헌재 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정문 [전투경찰대 설치법 제5조 등 위헌소원]

하여 복무하던 중, 허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지ㆍ사용하였다는 이유로 징계위원회에 회부되었다. 서울지방경찰청 ○○기동단 경찰공무원 보통징계위원회는 2012. 9. 7. 청구인에 대하여 ‘전투경찰순경 등 관리규칙’ 제94조 제1호(법령위반), 제5호(명령 불복종), 제12호(기타 복무규율 위반)에 해당한다는 이유로 영창 5일의 징계처분을 의결하였다.

나. 청구인은 위 징계처분에 불복하여 소청심사를 제기한 후, 영창처분에 대한 취소소송을 제기하면서(서울행정법원 2012구합33713) 구 ‘전투경찰대 설치법’ 제5조 및 제6조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2013아1026), 2013. 5. 23. 취소소송 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2013. 7. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 구 ‘전투경찰대 설치법’ 제5조 전부와 제6조 제2항에 대하여 심판청구를 하였으나, 제5조 제3항은 근신에 관한 규정으로 청구인에 대한 영창처분과 아무런 관련이 없어 심판대상에서 제외한다. 한편, 청구인은 전투경찰대의 대원 중 ‘전투경찰순경’에 해당하고 징계처분 중 ‘영창’ 처분을 받았으므로 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘전투경찰대 설치법’(2011. 5. 30. 법률 제10749호로 개정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13425호 ‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항, 제2항 중 각 ‘전투경찰순경에 대한 영창’ 부분(이하 ‘이 사건 영창조항’이라 한다)과 법 제6조 제2항(이하 ‘이 사건 소청조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관

련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 전투경찰대 설치법(2011. 5. 30. 법률 제10749호로 개정되고, 2015. 7. 24. 법률 제13425호 ‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’로 개정되기 전의 것)

제5조(징계) ① 전투경찰대의 대원 중 경사ㆍ경장 또는 순경(전투경찰순경을 포함한다)에 대한 징계는 파면ㆍ해임ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책ㆍ영창및 근신(謹愼)으로 한다.

② 영창은 전투경찰대ㆍ함정(艦艇) 또는 그 밖의 장소의 구금장(拘禁場)에 구금하는 것을 말하며 그 기간은 15일 이내로 한다.

제6조(소청) ② 제1항에 따른 심사를 청구한 경우에도 이에 대한 결정이 있을 때까지는 해당 징계처분에 따라야 한다.

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 영창조항은 전투경찰순경에 대한 영창처분의 사유를 전혀 규정하지 않아 구체적인 행위의 경중과 책임의 정도에 비례하는 징계처분을 할 수 없도록 하므로 전투경찰순경의 신체의 자유를 과도하게 침해한다. 또한 법관의 결정에 의한 인신구속원칙을 배제할 긴급성과 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 법관에 의한 심사절차를 전혀 규정하지 않고 있으므로 헌법상 적법절차원칙, 영장주의 및 과잉금지원칙에 위배된다.

나. 이 사건 소청조항은 영창처분에 불복하여 소청을 제기하더라도 소청 결정이 있을 때까지는 영창처분의 집행이 정지되지 않도록 하여 징계대상자의 방어권 보장을 위한 소명기회를 부여하지 않으며, 영창처분이 일단 집행되고 나면 사후에 그 처

분이 취소되더라도 원상회복을 할 수 없다는 점에서 적법절차원칙에도 위배된다.

4. 판단

가. 이 사건 소청조항에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 되어야 한다. 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 ).

그런데 이 사건 소청조항은 소청 결정이 있을 때까지 해당 징계처분에 따라야 한다는 규정으로 영창처분에 관한 취소소송인 당해사건에 적용되는 조항이 아니며, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수도 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

따라서 이 사건 소청조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

나. 이 사건 영창조항에 대한 판단

(1) 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견

(가) 사안의 쟁점

헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 헌법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 ). 영창처분은 전투경찰순경을 일정한 시설에 구금하는 징계벌로서 전투경찰순

경의 신체활동의 자유를 직접 제한하므로, 이 사건 영창조항이 적법절차원칙이나 과잉금지원칙에 위반되어 전투경찰순경의 신체의 자유를 침해하는지가 문제된다.

청구인은 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위배된다는 주장도 하나, 헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색의 강제처분을 할 때 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙으로(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302 ), 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위반되는지 여부는 더 나아가 판단하지 아니한다.

(나) 적법절차원칙 위배 여부

1) 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙

헌법 제12조 제1항은 “ …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 적법절차원칙을 선언하고 있는데, 이 원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다고 할 것이므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 ), 전투경찰순경의 인신구금을 그 내용으로 하는 영창처분에 있어서도 헌법상 적법절차원칙이 준수될 것이 요청된다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로는 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12 ).

2) 판단

가) 전투경찰순경에 대한 징계사유는 경찰청훈령인 ‘전투경찰순경 등 관리규칙’(이하 ‘관리규칙’이라 한다)에 구체적으로 규정되어 있다. 이에 따르면 관리규칙 제94조 각 호에 열거된 12가지 사유에 해당하는 복무규율 위반행위가 있어야 영창처분을 할 수 있으며, 경찰기관의 장이 위 조항을 근거로 징계의결을 요구하면 위원장을 포함한 3인 이상 7인 이하의 위원으로 구성된 전투경찰순경 징계위원회의 심의 절차를 거쳐야 한다(관리규칙 제94조, 제95조 제1항, 96조 제1항). 징계 심의가 이루어지려면 사전에 당해 징계 심의 대상자에게 출석통지서를 발부해 출석하도록 하고 있어(관리규칙 제96조 제6항) 당사자의 출석권을 보장하고 있으며, 징계 집행시 징계의결서 사본을 첨부한 징계처분사유 설명서를 징계대상자에게 교부하도록 함으로써(관리규칙 제97조 제1항 제3호) 징계대상자에게 적절한 고지가 이루어지도록 하고 있다.

나) 한편, ‘전투경찰대 설치법’과 동법 시행령에서는 영창 결정에 불복하는 징계대상자로 하여금 소청을 제기할 수 있도록 하고 있다(법 제6조 제1항, 법 시행령 제38조 제1항). 소청 심사는 5인 이상 7인 이내의 위원으로 구성된 경찰공무원 보통징계위원회에서 이루어지며(법 시행령 제39조 제1항), 소청 심사시 소청인 또는 그 대리인에게 진술의 기회를 부여하도록 하고, 진술권을 부여하지 아니하는 결정은 무효가 되도록 함으로써(법 시행령 제42조) 당사자의 의견진술 기회를 중요한 절차적 요건의 하나로 규정하고 있다. 소청 결정은 재적위원 과반수의 합의로 하고, 친족인 위원의 관여를 금지함으로써 다수결에 따른 공정한 심의가 이루어지도록 하고 있으며, 원징계처분보다 중한 징계결정을 할 수 없도록 하여 소청 제기로 인해 처분상 불이익을

받지 않도록 하고 있다(법 시행령 제43조). 또한 소청 심사 결정 이후에는 결정서 정본을 지체없이 소청인과 피소청인에게 송부하도록 하여(법 제45조), 소청심사 결과에 대한 적절한 고지가 이루어지도록 하고 있다. 그 밖에 징계대상자는 행정소송법에 의한 징계처분 취소소송을 제기할 수 있고, 이 경우 처분의 집행으로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다는 점을 소명함으로써 집행정지를 신청할 수 있으므로(행정소송법 제23조), 영창처분의 대상자에게 실효성 있는 불복절차가 존재하지 않는다고 보기 어렵다.

다) 이처럼 전투경찰순경에 대한 영창처분은 그 사유가 제한되어 있고, 징계 심의 및 집행에 있어 징계대상자의 출석권과 진술권이 보장되며, 법률에 의한 별도의 불복절차가 마련되어 있는바, 이러한 점들을 종합하면 이 사건 영창조항이 헌법에서 요구하는 수준의 절차적 보장 기준을 충족하지 못했다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 영창조항은 적법절차원칙에 위배되지 아니한다.

(다) 과잉금지원칙 위배 여부

1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

전투경찰순경의 복무기강을 엄정히 하고 전투경찰대의 단체적 전투력과 작전수행의 원활함 및 신속함을 유지하기 위하여는 복무규율 위반자에 대한 제재수단이 필요하다. 그 중 영창은 경찰조직 내의 지휘권을 확립하고 복무규율 준수를 강제하기 위해 그 위반자에 대하여 일정기간 제한된 장소에 인신을 구금하면서 그 기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하는 징계처분인바, 복무규율 준수에 대한 강제 및 위반에 대한 제재라는 측면에서 다른 징계에 비하여 효과가 크다. 따라서 전투경찰순경에 대한 징계처분의 한 종류로 영창을 규정하고 있는 이 사건 영창조항은 목적의 정당

성 및 수단의 적절성이 인정된다.

2) 침해의 최소성

가) 과잉금지원칙의 한 내용인 침해의 최소성 원칙은 입법목적의 달성에 있어 동일한 효과를 나타내는 수단 중에서 되도록 당사자의 기본권을 덜 침해하는 수단을 채택하라는 헌법적 요구로서, 설령 입법자가 택한 수단보다 국민의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하더라도 그 다른 수단이 효과 측면에서 입법자가 선택한 수단과 동등하거나 유사하다고 단정할 만한 명백한 근거가 없는 이상 침해의 최소성 원칙에 위반된다고는 할 수 없다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바278 ).

나) 그런데 영창에 의해 전투경찰순경에 대한 인신구금과 복무기간 불산입이 이루어지는 점을 고려하면 영창은 다른 징계수단보다 더 강한 위하력을 발휘하는 징계처분이라 할 것이고, 그러한 효과를 가지지 않는 다른 징계수단이 엄중한 복무위반 행위를 예방 및 제재함에 있어 영창과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 단정할 수 없다. 비록 ‘전투경찰대 설치법’ 자체에서는 영창처분의 사유를 명시적으로 규정하지 않고 있으나, 경찰청훈령인 관리규칙 제84조와 별표 12에서는 복무규율에 따라 주요 복무규율(17종), 일반 복무규율(17종), 기타 복무규율(17종) 위반으로 나누어 위반정도에 따라 현지훈계나 경고, 기율교육대 입교, 징계로 나누어 조치하도록 하고 있으며, 관리규칙 제94조에서는 구체적인 징계사유를 12가지 유형으로 제한하고 있어 책임에 상응한 징계가 이루어지도록 하고 있다.

다) 나아가 전투경찰순경의 징계에 관하여는 법과 시행령, 관리규칙에 특별히 규정된 것을 제외하고는 ‘경찰공무원 징계령’을, 징계양정기준에 대해서는 ‘경찰공무원 징계양정 등에 관한 규칙’을 각 준용하도록 하여(관리규칙 제98조), 의무위반 행위의

유형ㆍ정도, 과실의 경중, 평소의 행실, 근무성적, 공적(功績), 뉘우치는 정도 또는 그 밖의 정상을 참작하여 징계양정기준에 따라 징계의결 요구 또는 징계의결을 하도록 하고 있다(‘경찰공무원 징계령’ 제16조, ‘경찰공무원 징계양정 등에 관한 규칙’ 제4조 제1항). 이처럼 복무규율 위반의 정도와 책임에 상응하는 징계처분을 할 수 있는 기준이 마련되어 있어 영창처분의 남용 가능성이 크다고 볼 수도 없으므로, 이러한 점들을 고려하면 이 사건 영창조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

3) 법익의 균형성

대간첩작전 또는 치안유지와 같이 전투경찰대가 수행하는 국가적 기능의 중요성과 일사불란한 지휘권 체계 확립의 필요성 등을 고려했을 때, 전투경찰순경의 복무기강을 엄정히 하고 단체적 전투력과 작전수행의 원활함 및 신속함을 달성하고자 하는 공익은 영창처분으로 인하여 전투경찰순경이 받게 되는 일정기간 동안의 신체의 자유 제한 정도에 비해 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 영창조항은 법익의 균형성 원칙도 충족하였다.

4) 소결

그러므로 이 사건 영창조항은 과잉금지원칙에 위배되어 전투경찰순경의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(라) 결론

따라서 이 사건 영창조항은 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 위배되어 전투경찰순경의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

(2) 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 위헌의견

우리는 이 사건 영창조항이 영장주의 및 과잉금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.

(가) 영장주의 위배 여부

1) 합헌의견은 형사절차가 아닌 징계절차에 영장주의가 그대로 적용된다고 볼 수 없다고 한다. 헌법 제12조 제3항은 ‘검사의 신청에 의하여’라고 규정하고 있어 형사절차상의 체포·구속만을 염두에 두고 있는 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 위 규정의 취지는 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 것이 아니다. 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 크고, 이에 따라 법관의 사전적 통제의 필요성이 강하게 요청되기 때문에, 위 규정은 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조한 것이다. 아울러 위 규정에는 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정하여 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막고자 하는 취지도 포함되어 있다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28 등 참조). 따라서 위 문언만으로 헌법 제12조 제3항이 형사절차 이외의 국가권력작용에 대하여 영장주의를 배제하는 것이라 볼 수는 없다.

영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5 참조). 신체의 자유를 침해하는 강제처분은 형사절차 이외의 국가권력 작용에서도 얼마든지 일어날 수 있다. 근래에는 특히 행정목적을 달성하기 위한 인신구속이 빈번하게 이루어지고 있고, 전투경찰순경에 대한 영창처분도 그와 같은 종류 중 하나이다. 공권력의 행사로 인하여 신체를 구속

당하는 국민의 입장에서는, 그러한 구속이 형사절차에 의한 것이든, 행정절차에 의한 것이든 신체의 자유를 제한당하고 있다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다. 오히려 신체의 구속에 대한 절차가 구체적으로 형사소송법에 규정되어 있는 형사절차와 달리, 행정절차에서는 그러한 규제가 상대적으로 덜 갖춰져 있어 신체의 자유에 대한 침해가 더 심각하게 발생할 수도 있다. 따라서 행정절차에 의한 구속에 대하여 영장주의가 적용되지 않는다고 해석할 경우 국민의 기본권 보장에 공백이 발생하게 된다.

헌법재판소는, 헌법 제12조에 규정된 ‘신체의 자유’는 수사기관 뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의하여도 직접 제한될 수 있으므로, 헌법 제12조 소정의 ‘체포·구속’ 역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다고 하면서, 모든 형태의 공권력행사기관이 ‘체포’ 또는 ‘구속’의 방법으로 ‘신체의 자유’를 제한하는 사안에 대하여는 체포·구속적부심사청구권을 규정한 헌법 제12조 제6항이 적용된다고 하였다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조). 그렇다면 헌법 제12조 제3항의 ‘체포·구속’도 수사기관 뿐만 아니라 그 밖의 모든 형태의 공권력행사기관이 행하는 ‘체포’ 또는 ‘구속’을 포함한다고 보는 것이 논리적으로 일관된 해석이다.

인신구속의 경우 구속 사유의 충족 여부, 구속 절차의 하자 여부 등에 대하여 중립적인 법관의 판단을 받는 것이 적법절차의 가장 핵심적인 내용이고, 나머지 절차적 사항들은 그에 비하면 상대적으로 부수적이거나 경미하다고 볼 수 있다. 따라서 행정절차에 의한 구속을 규정하는 법률의 위헌 여부를 심사하면서, 영장주의 위배 여부를 판단하지 않은 채 일반적인 적법절차원칙의 위배 여부만을 판단하는 것은 가장 핵심적인 사항에 대하여 판단하지 않는 것이 되어 충분한 심사라고 보기 어렵다.

결국 영장주의는 단순히 형사절차에서의 체포·구속에 대한 헌법상의 원칙이 아니라, 그 형식과 절차를 불문하고 공권력의 행사로 국민의 신체를 체포·구속하는 모든 경우에 지켜야 할 헌법상의 원칙 내지 원리라고 보는 것이 타당하다(대법원ﾠ1995. 6. 30.ﾠ선고ﾠ93추83ﾠ판결 참조). 따라서 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용된다고 보아야 한다. 다만 행정작용의 특성상 영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 경우에는 영장주의의 예외가 인정될 수 있다. 헌법재판소는 행정상 즉시강제는 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없어 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 판단하였다(헌재 2002. 10. 31. 2000헌가12 참조).

2) 이 사건 영창조항에 의하면 ‘영창’이란 전투경찰대·함정(艦艇) 또는 그 밖의 장소의 구금장(拘禁場)에 구금하는 것을 말한다. 영창은 소속 경찰기관의 장의 징계의결 요구에 따라 전경 징계위원회에서 의결한다. 전경 징계위원회는 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 당해 징계위원회가 설치된 경찰기관의 장이 임명하는 3인 이상 7인 이하의 위원으로 구성된다. 징계의결을 요구한 경찰기관의 장은 징계위원회의 의결에 따라 영창을 집행한다(‘전투경찰순경 등 관리규칙’ 제95조 제1항, 제96조 제1항, 제2항, 제100조 제1항).

그렇다면 이 사건 영창조항에 의한 영창처분은 경찰기관의 장이 전투경찰순경을 구금장에 구금하는 것이므로, 행정기관에 의한 구속에 해당하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용된다. 영장주의 원칙은 앞서 보았듯이 공권력의 행사로 국민의 신체를 체포·구속하는 모든 경우에 지켜야 할 헌법상의 일반적인 원칙 내지 원리라고

보아야 하므로, 경찰조직의 특수성이나 내무생활을 하는 전투경찰순경의 특수한 지위 등을 이유로 하여 그 적용을 배제할 수 있는 성질의 것이 아니다. 영창처분은 전투경찰순경의 의무위반을 이유로 한 징벌의 성질을 지닌 신체의 구속으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하지 않아 행정상 즉시강제와는 구별되므로, 영장주의 원칙의 예외에 해당한다고 볼 수도 없다.

위와 같이 전투경찰순경에 대한 영창처분에 대하여 영장주의가 적용됨에도 불구하고, 그 징계의결 요구, 징계의결 및 집행 과정에서 법관의 관여는 전혀 이루어지지 아니한다. 전투경찰순경과 현역군인은 병역의무를 이행하기 위한 복무의 일환이고, 전투력 유지 및 작전수행을 위하여 복무규율을 엄정히 할 필요가 있다는 점에서 유사점이 있다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12 참조). 군인사법에 따르면, 징계위원회가 병(兵)에 대한 영창처분을 의결한 경우 징계권자의 처분 전에 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 받아야 한다. 인권담당 군법무관의 의견이 징계위원회의 징계의결 사유가 군인사법 제56조에 따른 징계사유에 해당되지 아니한다는 의견인 경우에는 해당 영창처분을 하여서는 아니 된다(군인사법 제59조의2 제2항, 제5항 후문). 전투경찰순경에 대한 영창제도는 위와 같이 영창처분에 대하여 법관 이외의 법률전문가의 판단을 받을 기회도 차단되어 있으므로, 군의 영창제도와 비교하더라도 그 통제장치가 더욱 미약하다고 볼 수 있다.

이와 같이 이 사건 영창조항에 의한 영창처분은 행정기관에 의한 구속에 해당함에도 불구하고, 그러한 구속이 법관의 판단을 거쳐 발부된 영장에 의하지 않고 이루어지므로, 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배된다. 헌법 제12조 제3항은 헌법 제12조 제1항의 특별규정이므로, 이 사건 영창조항이 영장주의에 위배된다고 판단하는

이상, 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙 위반 여부를 별도로 판단할 필요는 없다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593 참조).

(나) 과잉금지원칙 위배 여부

1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이 사건 영창조항은 전투경찰순경의 복무기강을 엄정히 하여 전투경찰 조직 내의 지휘권을 확립하고 복무규율 준수를 강제하기 위한 것이다. 전투경찰순경에 대한 영창제도는 군(軍)의 영창제도에서 유래한 것으로 보이는데, 이는 복무규율 위반자의 신체를 구금하는 매우 강력한 제재이므로, 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이다. 따라서 이 사건 영창조항은 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.

2) 침해의 최소성

가) 우리 헌법은 제12조 제1항 제1문에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있다. 신체의 안전이 보장되지 아니한 상황에서는 어떠한 자유와 권리도 무의미해질 수 있기 때문에 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 된다. 따라서 신체의 자유는 원칙적으로 최대한 보장되어야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 참조).

앞서 보았듯이 ‘영창’이란 전투경찰대 등의 구금장(拘禁場)에 구금하는 것을 말한다. 이는 신체의 자유를 직접적, 전면적으로 박탈하는 것이므로, 앞서 살펴본 신체의 자유의 최대한 보장 원칙에 비추어 볼 때 징계로서 이와 같은 구금을 행하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다. 가사 전투경찰대의 특성이나 전투경찰순경의 특수한 지위 등을 감안하여 위와 같은 구금이 일부 허용될 수 있다고 보더라도, 이는 복무규율 유지를 위해 신체구금이 불가피할 정도로 중대한 비위 행위에 대하여 예외적

으로만 허용되어야 하며, 다른 모든 징계수단을 동원하여도 소용이 없는 경우에 한하여 보충적으로 이루어져야 한다.

나) 구 전투경찰대 설치법에서는 전투경찰순경에 대한 징계의 일종으로 영창을 규정하고 있을 뿐, 어떠한 경우에 영창처분을 할 수 있는지에 관하여 전혀 규정하고 있지 아니하다. 이는 같은 법 시행령의 경우도 마찬가지이다. 경찰청훈령인 ‘전투경찰순경 등 관리규칙’ 제94조는 필수적으로 징계의결의 요구 및 징계처분을 행하여야 하는 전경의 징계사유로 12가지를 열거하고 있다. 그 중에는 ‘직무상 의무를 위반하거나 직무를 태만히 하였을 때’(제3호), ‘품위를 손상하였을 때’(제4호), ‘상관의 명령에 복종하지 아니하였을 때’(제5호), ‘규정에 의한 복장을 착용하지 아니하거나 위반한 때’(제10호), ‘기타 제 복무규율을 위반한 때’(제12호)와 같은 사유가 포함되어 있다. 나아가 위 관리규칙 제84조 제2항 제1호는 ‘주요복무규율 위반자’에 대해서도 1차 적발 시 곧바로 징계처분을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 같은 관리규칙 별표 12에 의하면 ‘주요복무규율 위반’에는 계급사칭, 음주추태, 위신실추 등의 사유가 포함되어 있다. 위와 같은 사유들은 지나치게 포괄적이고 그 비위의 정도나 정상의 폭이 매우 넓어서, 비난가능성이 그다지 크지 아니한 경미한 행위들까지 징계의 대상이 될 수 있다.

위 관리규칙 제98조 제2항은 전경에 대한 징계양정기준은 ‘경찰공무원징계양정등에관한규칙’을 준용한다고 규정하고 있다. 구 ‘경찰공무원징계양정등에관한규칙’(2009. 12. 31. 경찰청예규 제417호로 전부개정되고, 2015. 10. 19. 경찰청예규 제504호로 개정되기 전의 것) 별표 5는 전투경찰순경의 의무위반 행위유형을 ‘급량 및 보급품 유용행위’, ‘금품갹출 행위’, ‘부당한 휴가, 외출, 외박행위’, ‘운전원의 안전수

칙 위반으로 교통사고 야기’, ‘기타 파렴치한 행위로 인한 물의 야기’, ‘각종 지시 명령 및 복무규율 위반’의 6가지로 나누어 그 각각에 대한 징계양정 기준을 규정하고 있다. 그러나 위 조항은 위 모든 행위유형에 대하여 영창처분이 가능하다고 규정할 뿐, 구체적으로 어떠한 행위에 대하여 영창처분이 가능한지, 가능하다면 그 영창일수의 범위는 어떻게 되는지 등에 관하여 아무런 규율을 하지 않고 있다. 따라서 앞서 살펴본 경미한 규율위반 행위나 직무태만 행위에 대하여도 징계위원회의 의결만 거치면 영창처분이 가능하다. 이와 달리 ‘군인 징계령 시행규칙’ 제2조 제1호 나목, 별표 2는 병에 대한 징계양정 기준을 비행의 유형과 비행의 정도 및 과실에 따라 세분화하여 규정하고 있다. 영창의 경우 대부분의 행위유형에 대하여 비행의 정도가 중하고 고의가 있는 경우, 비행의 정도가 중하고 중과실이 있는 경우, 비행의 정도가 가볍고 고의가 있는 경우에만 의결할 수 있도록 하고 있다.

군인사법은 병(兵)에 대한 영창과 관련하여, “영창은 휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행의 의무를 이행하게 하는 것이 불가능하고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다”고 규정하고 있다(같은 법 제59조의2 제1항). 이와 달리 구 ‘전투경찰대 설치법’은 영창의 보충적 적용에 관한 아무런 규정을 두지 않고 있다. 구 ‘전투경찰대 설치법’은 이 사건 영창조항이 시행된 이후인 2015. 7. 24. 법률 제13425호로 ‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’로 법명이 변경되었다. 위 개정법은 군인사법과 마찬가지로 휴가제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체구금이 필요한 경우에만 영창처분을 하여야 한다고 규정하고 있다(같은 법 제5조 제2항). 이는 구 ‘전투경찰대 설치법’의 위와 같은 문제점을 인식하고 이를 고려한 것으로 보인다.

청구인은 허가받지 않고 휴대전화를 부대에 반입하여 사용하였다는 사유로 영창 5일의 징계처분을 받았다. 청구인이 휴대전화를 사용하여 전투경찰대의 전투력과 작전수행에 어떠한 지장을 초래하였지는 구체적으로 밝혀진 바 없다. 그렇다면 청구인이 수차례 중대장으로부터 휴대전화 사용에 관한 교육을 받고 자진반납을 지시받았으나 이에 따르지 아니한 점 등을 감안하더라도, 위 행위가 복무규율의 유지를 위하여 사람의 신체를 5일 동안 구금하는 것이 불가피한 정도의 행위인지, 근신 등 다른 징계처분으로 복무규율을 유지할 수 없는 정도의 행위인지 의문이다.

다) 영창처분에 불복하는 사람은 이에 대한 소청을 제기할 수 있다(법 제6조). 그러나 소청에 대한 결정이 있을 때까지는 해당 징계처분에 따라야 하므로(같은 조 제2항), 소청을 제기하더라도 영창에 대한 집행정지의 효력은 인정되지 아니한다. 일단 영창처분의 집행이 이루어지고 난 후에는 사후에 그것이 취소되더라도 침해된 신체의 자유를 원상회복할 방법이 없다는 점을 고려하면, 집행정지 효력이 없는 소청절차는 실효성 있는 구제절차라고 할 수 없다. 이는 병의 영창처분에 대한 항고가 제기된 경우 그 집행을 정지하도록 한 군인사법과 차이가 있다(군인사법 제60조 제5항). 개정된 ‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’은 영창처분에 대한 소청 심사가 청구된 경우 이에 대한 결정이 있을 때까지 그 집행을 정지한다는 규정을 두고 있다(같은 법 제6조 제2항 단서). 위 개정법의 개정이유에서는 ‘영창처분은 인신을 구속하는 처분으로 일단 집행되면 나중에 취소되어도 원상을 회복할 방법이 없는 점을 고려하여 영창처분에 대한 소청 심사가 청구된 경우에는 그 영창처분의 집행을 정지하도록 함’이라고 설명하고 있다. 즉, 위 개정 규정은 법 제6조 제2항의 문제점에 대한 반성적 고려에서 입법된 것으로 볼 수 있다.

영창처분을 받은 사람은 소청심사위원회의 심사·결정을 거쳐야만 행정소송을 제기할 수 있다(법 제4조 제1항, 국가공무원법 제16조 제1항). 앞서 보았듯이 소청을 제기하더라도 영창처분의 집행이 정지되지 않으므로, 소청결정이 있고 난 후에 행정소송을 제기하여 집행정지를 신청하더라도(행정소송법 제23조 제2항), 이미 영창처분은 그 집행이 개시되었거나 종료된 후여서 실효성이 없을 가능성이 크다.

엄격한 위계질서 하에 통제된 집단생활을 하는 전투경찰 조직의 특성상, 전투경찰순경이 위와 같은 불복절차를 자유롭게 이용할 수 있는지도 의문이다. 경찰청의 사실조회 회신에 의하면, 2010년부터 2014년까지 이루어진 영창처분 중 소청이 제기된 비율은 해마다 0.6% 내지 4.3%에 불과하였고, 영창처분에 대한 행정소송은 위 기간 전체를 통틀어 단 3건만 제기되었다. 그렇다면 영창처분에 대한 불복절차가 실질적으로 보장되고 있다고 보기도 어렵다.

라) 전투경찰순경에 대한 영창제도는 앞서 보았듯이 군의 영창제도에서 유래한 것으로 보인다. 군의 영창제도는 구한말 일본 육군의 ‘육군징벌령’에서 징벌의 한 종류로 규정하고 있던 영창제도를 도입한 것으로 추정되고 있는데, 위 ‘육군징벌령’은 1946년 폐지되었고, 현재 일본의 자위대법은 징계처분으로 신체를 구금하는 제도를 두고 있지 아니하다. 독일기본법은 형사절차인지 여부를 불문하고 모든 자유 박탈의 허용과 계속은 법관만이 결정하도록 규정하고 있다. 독일의 군징계법은 단순 자유박탈에 해당하는 ‘근신’ 처분을 규정하고 있는데, 이는 관할권이 있는 군부대법원의 법관이 동의하는 경우에만 부과될 수 있다. 미국 통일군사법전은 지휘관이 사소한 의무위반 행위에 대하여 행하는 비사법적 징계의 하나로 교정구금(correctional custody)을 규정하고 있다. 이는 물리적으로 구금되는 징계로서 우리나라의 영창제도와 유사

한 면이 있지만, 징계대상자는 비사법적 징계처분이 확정되기 전까지 언제든지 군사법원의 재판을 청구할 수 있고, 이 경우 비사법적 징계절차는 종료된다. 이와 같이 외국의 입법례와 비교하더라도, 법관이 전혀 관여할 여지가 없는 징계로서의 영창처분은 그 유례를 찾기 어려운 불합리한 제도임을 알 수 있다.

마) 전투경찰순경에 대한 영창처분은 신체에 대한 구금에 해당함에도 불구하고, 그 사유가 지나치게 포괄적으로 규정되어 있어 경미한 행위에도 제한 없이 적용될 수 있고, 영창처분의 보충적 적용도 규정되어 있지 아니하며, 그 구제절차 역시 실효성이 거의 없다. 따라서 이 사건 영창조항은 전투경찰순경의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하고 있으므로, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

3) 법익의 균형성

앞서 보았듯이 이 사건 영창조항은 전투경찰순경의 신체의 자유를 직접적, 전면적으로 박탈하므로, 그로 인하여 제한되는 사익이 전투경찰순경의 복무기강을 엄정히 한다는 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 영창조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하였다.

4) 소결

그렇다면 이 사건 영창조항은 과잉금지원칙에 위배된다.

(다) 결론

따라서 이 사건 영창조항은 영장주의 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해하므로, 헌법에 위반된다.

5. 결론

이 사건 영창조항에 대하여는 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판

관 안창호, 재판관 강일원은 위헌의견이고, 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견으로, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로 이 사건 영창조항에 대하여 위헌결정을 할 수 없다. 한편, 이 사건 소청조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 결정한다.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]