정할 수 없게 할 정도로 불명확한 내용을 가진 조항이라고 할 수 없으므로, 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(다) 대법원의 법률해석과 실무관행에 따른 명확성원칙 합치론37)
1) 법정의견에 대한 검토
가) 위와 같이 관련 선례의 법정의견이 이 사건 법률조항은 선거범죄와 비선거범죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 되는 경우 선거범의 형량을 확정할 수 없게 할 정도로 불명확한 내용을 가진 조항이라고 할 수 없다고 보는 논거는, 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 것은 선거범죄에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원에 임원 자격의 제한 여부를 모두 일임한 것이라는 전제 아래, ① 선거범죄와 비선거범죄의 법정형이 상한만 규정되어 있는 경우에는 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원이 임원의 자격이 제한되는 사정을 고려하여 그 경합범에 대하여 선고형인 벌금액을 정하게 되므로, 경합범가중을 통해 벌금 100만 원 이상을 선고하는 경우 청구인의 임원 자격을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것으로 볼 수 있고, ② 비선거범죄의 처단형이나 선고형을 벌금 100만 원 이상으로 정할 수 밖에 없는 경우에도 법원은 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있기 때문이라는 것이다.
나)그런데 위와 같은 ①, ②의 논거가 법원의 법률해석과 실무에서 그대로적용될 수 있는지, 현실적으로 가능한 입론인지에 대한 검토가 필요하다.
2) 법원의 양형재량권 행사에 의한 임원 자격 제한 여부의 확정 가능성
가) 공직선거법 제18조 제3항의 입법취지
대법원은 “공직선거법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대
하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다.”라고 일관되게 판시하고 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 등).38)
나) 법원의 양형재량권
ⓐ 대법원은, 명문의 규정이 없는 경우에 분리 선고 규정을 유추적용할 수 있는지가 문제된 사안에서, “농업협동조합법 제173조도 ‘…당해 선거에 있어서 제172조에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.’라고 규정하고 있으므로, 농업협동조합 임원의 선거에 있어서도 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화할 필요가 있다고 볼 수도 있겠으나, 이를 위하여 형법 제38조의 규정과 달리 선거범이 아닌 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하도록 할 것인지 여부는 입법자의 결단에 따른 입법으로 해결되어야 할 것이고, … 유추적용할 수는 없다”(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결)고 판시하고, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 다른 선거범의 경합범에 대하여 분리하여 형을 선고할 수 있는지 여부가 문제된 사안에서 “공직선거법 제265조는 선거사무장 등이 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조 내지 제234조, 제257조 제1항 중 기부행위를 한 죄 등을 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있어, 후보자의 선거사무장 등이
위 법조항에 정하여진 선거범과 아울러 그 밖의 선거범으로 공소제기되는 경우 후보자의 당선이 무효로 되는지 여부를 명확히 하기 위하여 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 선고형을 당선무효 여부와 무관한 그 밖의 선거범에 대한 선고형과 구분할 필요가 있기는 하나, … 위 법조항에 정하여진 선거범에 대한 형을 그 밖의 선거범과 분리하여 선고하기 위하여는 형법 제38조의 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다.”(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결)고 판시하고, 형법 제38조의 경합범 처벌의 예외를 규정한 구 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항(분리 선고 조항)이 위헌적인 법률조항인지 여부가 문제된 사안에서, “…판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라 할 것이고, 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다.”(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9584 판결)고 판시하였다.
ⓑ 위 판시내용을 보면, 대법원 역시 분리 선고 규정이 없어 형법 제38조의 처벌례를 따를 경우 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치게 됨을(즉, 선거범과 비선거범의 경합범에 대한 선고형 전부를 선거범에 대한 형량으로 의제하게 됨을) 전제로 하고 있다. 이는 법원이 피고인의 임원 자격이 제한될 수 있는 사정을 고려하여 양형을 하므로 그 선고형 전부를 선거범의 형량으로 보더라도 문제되지 않고, 이로써 임원 자격의제한 여부와 관계되는 선거범의 형량을 확정할 수 있다는 것으로 귀결된다. 따라서, 위 ①의 논거와 관련하여서는 법정의견은 대법원의 법률해석·적용과 궤를 같이 하는 것으로 현실적으로 적용가능한 것이라 할 수 있다.
3) 변론의 분리의 가부
가) 분리 선고 및 변론의 분리에 대한 대법원의 태도
ⓐ 분리 선고 규정의 유추적용 가부
대법원은 “공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이기는 하나, 이는 어디까지나 경합범의 처리에 관한 일반 규정인 형법 제38조에 대한 예외 규정이므로 공직선거및선거부정방지법이 적용되지 않는 다른 선거범죄에 대하여도 형법 제38조의 적용을 배제하고 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 심리하여 따로 선고하려면 위 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항처럼 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다. 농업협동조합법 제173조도 ‘조합 또는 중앙회의 임원선거의 당선인이 당해 선거에 있어서 제172조에 규정된 죄를 범하여 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.’라고 규정하고 있으므로, 농업협동조합 임원의 선거에 있어서도 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화할 필요가 있다고 볼 수도 있겠으나, 이를 위하여 형법 제38조의 규정과 달리 선거범이 아닌 다른 죄를 분리 심리하여 따로 선고하도록 할 것인지 여부는 입법자의 결단에 따른 입법으로 해결되어야 할 것이고, 그와 같은 입법의 조치도 없는 마당에 그 적용 범위를 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 국한하고 있는 공직선거및선거부정방지법의 제18조 제3항을 농업협동조합 임원의 선거범 재판절차에 유추적용할 수는 없다.”고 판시하였다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결).
ⓑ 형사소송법 제300조에 의한 변론의 분리 가부
대법원은 2008도4986 사건에서, 공직선거법상 당선무효 사유에 해당하는 선거범죄와 당선무효와 무관한 선거범죄를 형사소송법 제300조에 따라 변론을 분리하여 따로 형을 선고한 1심판결을 유지한 원심에 대하여39), “공
직선거법 제18조 제3항은 선거범이 아닌 다른 죄와 선거범 사이에 따로 형을 선고하도록 규정하고 있을 뿐, 당선무효사유에 해당하는 선거범과 그 밖의 선거범을 분리하여 형을 선고하도록 규정하고 있지는 않고 달리 그와 같은 규정을 두고 있지도 아니하므로, 현행 공직선거법의 규정만으로는 제265조(선거사무장 등의 선거범죄로 인한 당선무효)가 정하는 선거범을 그 밖의 선거범과 분리하여 형을 선고할 수는 없고 다른 경합범과 마찬가지로 형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다.40)이와 달리 원심은, 당선인의 직계비속인 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 선거운동과 관련된 금품제공으로 인한 공직선거법 위반의 점이 공직선거법 제265조 소정의 당선무효사유에 해당한다고 하여 형사소송법 제300조에 따라 그 밖의 공직선거법 위반의 점과 변론을 분리하여 심리한 후 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형법 제38조가 정하는 경합범의 처벌례에 관한 법리를 오해한 위법이 있다”고 판시하였다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결). 즉, 공직선거법 제18조 제3항과 같은 명문 규정이 없는 경우 동시적 경합범에 관하여 형사소송법 제300조에 따라 변론을 분리하고 별개의 형을 선고하는 것은 위법하다는 것이다.41)
나) 대법원의 법률해석에 따른 이 사건 법률조항의 적용
ⓐ 위와 같이 법정의견은 법원이 양형에 있어 재량권을 가진다는 것 외에 변론의 분리(형사소송법 제300조) 결정을 하여 따로 형을 정할 수 있다는 것을 중요한 근거로 삼고 있으나, 대법원의 법률해석에 따르면 공직선거법 제18조 제3항과 같은 명문 규정이 없는 경우 법원은 동시적 경합범에 관하여 위 공직선거법 규정을 유추적용하거나 형사소송법 제300조에 의하여 변론을 분리해서는 안되고, 형법 제38조가 정하는 가중주의 처벌례에 따라 하나의 형을 선고하여야 한다. 또한 그러한 해석의 취지상 판결 이유 등에서 선거범의 양형만을 따로 특정하는 방법도 채택할 수 없다.
ⓑ 한편, 법원 실무상으로도 1인의 피고인에 대한 동시적 경합범에 대한 변론의 분리는 행하여지지 않는 것이 일반적이다. 변론의 분리는 동일한 법원이 수개의 병합된 사건을 분리하여 동일 또는 수개의 재판부에서 수개의 절차로 심리하는 것을 말한다.42)따라서, 변론의 분리는 1인의 피고인에 대한 수개의 사건(공소사실)을 병합하여 심리하는 경우에도 허용되는 것이 논리적이나, 실무상으로는 수인의 피고인에 대해서 병합심리를 하는 경우에 행하여지는 것이 보통이다. 즉, 어느 공판기일에 공동피고인 중 일부가 불출석한 경우나, 공동피고인 중 일부를 다른 공동피고인에 대한 공소사실과 관련한 증인으로 신문하는 경우 등43)분리 후 조만간 다시 병합할 것이 예정되어 있는 경우에 주로 행해지고 있다.44)위와 같이 1인의 피고인에
대한 수개의 사건을 병합심리 하는 경우의 변론의 분리(이 경우 다시 병합이 예정되어 있는 경우와 비교하여 ‘종국적 분리’라 할 수 있고, 기록도 분리하여 조제하게 될 것이다45))는 실무에서 거의 행해지지 않는데, 이는 변론의 병합이나 분리 여부는 법원의 재량에 속하지만 이를 결정함에 있어서는 피고인의 경합범 처벌례 조항 적용에 따른 이익, 공범 사이의 사건처리의 형평 등을 고려해야 할 것인데,46)동시적 경합범에 대해 따로 분리 선고함으로써 결과적으로 합산주의를 따르게 되는 것에 비하여 가중주의에 의한 처벌을 규정한 형법 제38조를 적용하는 것이 피고인에게 유리하기 때문에 위 조항을 원칙적으로 적용하기 위한 것이라 할 것이다.47)따라서, 공직선거법 제18조 제3항은 경합범 처리에 관한 일반 규정인 형법 제38조에 대한 예외규정이므로 형법 제38조의 적용을 배제하려면 명문의 규정이 있어야 한다는 위 대법원의 판시도 위와 같은 맥락에서 이해해 볼 수 있겠다.
ⓒ 결국 법정의견이 중요한 근거로 삼고 있는 변론의 분리는 선거범죄와 다른 죄를 동시에 재판하는 당해 법원이 종국적으로 변론을 분리하여 형을 따로 선고하는 것을 예정하고 있으나, 이는 법률해석상 또는 실무상 허용되고 있지 않는 것이다. 법정의견이 변론의 분리를 상정하고 있는, 선거범이 아닌 다른 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 벌금형의 하한이 200만 원 이상으로 규정되어 있는 경우와, 선거범이 아닌 죄의 선고형량이 벌금 100만 원 이상인 반면 경합범인 선거범죄는 벌금 100만 원 미만으로 처벌할 수 있는 범죄인 경우에도, 법원으로서는 변론의 분리 결정을 하여 따로 형을 정할 수 없고 형법 제38조의 가중주의 원칙에 의하여 하나의 형을 선고할 수 밖에 없다. 따라서 위 ②의 논거와 관련하여 형사소송법 제300조에 의한 변론의 분리를 근거로 임원의 자격 제한과 관련되는 선거범의 형량을 확정해낼 수 있다는 법정의견의 입론은 현실적으로 적용할 수 없다.
4) 소결
가) 위와 같이 대법원의 법률해석과 법원의 실무관행에 의할 때, 형법 제38조의 예외를 규정한 명문 규정이 없이는 형사소송법 제300조에 의해서도 변론의 분리를 할 수 없으므로, 변론의 분리가 가능한 법원 실무를 전제로 하는 법정의견의 논거로는 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 합치된다는 결론을 도출할 수 없다.
나) 그러나, 위에서 ①, ②의 논거에 관하여 검토한 바를 종합할 때, 대법원의 법률해석과 법원의 실무관행은, 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두고 있지 않으므로 법원으로서는 선거범과 비선거범의 경합범에 대하여 변론을 분리할 수 없고 형법 제38조의 가중주의 원칙에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하며, 이 경우 법원은 피고인이 임원의 자격이 제한될 수 있다는 사정을 고려하여 선고형을 정하므로 그 선고형 전부를 선거범의 형량으로 의제하는 방법에 의하여 임원 자격의 제한 여부를 가려낼 수 있다는 것으로 확고하게 정착되었다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지에서 즉, 법원의 판례와 실무의 정착으로 법률조항의 불명확성이 치유되었다는 점에서(그 치유의 방향이 타당한 것인지는 별론으로 하더라도) 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.
다) 한편 같은 취지에서, 이 사건 법률조항은, 선거범죄와 다른 죄를 병합하여 재판하는 경우에 선거범죄 부분에 대해서 따로 형을 선고하거나 선고형 중의 일부를 선거범에 대한 형으로 특정하도록 하는 등, 임원 자격의 제한의 범위와 내용을 정하는데 기준이 될 형량을 합리적으로 결정하는 내용을 전혀 포함하지 않고 있어 명확성원칙에 위반된다는 위 관련 선례의 반대의견도 타당하다고 볼 수 없다.
라) 따라서 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않았다고 하여 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 과잉금지원칙의 위배 여부
(가) 심사기준
직업선택의 자유에 대한 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 바와 같이 반드시 법률로써 하여야 하고, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리
등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단과 방법에 의하여서만 가능하다(헌재 2012. 4. 24. 2010헌마605 ).
(나) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 다수의 일반 국민들을 대상으로 금융업을 주로 함으로써 금융기관 유사의 지위를 갖는 새마을금고의 특성상, 그 경영을 책임지는 임원은 금융기관의 임원과 마찬가지로 고도의 윤리성이 요구되므로, 그러한 임원을 선거로 선출함에 있어서는 부정·타락행위를 방지하고 선거제도의 공정성을 확보해야 할 필요가 있다.
2) 이 사건 법률조항은 새마을금고 임원 선거 과정에서 선거범죄를 범하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받는 경우 선출된 임원직에서 당연히 퇴임하게 함으로써 새마을금고 임원 선거의 공정성을 도모하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.
(다) 침해의 최소성
1) 관련 선례의 법정의견에 대한 검토
가) 관련 선례의 법정의견은, 선거범죄와 선거범 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 선거권과 피선거권(이 사건의 경우에는 임원의 자격)이 제한되는 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있는 이상 수단의 적정성, 법익의 균형성도 갖추고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다는 입장이다.
나) 그런데 선거범죄와 선거범 아닌 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인한 임원 자격의 제한 여부에 관한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있다는 것은, 앞서 살펴본 바와 같이 선거범과 비선거범의 경합범의 경우에도 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원이 임원의 자격이 제한될 수 있는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 정한다는 것과 변론의 분리 결정을 하여 형을 따로 정함으로써 선거범에 대한 형량을 확정할 수 있다는 것을 의미하는 것으로 보인다. 그러나 그 중 후자(변론의 분리)의 방법은 형법 제38조의 예외를 인정하는 명문의 규정이 없는 이 사건 법률조항하에서는 채택될 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 전자의 문제인 법원이 양형재량권의 행사를 통해 경합범에 대한 선고형량으로 임원의 자격을 제한하게 되는 모순 내지 문제점
을 회피할 수 있는지에 관한 검토가 필요하다.
2) 법원의 양형재량권의 범위
가) 법정형에 법률상의 가중·감경 또는 작량감경을 한 처단형의 범위에서 구체적으로 선고할 형을 정하는 것을 양형이라 하고, 양형에 관하여는 법관의 광범위한 재량이 인정된다는 것을 양형재량권이라 한다. 양형에 관한 법관의 재량은 자유재량이 아니라 형사정책적 양형기준에 따라 합리적으로 판단해야 하는 법적으로 구속된 재량을 의미한다. 양형재량권은 행위자의 책임에 따른 형벌의 개별화를 구현할 수 있도록 행사되어야 하는 것이다. 형법은 양형판단의 자료로서 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황과 같은 사항을 규정하고 있다(형법 제51조).
나) 위와 같이 법원의 양형재량권은 행위자의 책임에 따른 형벌의 개별화를 위하여 부여된 것인바, 법원이 양형을 통하여 선고형을 정했을 때 그 선고형의 형량에 따라 부여되는 법률효과를 정할 재량권까지 법원의 양형재량권의 범위 내에 포함시킬 수는 없다. 이 사건에서 새마을금고의 임원 또는 후보자가 선거범죄를 범한 경우 그 행위에 대한 책임으로 벌금 100만 원 이상을 선고할 것인지 그 미만을 선고할 것인지 여부는 법원이 양형재량권을 행사함으로써 정해질 것이지만, 어느 정도의 형량을 선고받은 사람에게 임원 자격을 박탈할 것인지 여부는 입법재량권의 영역의 문제이지 양형재량권의 행사로서 정해질 성질의 것이 아니다. 그런데 관련 선례의 법정의견에 따르면, 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않은 것은 선거범죄에 대한 양형재량권을 갖고 있는 법원에 임원 자격의 제한 여부를 모두 일임한 것이라는 전제 위에서, 법원이 임원의 자격이 제한될 수 있는 사정을 고려하여 선거범과 비선거범의 경합범에 대한 선고형을 정함으로써 임원 자격의 제한 여부에 관한 내재적 판단을 하는 것이므로, 그 선고형으로 임원 자격의 제한 여부를 확정하면 된다는 것인데, 이는 결국 임원 자격의 제한 여부라는 법률효과가 법원의 양형재량권에 의해 정해지게 되는 것을 의미한다. 나아가 위와 같은 논리는 법원이 선거범과 다른 죄의 경합범에 관하여 하나의 형을 선고하였을 때 그 선고형 전부를 선거범에 대한 형으로 보는 해석방법을 필연적으로 전제할 수밖에 없다. 위 2002헌바90
선례에서 법정의견은 “…이 사건 청구인에 대하여 뇌물공여의사표시죄의 벌금형(2천만 원 이하)에 이 법위반의 죄의 벌금형(1천만 원 이하) 등을 경합가중하여 벌금 500만 원으로 형을 정한 것은 청구인의 선거권과 피선거권을 제한하려는 법원의 판단이 내재된 것이다.”라고 판시함으로써, 선고된 하나의 형 전체를 선거권 또는 피선거권(이 사건에서는 임원 자격)의 제한에 관계되는 선거범에 대한 형량으로 의제하고 있음을 보여주고 있다. 그러나 이는 과거 공직선거및선거부정방지법상의 “선거범과 다른 죄의 경합범은 선거범으로 본다”는 의제조항을 취한 것으로, 그러한 내용의 명문 규정도 없는 이 사건 법률조항하에서 (임원 자격의 제한과 관련하여) 청구인에게 가장 불리한 그와 같은 방법을 적용하는 것은 옳다고 할 수 없다. 더욱이 형법 제38조의 적용을 배제하는 명문 규정이 없는 한 변론의 분리를 할 수 없다는 대법원의 법률해석에 의하여, 경합관계에 있는 다른 죄의 법정형이나 죄질이 선거범죄의 그것보다 훨씬 더 무거운 경우나, 특히 다른 범죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 또는 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우에도 법원은 분리 선고를 하지 못하고 하나의 형을 선고할 수 밖에 없는데, 그 선고형 전체를 선거범에 대한 형량으로 의제하는 해석방법으로 인하여 불가피하게 임원 자격을 박탈하도록 하는 것은, “제85조 제3항의 죄(선거범죄)를 범하여” 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람의 임원 자격을 제한하도록 한 이 사건 법률조항의 명문 규정에도 명백히 반하는 것이다. 이는 선거범죄와 다른 죄의 경합범을 재판하는 경우 임원 자격의제한 여부에 관계되는 선거범죄의 선고형량만을 명확히 가려낼 수 있도록하는 방법을 입법으로 마련하지 않음으로써, 선거범죄의 형량 확정을 법원의 양형재량권의 문제로 포섭하도록 한 결과 생긴 모순이라고 할 것이다.
다) 이 사건에서도 청구인은 당해사건에서 새마을금고법상 선거범죄와 형법상 명예훼손죄의 경합범으로 재판받아 벌금 200만 원이 선고되었는데, 그 200만 원 중 임원 결격 사유와 관련되는 선거범죄(제85조 제3항의 죄)로 인한 형량의 비중이 100만 원 이상인지 그 미만인지 명확히 알 수 없음에도 불구하고, 법정의견에 따를 경우 법원이 임원 자격 제한 여부에 관한 내재적 판단을 통해 선고형을 정했다는 이유로 200만 원의 벌금형 전체를 선거범죄로 인한 형량으로 의제하여 청구인의 임원 자격을 박탈하게 되므
로 결과적으로 명문의 규정에 반하여 청구인에게 가장 불리한 결과를 초래하게 된다. 따라서 법원이 양형재량권의 행사를 통해 경합범에 대한 선고형으로 임원의 자격을 제한하게 되는 모순 내지 문제점을 회피할 수 있다고 보는 법정의견은 타당하지 않다.
3) 소결
가) 이 사건 법률조항이 일정한 형을 선고받은 선거범에 대하여 새마을금고 임원의 자격을 제한하는 것은 국민의 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한에 해당하므로, 그 제한은 입법목적 달성을 위해 불가피한 최소한에 그쳐야 한다. 따라서 임원 자격의 제한 여부는 그 죄질과 가벌성의 정도에 따라 부과된 선거범죄에 대한 형량만을 기준으로 결정될 수 있어야 한다. 그러므로 입법자로서는, 선거범죄와 다른 죄가 검사에 의해 경합범으로 기소되거나 법원에 의해 변론이 병합된 경우에, 선거범죄 부분에 대해서 따로 형을 선고하도록 하든지, 법원이 선거범죄에 대한 형량만을 구분하여 명시하도록 하든지, 혹은 선고된 한 개의 형 중 일부를 선거범에 대한 형으로 정하도록 하는 등의 내용을 마련함으로써, 선거범죄가 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위한 방안을 강구하여야 할 것이다.
나) 그런데 이 사건 법률조항은 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채, 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 하나의 형을 선고하고 그 선고형 전부를 선거범에 대한 형으로 의제하여 임원 자격의 제한 여부를 확정하도록 함으로써, 청구인의 새마을금고 임원으로서의 직업선택의 자유를 부당하게 제한하고 있다. 특히 선거범이 아닌 다른 죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 또는 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우(작량감경을 하더라도 벌금 100만 원 이상을 선고할 수 밖에 없다)에는, 본래 임원 자격의 제한 여부의 기준이 되어야 할 선거범죄의 죄질이나 가벌성 정도와는 상관없이 무조건 임원의 자격이 박탈되는 결과가 되므로, 입법목적의 달성에 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라 아니할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(라) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인하여 달성하고자 하는 새마을금고 임원 선거제
도의 공정성 확보라는 공익에 비하여 새마을금고의 임원으로 이미 당선된 사람이 그 자격을 박탈당함으로써 제한받는 사익의 정도가 더 중대하다고 할 것이므로 법익균형성에도 위반된다.
(마) 소결
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.
(4) 평등의 원칙의 위배 여부
(가) 쟁점
선거범죄만으로는 벌금 100만 원이 선고되지 않을 경우라 하더라도, 다른 죄와 함께 기소되어 경합범으로 재판받는 경우에는 100만 원 이상의 벌금이 선고되어 해당 임원이 임원직을 상실할 수도 있게 되어 똑같은 선거범죄에 관하여 다른 죄와 경합범으로 기소·재판받는 피고인과 다른 죄와 별도로 기소·재판받는 피고인을 차별적으로 취급하는 것이거나, 선거범죄와 다른 죄의 분리 선고 규정을 둔 공직선거법상의 선거범의 경우와 다르게 취급하는 것이어서 평등의 원칙에 위배되는지 여부의 문제이다.
(나) 선거범과 다른 죄를 분리하여 재판받는 경우와의 차별 여부48)
1) 위에서 본 바와 같이, 대법원의 법률해석에 따르면 새마을금고법상 선거범과 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 법원은 하나의 형을 선고하여야 하고, 이 경우 법원이 하나의 형을 선고하였을 때 그 선고형 전부를 선거범에 대한 형으로 보는 해석방법을 전제하였던 것으로 볼 수 있으며, 이와 같이 선거범에 대한 형량으로 의제하는 태도는 헌법재판소의 관련 선례들의 법정의견 또한 마찬가지이다. 또한, 당장 감독관청이나 새마을금고로서는 법률조항이 불명확하다고 하여 선거범과 다른 죄의 경합범으로 재판받은 임원에 대해 자격 박탈 여부를 확정하는 조치를 미룰 수 없는 것이고, 법원에서 선고한 하나의 형을 스스로 분리하여 선거범죄에 대한 형량만을 가려낼 수도 없는 것이므로, 현실적으로 선거범과 다른 죄의 경합범에 대해 법원에서 선고한 하나의 형량을 기준으로 임원 자격의 제한 여부를 확
정·집행할 수 밖에 없을 것이다.49)따라서 선거범과 다른 죄의 동시적 경합범의 경우 현실적으로 하나의 선고형 전부를 선거범으로 보는 해석방법을 적용할 수 밖에 없고 그에 따른 실무관행이 정립되어 있다고 할 것이므로, 이러한 해석·적용 방법이 선거범과 다른 죄를 분리하여 재판받는 경우와 비교하여 차별적인 취급에 해당하는지를 판단할 필요가 있다.
2) 살펴보면, 이 사건 법률조항은 비록 선거범죄를 범한 사람이라 하더라도 그 정도가 경미하여 100만 원 미만의 벌금형을 선고받은 경우에는 임원 결격사유에서 제외하고 있다. 그런데 선거범죄와 다른 범죄가 경합된 경우 선거범죄가 경미하여 그것만으로 처벌되는 때에는 100만 원 미만의 벌금형을 선고받을 수 있음에도 불구하고 다른 범죄와 경합범으로 함께 처벌되면 100만 원 이상의 벌금형을 선고받을 수 있으며, 그 선고형이 확정되면 현실적으로 선거범과 다른 죄를 모두 선거범으로 의제하는 해석방법에 따라 새마을금고 임원의 자격이 제한되게 된다. 더욱이 경합관계에 있는 다른 범죄의 법정형이 선거범죄의 법정형보다 훨씬 더 무거운 경우이거나, 특히 다른 범죄의 법정형이 징역형 밖에 없거나 또는 법정형의 하한이 벌금 200만 원 이상인 경우(작량감경을 하더라도 벌금 100만 원 이상을 선고할 수 밖에 없다)에는 무조건 임원의 자격이 박탈되는 결과가 된다. 그렇다면 만일 선거범죄와 다른 범죄에 대하여 별도로 기소, 처벌되었다면 임원 자격의 제한을 받지 않았을 것임에도 불구하고 경합범으로 기소, 처벌된다는 우연적 사정에 의하여 그 제한 여부가 달라지는 결과가 되므로, 새마을금고 임원의 자격 제한에 관한 법체계상 현저히 균형을 잃게 된다고 할 것이다.
3) 특히 경합범으로 기소할 것인지, 또는 별도로 기소할 것인지 여부는 전적으로 공소제기권자인 검사의 의사에 달려 있어 경우에 따라서는 자의가 개입할 소지도 전혀 없다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 선거범죄와 다른 죄의 경합범으로 기소, 처벌되는 사람과 별도로 기소,
처벌되는 사람 사이에 합리적 이유 없이 차별대우를 함으로써 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(다) 공직선거법상의 선거범과의 차별 여부
이 사건 법률에 의한 선거는 자금의 조성과 이용, 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 등을 목적으로 하는 새마을금고의 임원을 선출하기 위한 것으로, 국민주권과 주민자치를 실현하기 위하여 국민과 주민의 대표를 선출하는 공직선거법에 의한 선거와는 제도의 목적과 그 적용영역을 전혀 달리 하는 것이다. 따라서 이 사건 법률에 의한 선거범과 공직선거법상의 선거범이 본질적으로 동일한 집단이라 할 수 없어, 그 선거범에게 자격 등을 제한하는 조항의 내용이 서로 반드시 일치하여야만 합리적인 것은 아니라고 할 것이다(물론 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하기 위한 한 방법으로 공직선거법과 같은 조항을 두게 되는 것은 별개의 문제라 하겠다). 따라서 이 사건 법률조항이 새마을금고 임원선거에 있어서의 선거범을 공직선거법상 선거범의 경우와 다르게 취급하고 있다는 것만으로 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.
마. 단순위헌 선언 여부
(1) 헌법불합치 결정의 필요성50)
(가) 이 사건 법률조항은 앞에서 본 바와 같이 헌법상 명확성원칙에 위배되고, 선거범과 다른 죄의 경합범으로 재판받는 피고인을 분리하여 재판받는 경우에 비해 합리적 이유 없이 차별하는 규정이며, 과잉금지원칙에도 위배된다고 할 것이나, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌 선언을 한다면 선거범에 대해 임원 자격을 제한할 수 있는 근거규정이 없어지게 되어 큰 혼란을 야기할 수 있다.
(나) 또한, 이 사건 법률조항은 선거범에 대해 임원 결격사유로 정한 것 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니라, 선거범죄와 다른 죄의 동시적 경합범으로 재판받는 특수한 경우에 관한 규율이 흠결되어 위헌이라는 것이므로, 이 사건 법률조항에 대해 단순위헌을 선언할 것은 아니고 이 사건
법률조항을 형식적으로 존속하게 하되 입법자에게 입법개선의무를 부여하는 것이 타당하다. 그러므로 단순위헌 결정보다는 헌법불합치 결정을 함이 상당하다.
(2) 입법개선의 시한
이 사건 결정에서는 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다고 하여 입법개선의 시한을 명시하지는 않았는바, 입법자에게 실질적인 입법개선의 의무를 강제하는 데에 미흡할 수 있어 안타까운 면이 있다.
5. 결정의 의의
나. 나아가 부진정 입법부작위 위헌확인청구에 있어 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원사건의 재판의 전제성 및 심판대상의 문제를 다루었다는 점에 의의가 있다.