헌재 2018. 5. 31. 선고 2015헌마853 결정문 [지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제30조 제5항 등 위헌확인]

이후 충주시장은 청구인의 대표이사가 위 계약의 체결 등과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 이유로, ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제31조 및 같은 법 시행령 제92조 제1항 제10호 등에 따라 2015. 5. 22. 청구인에게 3개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였다.

이에 청구인은 2015. 8. 20. 지방자치단체가 체결하는 수의계약과 관련하여 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 계약상대자를 결정하도록 규정한 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’ 제30조 제5항 및 당시 행정자치부 예규인 ‘지방자치단체 입찰 및 계약집행 기준’ 제5장 <별표 1> ③ 중 “부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자” 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 기록에 의하면, 청구인에 대한 입찰참가자격 제한처분의 기간은 2016. 11. 29. 종료하였다. 한편, 청구인은 ‘지방자치단체 입찰 및 계약집행 기준’ 제5장 <별표 1> ③ 중 “부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자” 부분 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으나, 위 예규조항 중 청구인의 기본권 침해 주장과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 구 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제30조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다) 및 구 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 예규’

라 한다) 제5장 <별표 1> ③ 중 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2014. 11. 19. 대통령령 제25751호로 개정되고, 2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것)

제30조(수의계약대상자의 선정절차 등) ⑤ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정한다.

구 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(2016. 11. 14. 행정자치부예규 제70호로 개정되고, 2017. 7. 26. 행정안전부예규 제1호로 개정되기 전의 것)

제5장 수의계약 운영요령

<별표 1> 수의계약 배제사유

③ 견적서 제출 마감일을 기준으로 시행령 제92조 또는 다른 법령에 따라 부실이행, 담합행위, 입찰·계약 서류의 허위·위조 제출, 입찰·낙찰·계약이행 관련 뇌물 제공으로 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자(법 제31조 제5항에 해당하는 경우 예외)

3. 청구인의 주장

이 사건 시행령조항은 수의계약상대자의 선정 기준을 행정자치부장관이 정하도

록 하여 기본권 제한에 관한 사항을 행정규칙으로 정하도록 위임하고 있으므로, 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 위반된다.

이 사건 예규조항이 ‘부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’를 수의계약상대자의 배제사유로 규정한 것은 모법에 근거가 없거나 모법의 위임 범위를 벗어난 것으로 법률유보원칙에 위반되고, 위 조항이 계약의 목적·성질·규모 등과 관계없이 일률적으로 6개월간 수의계약의 체결을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 영업의 자유를 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 이 사건 시행령조항에 관한 판단

법령이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하여야 하고, 여기의 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령의 직접성은 원칙적으로 부인된다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 등 참조).

이 사건 시행령조항은 지방자치단체가 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘지방계약법’이라 한다)에 따라 당사자로서 체결하는 수의계약(이하 ‘지방계약법상 수의계약’이라 한다)의 계약상대자를 선정하는 기준과 관련하여 행정자치부장관에게 하위규범을 제정·시행할 권한을 부여하고 있을 뿐, 지방계약법상 수의계약의 체결을 통하여 업무를 수행하고자 하는 청구인에 대하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키는 내용을 직접 규정하고 있지 아니하다.

따라서 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

나. 이 사건 예규조항에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등), 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 ).

지방계약법 제9조 제1항은 본문에서 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다고 규정하고, 단서에서 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 지명입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 이 사건 시행령조항은 지방계약법 제9조 제3항의 위임에 따라 ‘견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준’에 따라 지방계약법상 수의계약의 계약상대자를 결정하도록 규정함으로써 행정자치부장관에게 ‘수의계약상대자의 선정에 필요한 사항’을 정하도록 재위임하고 있고, 이 사건 예규는 제5장 제1절 통칙에서 지방계약법 시행령 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조 및 지방계약법 시행규칙 제33조에 따라 지방자치단체가 수의계약을 체결하는 경우에 계약상대자의 선정방법 등 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다고

규정하고 있다. 그렇다면 이 사건 예규조항은 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항의 위임에 따라 지방계약법상 수의계약의 계약상대자 선정 기준을 구체화한 것으로 볼 수 있다.

또한, 이 사건 예규조항은 ‘지방계약법 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’를 지방계약법상 수의계약의 계약상대자에서 배제하고 있다. 이와 같이 국가가 일방적으로 결정한 기준에 따라 지방자치단체와 수의계약을 체결할 자격 내지 기회를 박탈하는 불이익을 주는 것은 단순한 간접적·사실적·경제적 불이익이 아닌 법적 불이익으로 평가될 수 있고, 이는 지방자치단체가 사경제의 주체로서 수의계약을 체결하는 행위 자체와는 별개로 지방자치단체와 수의계약을 체결하고자 하는 상대방의 법적 지위에 영향을 미치는 것이다.

따라서 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다.

5. 이 사건 예규조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부

(1) 법률유보원칙 위반 여부

(가) 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다. 따라서 모법의 위임범위를 벗어난 하위법령은 법률의 근거가 없는 것으로 법률유보원칙에 위반된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139 등 참조).

한편, 하위법령에 규정된 내용이 상위법령이 위임한 범위 안에 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적·체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조

항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조).

(나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 예규조항은 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항에 그 위임의 근거를 두고 있다.

지방계약법 제9조 제3항은 ‘수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항’을 대통령령으로 정하도록 규정하고, 이 사건 시행령조항은 ‘견적제출자의 견적가격 및 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준’에 따라 수의계약상대자를 결정한다고 규정함으로써 다소 포괄적으로 이 사건 예규조항에 수의계약상대자의 선정과 관련한 사항을 위임하고 있다.

그러나 어느 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록, 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지 상충하는 이익 간 조정의 필요성이 클수록 그 규율대상이 국회의 법률에 의하여 직접 규율되어야 할 필요성 및 그 규율밀도의 요구 정도가 더 증대되는데(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조), 지방계약법상 수의계약의 체결은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 행하는 것으로 볼 수 있는 점, 지방계약법상 수의계약은 계약의 목적·성격·규모·지역특수성 등에 비추어 경쟁입찰에 의하는 것이 불가능하거나 적절하지 아니한 경우에 한하여 제한적·보충적으로 이루어지는 것인 점(지방계약법 제2조 및 제9조, 지방계약법 시행령 제23조 내지 제27조 참조), 엄격한 경쟁입찰절차를 통해 선정된 낙찰자와 계약을 체결하는 경우와 달리 수의계약의 경우는 보다 간이한 절차로 특정인과 계약을 체결하여 일정한 영업이익을 보장함으로써 계

약상대방에게 혜택을 주는 것인 점, 수의계약은 위와 같이 제한적·보충적으로 이루어지는 것이므로 경쟁입찰계약과 달리 본질상 계약상대방의 결정에 일정한 재량이 인정될 필요가 있는 점을 고려하면, 수의계약상대자의 선정과 관련한 사항을 규율함에 있어서는 국회의 법률로써 이를 직접 규율하여야 할 필요성 또는 그 규율밀도의 요구 정도가 상대적으로 약하다고 볼 수 있다.

그렇다면 지방계약법 제9조 제3항이 이 사건 시행령조항에 ‘수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항’을 위임함에 따라, 이 사건 시행령조항이 이 사건 예규조항에 위임하고 있는 ‘견적제출자의 견적가격 및 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준’에는 수의계약상대자를 선정하기 위한 적극적 요건뿐만 아니라 일정한 사유에 해당하는 자를 수의계약상대자에서 배제하는 소극적 요건도 포함된다고 볼 수 있다. 특히, 이 사건 시행령조항이 수의계약상대자의 선정 기준 중 하나로 명시하고 있는 ‘계약이행능력’이란 견적제출자의 기술능력, 재무상태, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거 계약의 이행실적, 계약금액, 품질 및 성실도 등을 포함하는 개념으로 볼 수 있으므로, 이러한 ‘계약이행능력’을 갖추지 못한 자를 수의계약상대자에서 배제하는 것은 이 사건 예규조항이 상위법령으로부터 위임받은 사항에 포함된다.

그러므로 ‘지방계약법 시행령 제92조 제1항 제10호에 따라 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자’를 수의계약상대자의 배제사유로 규정한 것은 이 사건 예규조항이 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항의 위임에 따라 ‘계약이행능력’을 비롯한 수의계약상대자의 선정 기준을 구체화한 것으로서 상위법령의 위임 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 예규조항은 모법의 위임한계를 일탈한 것이라 할 수 없으므로, 이 사건 예규조항이 모법의 근거 없이 제정되어 법률유보원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 직업수행의 자유를 제한하는 것은 직업선택의 자유를 제한하는 것에 비하여 상대적으로 인격발현에 대한 침해의 효과가 작다고 할 수 있으나, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 기본권 제한의 한계인 과잉금지원칙이 준수되어야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103 참조).

(나) 지방자치단체가 수행하는 사업은 공공성이 높고 국민생활에 미치는 사회적·경제적 영향력이 매우 크다. 이에 지방계약법은 지방자치단체가 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰의 방식에 의하도록 하되, 계약의 목적·성격·규모·지역특수성 등에 비추어 경쟁입찰에 의하는 것이 불가능하거나 적절하지 아니한 경우에 한하여 수의계약을 제한적으로 허용하고 있다(제2조 및 제9조 참조). 그런데 수의계약은 자본과 신용이 있고 경험이 풍부한 상대방을 신속하게 선택하여 검증된 품질의 제품과 용역을 공급받을 수 있고, 절차의 간소화를 통해 행정비용을 절감할 수 있다는 장점이 있는 반면, 경쟁입찰의 원리가 배제됨에 따라 계약담당자의 자의가 개입되거나 불필요한 예산을 남용할 우려가 있으므로, 수의계약의 목적을 달성하기 위해서는 충분한 계약이행능력을 갖춘 신뢰할 수 있는 사업자를 계약상대방으로 선정하는 것이 무엇보다 중요하다. 또한, 지방계약법상 수의계약은 불특정 다수의 주민들을 위한 공익 실현을 목적으로 한다는 점에서 계약이행의무의 위반이 가져오는 공익 침해의 정도나 사회적 파급효과가 매우 크므로, 계약체결

과정에서 그 공정성과 적정한 이행을 확보할 필요가 있다.

(다) 이 사건 예규조항은 지방계약법상 수의계약 체결의 공정성과 그 충실한 이행을 확보하고 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로, 지방자치단체가 수행하는 사업이 가지는 공공성과 사회적·경제적 중요성 및 수의계약의 특성을 고려하면 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 지방자치단체가 수의계약상대자 선정 시 고려하여야 할 계약이행능력의 평가요소에는 견적제출자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수 정도 등의 요소가 포함된다. 그러므로 이 사건 예규조항이 과거 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련한 금품 등 제공행위를 하여 제재 처분을 받은 자에 대하여 일정 기간 지방계약법상 수의계약의 체결 자격을 제한하는 것은 계약이행능력의 평가요소 중 하나인 계약질서의 준수 정도를 고려한 것으로 입법목적 달성을 위한 효과적인 수단에 해당한다.

한편, 지방계약법상 수의계약이 사법상 계약에 해당한다 하더라도, 지방자치단체는 어디까지나 수의계약의 목적과 성질에 부합하는 공정하고 효율적인 계약질서의 확립이라는 정책적 목표를 고려하여 계약체결 과정의 공정성 및 투명성을 확보하고 계약이행의무 위반에 따른 공익 침해를 방지할 수 있도록 하여야 할 책임과 의무가 있고, 계약상대방에게는 사인 간 계약의 경우보다 더욱 엄격하게 계약질서를 준수할 것이 요구된다고 볼 수 있다.

이 사건 예규조항은 해당 배제사유자를 예외 없이 지방계약법상 수의계약상대자에서 배제하고 있으나, 지방계약법 시행령 제92조 제1항 제10호가 규정하고 있는 부정당업자 제재 처분의 사유인 ‘입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 관계 공

무원에게 금품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하는 행위’는 그 경위, 처벌의 정도나 횟수 등과 관계없이 계약업무의 공정성 및 신뢰성을 매우 중대하게 침해하는 행위라는 점에서 비록 과거의 계약질서 위반이라 하더라도 공정한 계약체결 및 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 큰 경우에 해당한다는 점에서 이를 지나치다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 예규조항은 지방자치단체와 새롭게 수의계약을 체결할 자격을 6개월 동안 일시적으로 제한할 뿐이고, 해당 배제사유자가 기존에 지방자치단체와 체결한 계약의 이행을 금지하는 것도 아니다. 해당 배제사유자는 이 사건 예규조항의 적용을 받는 기간 중에도 아무런 제한 없이 민간시장에서 영업활동을 할 수 있음은 물론, 지방자치단체가 발주하는 경쟁입찰에 참가할 수도 있다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 예규조항이 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.

나아가, 해당 배제사유자가 6개월 동안 지방계약법상 수의계약을 체결할 수 없게 되어 입는 불이익이 지방계약법상 수의계약의 체결 및 이행 과정에서 공정성 및 적정성을 확보하고 지방자치단체가 입게 될 불이익을 미연에 방지하고자 하는 공익보다 더 중요하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 예규조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

따라서 이 사건 예규조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행령조항에 관한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 예규조항에 관한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 유남석의 이 사건 시행령조항에 대한 별개의견 및 이 사건 예규조

항에 대한 반대의견과 아래 8.과 같은 재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견, 아래 9.와 같은 재판관 안창호의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 별개의 보충의견 및 아래 10.과 같은 재판관 강일원의 이 사건 예규조항에 대한 반대의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 서기석, 재판관 유남석의 이 사건 시행령조항에 대한 별개의견 및 이 사건 예규조항에 대한 반대의견

우리는, 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구에 관해서는 부적법하므로 각하해야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 그 견해를 같이 하나, 기본권침해 가능성이 없다는 이유로 각하해야 한다고 생각한다. 그리고 이 사건 예규조항에 대한 심판청구에 관해서는 적법요건을 갖추었다고 보는 다수의견과 달리, 헌법소원 대상성이 없어 부적법하므로 각하해야 한다고 생각한다. 이에 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 지방자치단체를 당사자로 하는 수의계약 및 심판대상조항의 법적 성질

지방계약법에 따라 지방자치단체를 당사자로 하는 이른바 공공계약은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등(지방계약법 제6조 제1항) 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결; 대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 참조).

한편 지방계약법은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하려는 경우 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하되, 계약의 목적·성질·규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있고(제9조 제1항), 수의계약을 하는 경우 그 수의계약의 대상범위 및 수의계약 상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며(같은 조 제3항), 지방계약법 시행령은 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 수의계약을 체결하려는 경우에는 원칙적으로 지정정보처리장치를 이용해 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 하고(제30조 제1항, 제2항), 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등 행정자치부장관이 정하는 기준에 따라 수의계약대상자를 결정한다고 규정하고 있으며(이 사건 시행령조항인 제30조 제5항), 이 사건 예규는 제5장 ‘수의계약 운영요령’ 부분에서 계약담당자로 하여금 [별표 1]의 결격사유가 있는 자와 수의계약을 체결하여서는 아니 된다고 규정하면서 그러한 결격사유 중 하나로 이 사건 예규조항을 두고 있다.

위와 같은 지방자치단체를 당사자로 하는 수의계약에 관한 지방계약법 및 같은 법 시행령, 이 사건 예규상의 규정들은 그 내용이 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 공공조달계약에 관한 사무를 처리함에 있어 지켜야 할 절차와 기준으로 구성되어 있고, 그 수범자도 일반 국민이 아니라 지방자치단체의 장 또는 계약담당자로 규정하고 있는 점, 계약담당공무원이 위 관련규정을 위반하여 수의계약을 체결한 경우 그 계약의 효력에 관해서는 특별한 규정을 두고 있지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 공공조달계약은 그 법적 성질이 지방자치단체를 당사자로 하는 사법상 계약으로서 사적 자치 및 계약자유의 원칙이 적용되므로, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는

그 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 일련의 과정에서 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등 계약관계 전반을 결정할 재량을 가지는 점 등 지방자치단체를 당사자로 하는 수의계약의 법적 성질, 수의계약에 관한 지방계약법 관련규정의 내용과 체계, 문언형식과 구조 및 수의계약관계의 형성에 관한 지방자치단체의 재량 등을 종합해 보면, 지방계약법 제9조 제3항, 이 사건 시행령조항 및 이 사건 예규조항은 기본적으로 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과하며(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 ; 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조), 그 계약의 상대방이나 상대방이 되고자 하는 사인의 권리·의무를 규율하는 것이 아니다.

나. 이 사건 시행령조항의 기본권침해의 가능성 여부

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자가 자신의 법적 지위에 아무런 영향을 받지 않거나 단순히 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우에는 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2005. 11. 24. 2005헌마579 등; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 참조).

위에서 본 바와 같이 이 사건 시행령조항은 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약

관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과하므로, 그 자체로 인해 수의계약의 상대방이 되고자 하는 청구인의 계약체결에 관한 자유 또는 권리가 박탈·제한되거나 그 법적 지위에 불리한 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 애당초 청구인에 대한 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 이를 대상으로 한 이 부분 심판청구는 허용되지 않는다.

다. 이 사건 예규조항의 헌법소원의 대상성 여부

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 한다. 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다. 따라서 행정규칙의 경우 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 해당할 뿐 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니라면, 이는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마367 ; 헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 등 참조).

그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 예규조항 역시 지방자치단체가 사인과의 사법상 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 지방자치단체의 내부규정에 불과할 뿐, 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니다. 이는 마치 사기업체가 사법상 계약을 체결함에 있어서 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 그 계약담당 직원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 내부지침과 유사한 법적 성질의 규정이라고 할 수 있다.

그러므로 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 참조).

(2) 다수의견은 이 사건 예규조항이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 본다. 그러나 이는 헌법재판소가 이 사건 예규조항과 유사한 법적 성질을 가지는 낙찰자의 계약이행능력의 심사기준인 방위사업청 지침이 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로서 국가의 내부규정에 불과하여 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다고 한 입장과 배치된다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마763 ).

(3) 그리고 다수의견의 보충의견은, 이 사건 예규조항이 그 위임의 근거인 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력을 가지므로 헌법소원의 대상이 된다고 한다. 그러나 어떠한 행정규칙이 상위법령의 위임에 따른 행정규칙이라 하더라도, 그 위임의 근거가 된 상위법령의 규정 자체가 법규사항, 즉 국민의 권리·의무를 규율하는 규정이 아니라 행정조직의 내부규정에 불과하다면, 그러한 행정규칙은 상위법령과 결합한다고 하더라도 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 대외적 효력이 생길 수 없다. 이 사건 예규조항이 비록 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항의 위임에 따라 법령의 구체적 내용을 보충하기 위한 행정규칙의 형식을 취하고 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위임의 근거가 된 상위법령인 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항 자체가 지방자치단체의 내부규정에 불과한 이상, 이 사건 예규조항이 이러한 상위법령과 결합한다고 하더라도 국민의 권리·의무에 직접 영향을

미치는 대외적 효력을 가질 수는 없다고 할 것이다.

또한 다수의견의 보충의견은, 반대의견에서 지방계약법상 수의계약이 사경제주체로서의 행위라는 이유만으로 이 사건 예규조항을 ‘공권력의 행사’가 아니라고 보고 있다고 하면서, 반대의견의 이러한 논리를 일관할 경우 동일한 입찰·수의계약의 프로세스에서 입찰·수의계약의 체결 대상자에 대한 세부기준과 입찰·수의계약의 체결은 사경제주체의 사법상 행위로 보면서 입찰·수의계약자의 계약 불이행에 따른 제재, 즉 부정당업자의 제재 처분은 대법원 판례가 왜 일관되게 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보는지 도저히 설명이 안 된다고 한다. 그러나 이는 반대의견을 오해한 데에서 비롯된 것으로 보인다. 반대의견이 국가계약법령이나 지방계약법령의 모든 규정을 행정기관의 내부규정이라고 단정하는 것이 아니라, 국가계약법령이나 지방계약법령상의 어떤 규정이 국가나 지방자치단체의 내부규정에 불과한지, 아니면 국민의 권리·의무를 규율하는 규정인지 여부는 개별 규정마다 각 규정의 문언과 내용, 목적과 취지, 당해 규정을 실현하기 위한 실효성 있는 제재의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 문제라고 보고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 반대의견에서도 위와 같은 제반 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 이 사건 예규조항은 지방자치단체의 내부규정에 불과하여 ‘공권력 행사’로 볼 수 없지만, 부정당업자의 제재 처분의 기준이 되는 법령과 그에 기초한 제재 처분은 모두 국민의 권리·의무를 규율하는 것으로서 대외적 효력이 있는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 보는 것이다.

라. 소결

그렇다면 이 사건 시행령조항 및 이 사건 예규조항에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하해야 한다.

8. 재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 보충의견

우리는 이 사건 예규조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다는 다수의견과 견해를 같이 하면서, 나아가 이 사건 예규조항이 행정권의 공권력 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다고 생각하므로 아래와 같이 보충의견(반대의견에 대한 비판을 겸하여)을 밝힌다.

가. 행정규칙과 헌법소원 대상성

(1) 이 사건 예규조항은 지방계약법상 수의계약 상대방의 배제사유를 행정자치부의 예규, 즉 ‘행정규칙’의 형식으로 규정하고 있는데, 일반적으로 행정규칙은 행정의 사무처리기준으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니라는 이유로 이 사건 예규조항을 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 보는 것에 대하여 의문이 있을 수 있다.

그러나 오늘날 행정국가화 경향에 따라 국가기능이 확대되고 복잡화·전문화되면서 국회입법이 아닌 행정입법을 통한 탄력적 규율의 필요성이 높아지게 되었고, 행정입법이 규율하는 대상도 점차 확대되어 그 규율 대상이 단순히 행정조직 내부 사항에 그치는 것이 아니라 국민의 권리·의무에 관한 사항에까지도 이르게 되었다. 특히 행정규칙은 포괄적 개념으로서 그 기능 및 종류가 다양하고, 따라서 그 효력도 다양하다. 즉, 행정규칙은 내부적 효력만을 갖는 경우도 있고, 간접적 외부효력을 갖는 경우도 있으며, 직접적 외부효력을 갖는 경우도 있을 수 있다.

이에 헌법재판소는 행정규칙도 일정한 경우 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상으로 인정하여 행정규칙에 의한 기본권 침해를 통제하고 있는바, 이

러한 헌법재판소의 태도는 국민의 권리·의무에 관한 사항을 공개된 토론과 협의 절차를 거치는 국회입법을 피하여 쉽게 행정규칙으로 규율하려는 ‘행정규칙으로의 도피현상’을 견제하고 행정작용인 행정규칙의 합헌성을 보장함으로써 기본권 보장기관으로서의 역할에 충실하고자 하는 것이다.

(2) 헌법재판소는 “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”라고 하고 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 ; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 ; 헌재 2001. 5. 31. 99헌마413 등 참조). 즉, 위와 같이 대외적 구속력이 인정되는 행정규칙의 경우에는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것에 해당한다고 보아 헌법소원의 대상성도 인정된다고 본 것이다. 한편, 대법원도 행정규칙의 법규성 인정 여부, 즉 해당 행정규칙을 위반한 행정행위의 위법성 판단에 있어 위 두 가지 기준을 적용해 오고 있다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결; 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결).

여기서 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는가의 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제가 서로 같은 기준에 의하여 판단되어 같은 결과로 귀결되는 문제인가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 ‘행정규칙의 헌법소원 대상성 문제’와 ‘행정규칙의 법규성 인정 문제’는 행정규칙을 대하는 문제 상황이 다르고, 위 각 문제는 헌법소원과 행정

소송의 고유한 목적·구조·기능에 따라 독자적인 기준에 의하여 판단되어야 한다.

행정소송은 본질상 법원이 공법상의 법률관계에 관한 분쟁에 관하여 판단하는 재판절차로서 위법한 행정작용으로 말미암아 권리이익을 침해당한 국민이 쟁송절차를 통하여 구제받도록 함으로써 실질적 법치행정의 원리를 구현하려는 데 목적이 있다. 반면에, 헌법소원은 개인이 공권력 행사에 의한 헌법상 권리의 침해 여부를 다투는 주관적 권리구제절차로서 공권력의 남용으로부터 개인의 기본권을 보호하고 객관적으로 헌법질서를 수호하는 데 목적이 있다. 행정소송에서 행정규칙은 원고가 처분 등 구체적 행정작용의 위헌·위법 여부를 다투는 과정에서 주로 문제가 되므로, 법원의 관심사는 소송 당사자 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었는지 그리고 행정작용의 위법성 판단에 행정규칙을 그 ‘기준’으로 삼을 수 있는지에 집중되고, 따라서 행정규칙에 대외적 효력이 인정되는지 또는 행정기관의 내부규율에 불과한 것인지가 중요한 기준이 된다. 그러나 헌법소원에서는 행정권에 의한 행정규칙이 헌법소원의 ‘대상’으로 될 수 있는지가 문제되고, 헌법재판소법 제68조 제1항 및 헌법소원심판의 본질적 측면에서 행정규칙이 기본권 침해의 개연성이 있는 행정권의 일방적 작용에 해당하는지 여부가 헌법소원 대상성의 판단 기준이 될 뿐, 공권력 행사의 주체와 소송 당사자 사이에 행정소송의 관할을 인정하기 위한 전제인 공법상 법률관계가 형성되었는지 여부 또는 그것이 행정소송에서 기준이 될 수 있는지 여부는 주된 관심사가 아니다.

헌법재판소 선례나 대법원 판례에서 말하는 ‘법령보충적 행정규칙’과 ‘재량준칙’이 대표적으로 행정규칙의 법규성과 헌법소원 대상성이 모두 인정되는 경우임은 분명하지만, 단지 이를 근거로 행정규칙의 법규성과 헌법소원의 대상성을 동일한 문제

로 취급할 것은 아니고, 어느 한 쪽의 판단결과가 당연히 다른 쪽을 구속한다고 할 수도 없다. 이는 헌법소원의 독자성 및 보충성을 고려할 때 더욱 그러하다. 그러므로 행정규칙에 법규성이 있는지 여부, 즉 대외적 구속력이 있는지 여부가 헌법소원 대상성 판단에 있어서 유일한 기준은 아니고, 어떤 행정규칙이 대외적 구속력이 없다 하더라도 행정권의 일방적 결정으로서 국민의 기본권을 침해할 가능성이 긍정되면 일단 헌법소원의 대상성이 인정되는 것이다.

(3) 이러한 이해를 바탕으로 행정규칙인 이 사건 예규조항이 헌법소원의 대상이 되는지 여부를 살펴본다.

이 사건 예규조항은, 위에서 다수의견이 설시한 바와 같이, 지방계약법 제9조 제3항 및 이 사건 시행령조항이 ‘수의계약상대자의 선정에 필요한 사항’을 위임함에 따라 위 법령의 시행, 즉 수의계약의 체결에 필요한 사항 중 하나로서 지방계약법상 수의계약의 계약상대자 선정 기준을 구체화한 것이므로 위 상위법령과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력을 가진다. 이 점에서 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 된다.

나아가, 청구인에 대하여는 이 사건 예규조항에 의하여 일정 기간 수의계약의 상대방이 될 수 없다는 법적 지위가 행정권에 의하여 일방적으로 형성되고, 그로 인한 기본권 침해의 가능성이 인정된다. 따라서 이러한 관점에서 보더라도 이 사건 예규조항은 헌법소원의 대상이 된다.

나. 입찰·수의계약의 프로세스에 따른 쟁송과 관련하여

(1) 사경제주체로서의 행위와 공권력행사

헌법재판소는 국가나 공법인 등이 사경제의 주체로서 행한 행위(폐천부지의 교환

행위, 협의취득에 대한 보상금 지급행위 등)에 대하여는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 하였고(헌재 1992. 11. 12. 90헌마160 ; 헌재 1992. 12. 24. 90헌마182 등 참조), 국가 등이 사경제주체로서 체결하는 계약조건(협의취득에서 이주정착금액 기준, 대부계약에서 대부료 산정기준 등)을 규정한 시행령, 시행규칙 등에 대하여는 기본권 침해가능성이 없다고 하였다(헌재 2006. 12. 28. 2004헌마38 ; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마1244 등 참조). 이에 이 사건 예규조항이 규율하는 지방계약법상 수의계약 체결은 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하고, 따라서 수의계약의 세부기준을 정한 이 사건 예규조항 역시 공권력 행사성이나 기본권 침해가능성이 없는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다.

그러나 위 결정 중 공권력 행사성을 부정한 선례들은 국가의 사경제주체로서의 교환 내지 협의취득에 따른 이행행위 그 자체가 문제된 경우인 점에서 지방계약법상 수의계약 상대방의 배제사유를 정한 행정규칙인 이 사건 예규조항과는 구별되고, 기본권 침해가능성을 부정한 선례들은 심판대상이 된 시행령, 시행규칙 조항이 모두 청구인의 자유로운 의사결정에 따른 계약 체결을 매개로 하여 그 계약조건으로 편입되는 내용을 규정한 조항들이라는 점에서 해당 시행령, 시행규칙 조항 자체가 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 부여하는 것이 아니고 그로 인한 영향은 사실상의 것에 불과하다고 판단한 것인바, 일방적으로 수의계약 상대방의 배제사유를 규정하여 청구인으로 하여금 수의계약 체결 자체를 불가능하게 하는 이 사건 예규조항과는 구별된다.

오히려 헌법재판소는 2007. 5. 31. 2003헌마579 결정에서 건설산업기본법 시행규칙상의 시공능력평가기준이나 입찰심사요령(재정경제부 회계예규)과 조달청심사기

준(조달청 회계예규)에 의한 사전심사기준에 대하여, 정부입찰공사의 사전심사 단계에서 국가가 일방적으로 산정한 환산재해율에 의한 불이익을 주는 것과 위 환산재해율을 반영하여 건설업체들에 대한 시공능력평가액을 산출하여 줌으로써 국가기관이나 개별 발주자들이 이를 입찰 시 반영하도록 하고 있는 것은 계약상대방이 될 건설업자들의 법률상의 지위에 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기보다는 공권력 행사로서의 성질을 갖는다고 판시한 바 있다.

그렇다면 수의계약의 체결 자체는 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 행위라고 하더라도, 이 사건 예규조항과 같이 지방자치단체가 수의계약 체결을 위한 대상자 선정과정의 사전심사 단계에서 지방자치단체가 일방적으로 정한 기준에 따라 개별 사업자를 배제하는 것은 수의계약의 상대방이 되고자 하는 자들의 법률상의 지위에 직접 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기보다는 공권력 행사로서의 성질을 갖는다.

(2) 입찰·수의계약의 프로세스와 법적 성질

통상 국가 또는 지방자치단체의 입찰·수의계약의 절차는, ① 국가 또는 지방자치단체의 계약법령으로 정한 입찰·수의계약에 관한 규정(입찰·수의계약 체결 대상자에 관한 세부기준 포함)에 따라, ② 낙찰자·수의계약 대상자의 결정, ③ 입찰·수의계약의 체결, ④ 계약의 이행 또는 불이행, ⑤ 그 불이행에 대한 제재 등의 과정을 거친다.

반대의견은 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결에 따라 입찰·수의계약의 체결행위가 사경제주체로서의 행위이기 때문에 입찰·수의계약 체결 대상자에 관한 세부기준도 행정기관이 사경제주체로서 계약이라는 사법상의 행위를 함에 있어 그

내부적인 기준을 정한 것에 불과하여 공권력의 행사로 볼 수 없다고 한다. 그러나 위 대법원 판결은 관련 법령 및 행정규칙을 적용한 것이 해당 계약의 효력을 무효로 하거나 그 규정을 해석·적용한 행위가 위법한 것인지 여부가 문제된 민사소송에서 해당 규정의 성질을 판시한 것에 불과하고, 또한 다수 학설로부터 연혁적으로도 법치주의가 확립됨에 따라 극복된 독일의 국고(國庫)이론의 잔재라는 비판을 받고 있다. 오히려 대법원은 부정당업자의 입찰 참가 자격을 제한하는 지방계약법 제33조 제2항, 국가계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 금지하는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 시행령 제4조 등에 관하여 대외적 구속력을 인정한 바 있다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두7070 판결; 대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결). 결국 국가계약법령 내지 지방계약법령의 법적 성격은 일률적으로 단정할 수 없으며 해당 규정의 여러 측면을 고려하여 개별적으로 판단할 문제라는 점에서 위 대법원 판결은 이 사건 예규조항의 헌법소원의 대상성 부정의 근거가 되기에 부족하다.

한편, 입찰·수의계약의 체결행위에 대한 법적 성질에 관하여는 판례와 달리 ‘공법상 계약’으로 보는 유력한 견해도 다수 있고, 행정의 새로운 패러다임으로서 ‘행정계약’으로 그 성질을 규명하려는 견해도 있다. 국가작용은 공법적 형식에 의한 것이든 사법적 형식에 의한 것이든 헌법상 원리 또는 기본권에 구속되어야 하는 점, 국가나 지방자치단체가 체결하는 입찰·수의계약은 사인 간의 계약과 달리 경제적 이익의 추구가 아닌 공익의 실현을 목적으로 하고, 그 재원이 대부분 국민의 세금으로 충당되고 있으며, 현실적으로도 입찰·수의계약과 같은 공공계약에서 사인이 국가나 지방자치단체와 대등한 지위에 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 입찰·수의계약은

그 법적 성질을 무엇으로 보든 사적자치와 계약자유의 원칙에 전적으로 맡겨 둘 수 없고 엄격한 법적 규율과 통제의 대상이 될 필요가 있다. 이와 같은 취지에서 입법자는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 및 지방계약법 등 독자적인 법률로써 입찰·수의계약을 규율하고 있는 것이므로, 이러한 법적 규율을 일반적인 사경제주체의 내부적 기준과 전적으로 동일한 것으로 볼 수는 없다. 만일 반대의견과 같이 지방계약법상 수의계약이 사경제주체로서의 행위라는 이유만으로 그 계약의 전 과정에 대하여 일률적으로 헌법소원 대상성을 부인한다면, 위와 같은 규제의 필요성에도 불구하고 국가나 지방자치단체의 계약 영역을 규제와 감시의 사각지대로 만들어 법치행정을 회피하려는 행정관료의 자의(恣意)를 방치하는 결과를 가져온다.

대법원 판결에 따른 반대의견의 논리를 일관할 경우, 동일한 입찰·수의계약의 프로세스에서 입찰·수의계약의 체결 대상자에 대한 세부기준(①)과 입찰·수의계약의 체결(③)은 사경제주체의 사법상 행위로 보면서 입찰·수의계약자의 계약 불이행에 따른 제재, 즉 부정당업자 제재 처분(⑤)은 판례가 왜 일관되게 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보는지(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결; 1999. 3. 9. 98두18565 판결 등) 도저히 설명이 안 된다. 오히려 이 점에서 볼 때 대법원 판결도 국가 계약법령 내지 지방계약법령에 따른 입찰·수의계약의 프로세스의 법적 성격을 일률적으로 단정하는 것이 아니라 해당 규정의 여러 측면을 고려하여 개별적으로 판단하고 있다고 볼 수 있다. 결국 대법원 판결이 입찰·수의계약의 체결행위를 사경제주체로서 행하는 행위로 본다는 이유만으로 입찰·수의계약의 체결행위 외 그 전후에 걸친 절차 전체를 일률적으로 사법상 행위로 파악할 것은 아니다.

다. 소결

이 사건 예규조항은 지방자치단체가 일방적으로 일정한 자들에게 일정 기간 수의계약을 체결하지 못하는 불이익을 가하는 행정권의 입법작용으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

대법원 판결을 근거로 하여 이 사건 예규조항의 헌법소원 대상성을 부정하는 판시를 할 경우 추후 다른 사건에서 이에 구속되어 행정규칙에 대한 탄력적인 통제가 어려워지는 문제가 생길 수도 있음을 지적하여 둔다.

9. 재판관 안창호의 이 사건 예규조항에 대한 법정의견에 대한 별개의 보충의견

나는 이 사건 예규조항이 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다는 다수의견과 견해를 같이 하면서, 행정규칙은 행정기관의 고권적 작용으로서 대외적 효력과 관계없이 헌법소원의 대상이 된다고 생각하므로 아래와 같이 보충의견을 밝힌다.

가. 행정규칙의 기능

강학상 행정입법은 행정기관이 일반적·추상적 규정을 정립하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 의미한다. 행정입법은 일반적으로 법규성(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는지 여부에 따라 법규명령과 행정규칙으로 구분된다.

행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리의 절차·기준 등에 관하여 발하는 일반적·추상적 규정이다. 행정규칙은 상위법령의 구체적인 위임에 따라 제정되기도 하고, 행정권의 행사를 위한 구체적인 기준의 필요에 따라 제정되기도 하며, 행정주체의 구성, 권한배분 및 업무처리절차 등을 정하기 위해 제정되기도 한다.

현대국가에서는 법치국가원리가 강조되는 가운데에서도 사회가 급속도로 발전해

고도로 전문화·기술화됨에 따라, 전문적·기술적이거나 신속한 대응이 요구되는 영역에서는 행정입법을 통한 신속하고 탄력적인 규율이 불가피해지고 있다. 이에 따라 행정규칙도 점차 규율범위가 확대되어 행정조직의 내부뿐만 아니라 직·간접적으로 국민의 권리·의무에 관한 사항까지 규율하기도 한다.

나. 행정규칙과 공권력 행사

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 인하여 기본권을 침해받은 자가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있다.

헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사와 관련하여, 헌법재판소는 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 국가기관 또는 공공단체 등의 모든 고권적 작용을 의미한다고 한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등 참조). 그런데 헌법재판소는 행정규칙에 대하여 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니어서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다고 하면서도(헌재 1991. 7. 8. 91헌마42 ; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 등 참조), 일정한 경우 예외를 인정하고 있다. 즉 법령의 규정이 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여하여 행정규칙이 그 위임 범위 내에서 형성된 경우 또는 재량권 행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성됨으로써 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의해 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 하는 등 자기구속을 당하게 되는 경우에는, 행정규칙이 대외적 구속력을 가지게 되어 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 것이다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 ; 헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 ; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 ; 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 ; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).

(2) 이처럼 헌법재판소는 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부를 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부의 문제와 결부시켜 판단하고 있는데, 이러한 선례의 태도는 다음과 같은 문제를 가진다.

첫째, ‘행정규칙의 헌법소원 대상성 문제’와 ‘행정규칙의 법규성 인정 문제’는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적·구조·기능에 따라 독자적으로 판단되어야 한다.

재판관 김이수, 재판관 조용호, 재판관 이선애의 보충의견에서 지적한 것와 같이, 행정소송에서 행정규칙은 원고가 처분 등 구체적 행정작용의 위법 여부 등을 다투는 과정에서 주로 문제가 되므로, 법원의 관심사는 소송 당사자 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었는지, 그리고 행정작용의 위법성 판단에 행정규칙을 그 ‘기준’으로 삼을 수 있는지에 집중되므로, 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 또는 행정기관의 내부규율에 불과한 것인지가 중요한 기준이 된다. 그러나 헌법소원제도는 국민이 ‘공권력의 행사’에 의하여 기본권을 침해받았는지 여부를 심판하는 주관적 권리구제절차로서 공권력의 남용으로부터 개인의 기본권을 보호하려는 것이므로, 기본권 침해의 전제가 되는 입법권·행정권·사법권을 행사하는 국가기관이나 공공단체 등의 모든 고권적 작용은 헌법소원의 대상이 된다고 해야 한다. 따라서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 그 조직이나 업무처리의 절차·기준 등에 관하여 발하는 일반적·추상적 규범인 행정규칙은, 대외적 구속력이 있는지 여부와 무관하게 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

이와 같이 행정규칙은 행정입법의 일종으로 기본권 침해의 전제가 되는 행정권의 고권적 작용임에도 불구하고, 이는 원칙적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 가지는 것이 아니라고 하면서 헌법소원의 대상성을 부인

하는 것은 헌법소원제도의 고유한 목적·구조·기능을 소홀히 하는 것이라는 비판이 가능하다.

둘째, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 적법하기 위해서는 그 대상이 ‘공권력의 행사’에 해당해야 할 뿐만 아니라, 헌법소원이 기본권 침해가능성, 직접성, 자기관련성, 현재성, 권리보호이익, 청구기간 등과 관련된 적법요건을 갖추어야 한다.

헌법재판소는 법률(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201 등), 대법원규칙(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 ; 헌재 2008. 12. 26. 2006헌마384 등), 행정입법 중 법규명령(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 등), 중앙선거관리위원회의 규칙(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 등) 지방자치단체의 조례·규칙(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등), 그 밖의 국가기관이나 공공단체 등이 형성한 일반적·추상적 규율에 대해서는, 기본권 침해의 전제가 되는 입법권·사법권·행정권을 행사하는 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용으로 보고 곧바로 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’에 해당된다고 한다. 즉 헌법재판소는 이러한 고권적 작용이 국민의 권리와 의무에 대해 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것인지 여부를 판단하기에 앞서, 일단 헌법소원의 대상이 된다고 보고, 이에 대한 헌법소원이 기본권 침해가능성, 직접성 등의 적법요건을 충족하는지 여부를 판단하여 왔다.

물론 행정규칙은 법률, 대법원규칙, 법규명령, 조례 등과는 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르다. 그렇다고 하더라도 행정규칙은 일반적·추상적 성격을 가지는 행정입법의 일종으로서 기본권 침해의 전제가 되는 고권적 작용임을 부인할 수 없고, 국가기관이나 공공단체 등의 다양한 입법작용 가운데 행정규칙에 대해서만 유독 대

외적 구속력을 가지는 경우에 한하여 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 함으로써 헌법소원의 대상범위를 축소하여야 할 헌법상 근거를 찾기 어렵다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는 경우에 한하여 헌법소원의 대상성을 인정한다면 국민이 기본권 침해를 구제받지 못하는 경우가 발생한다.

한편 행정규칙이 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 하는 것은 행정입법의 투명성을 확보하는 데도 기여한다. 행정입법의 상당 부분을 차지하는 행정규칙을 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 하여 헌법소원의 대상에 포함시키는 것은 헌법소원제도를 통하여 행정입법과 관련된 공권력을 감시·견제하는 출발점이 될 수 있기 때문이다.

이상과 같은 점들에 비추어 보아도, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부에 관계 없이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당된다고 하여야 한다.

셋째, 행정규칙이 단순히 행정조직 내부의 조직, 사무처리의 절차·기준을 규율할 뿐이어서 대외적 구속력이 인정되지 않는 경우에도 그 행정규칙에 의해 수범자인 공무원의 기본권이 제한되는 경우가 있다.

행정규칙의 수범자인 공무원은 행정규칙을 준수하여야 하고, 이를 위반할 때에는 징계를 받을 수 있으므로, 행정규칙은 그 공무원에 대하여 구속력을 가진다고 할 수 있다. 그런데 공무원은 직무외 영역뿐만 아니라 근무영역 및 직무수행영역에서도 기본권 주체성이 부인되지 않는바(헌재 2016. 11. 24. 2012헌마854 중 재판관 김이수, 안창호의 보충의견 참조), 행정규칙이 대외적 구속력을 가지고 있지 않은 경우라도 행정조직의 구성원인 공무원의 직무외 영역·근무영역 또는 직무수행영역을 일의적으로 규율함으로써 공무원의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 공

무원의 기본권을 제한할 수 있다.

따라서 행정규칙이 대외적 구속력을 가지지 아니한다는 이유로 공권력 행사가 아니라고 보아 헌법소원의 대상성을 부인하는 것은 국민인 공무원의 기본권 보장에도 충실하지 못하는 것이 될 수 있다.

넷째, 앞서 본 바와 같이, 헌법재판소가 행정규칙의 헌법소원 대상성을 인정하기 위한 예외적인 기준을 제시하고 있으나, 이러한 기준의 구체적인 적용에 있어서는 다양한 견해와 해석에 의해 일관된 결론에 이르지 못하기도 한다.

행정규칙이 법령으로부터 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여받은 행정기관에 의하여 그 위임 범위 내에서 형성된 경우에는, 헌법소원의 대상이 된다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 그러나 위임하는 법령의 내용이 과도하게 추상적이거나 그 위임이 정치(精緻)하지 아니하여 특정한 내용을 정한 행정규칙이 과연 법령의 위임에 따른 것인지 문제되는 경우가 있다. 또한 법령의 위임에 따라 위임의 범위 내에서 행정규칙이 형성된 경우에도, 행정규칙에 따른 행정작용의 법적 성질, 관련 법령의 내용과 체계, 문헌형식과 구조, 공무원의 재량 등이 고려됨에 따라 행정규칙의 대외적 구속력 인정 여부에 대하여 견해가 대립할 수 있다.

그리고 재량권 행사의 준칙인 행정규칙인 경우에는 공무원이 이를 준수해야 하는 것이므로, 행정규칙에서 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되고 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의해, 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 행정규칙을 따라야 하는 등 자기구속을 당하게 되는 것이 일반적이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 기준에도 불구하고 구체적 사안에서는 어떤 행정규칙이 재량권 행사의 준칙이 되는지 아니면 단순한 내부적인 행정작용에 불과한지 여부에 관하여 견해가 대립하기

도 한다(예컨대 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 ; 헌재2011. 10. 25. 2009헌마588 참조).

이와 같이 구체적 사안에서 행정규칙의 헌법소원 대상성에 관한 선례의 기준을 적용함에 있어 다양한 견해가 제시될 수 있고, 또 이러한 견해의 정당성 여부에 대하여 논란이 야기될 수 있음을 고려할 때, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하는지 여부를 대외적 구속력과 연계하는 것은 행정규칙의 대외적 구속력이나 헌법소원의 대상적격에 관하여 견해 대립과 혼선만을 일으킬 뿐이고 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 도움이 되지 못한다. 행정규칙이 대외적 구속력을 가지고 있는지 여부에 따라 헌법소원의 대상성이 결정된다고 하면, 구체적인 사안에서 대외적 구속력이 없는 행정규칙의 외관을 가지고 있으나 실질적으로 기본권을 제한하고 있는 경우까지 헌법소원의 대상에서 배제됨으로써, 기본권을 제한받는 국민이 권리구제를 받지 못하는 경우가 발생할 수 밖에 없다.

따라서 대외적 구속력을 가지는 행정규칙에 대해서만 예외적으로 헌법소원의 대상성을 인정하는 것은 결과적으로 국민의 기본권 보장에 공백을 만든다.

다섯째, 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기하기 위해서는 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’가 국민의 권리와 의무에 대해 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다고 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 ; 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 ; 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 ; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 ; 헌재 2015. 10. 21. 2015헌마214 등 참조). 이러한 판시를 바탕으로, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’인지 여부를 판단하면서 ‘법적 불이익’ 내지 ‘기본권 침해가능성’을 고려해야 한다는 견해도 있다.

그러나 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는지 여부를 판단하면서 ‘법적 불이익’ 내지 ‘기본권 침해가능성’을 고려하는 것은, ‘공권력의 행사’의 범위를 축소할 뿐만 아니라, ‘공권력의 행사’라는 헌법소원의 대상성과는 구별되는 요건인 기본권 침해가능성 및 직접성 등 기본권 침해의 법적 관련성 개념을 형해화할 우려가 있다.

(3) 이러한 사정들을 종합하면, 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부는 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부와 필연적인 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 행정규칙은 대외적 구속력을 가지는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용인 행정입법으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다. 이러한 해석이 공권력의 남용으로부터 개인의 기본권을 보호하면서 헌법질서를 수호하는 헌법소원제도의 취지에도 부합하고, 국민의 권리구제에 소홀함이 없도록 하는 방법이 된다(예컨대 헌재 2018. 1. 25. 2015헌마1047 참조).

다만 위와 같이 행정규칙에 대해 대외적 효력 여부를 불문하고 헌법소원의 대상인 ‘공권력의 행사’로 인정한다면, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 확대되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 행정규칙에 대해 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’라고 한다 하더라도, 행정규칙에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 기본권 침해가능성, 직접성, 자기관련성, 현재성, 권리보호이익, 청구기간 등의 다른 적법요건을 구비해야 하므로, 헌법소원심판의 범위가 무분별하게 확대되는 문제는 발생하지 아니한다.

다. 행정규칙과 직접성

기본권침해 가능성이 있는 행정규칙에 대한 헌법소원은 직접성 요건이 매우 중요한 의미를 가지고 있으므로, 행정규칙의 직접성 요건에 대하여 행정작용의 성격에

따라 살펴볼 필요가 있다.

(1) 헌법재판소의 선례에 따르면, 기본권 침해의 직접성은 일반적·추상적 규범이 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접 국민의 자유를 제한하거나, 국민에게 의무를 부과하거나, 또는 국민의 권리 또는 법적 지위를 박탈하는 경우에 인정된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 ; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마268 ; 헌재 2004. 9. 23. 2003헌마19 등 참조). 결국 일반적·추상적 규범이 구체적인 집행행위를 통해 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마166 ; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 참조).

다만 일반적·추상적 규범에 근거한 구체적인 집행행위가 예정되어 있는 경우라도 일반적·추상적 규범이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 규범에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 경우(헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 참조) 또는 당해 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 참조)에는 예외적으로 당해 규범의 직접성을 인정할 수 있다. 그런데 행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 것이므로, 일반 국민과의 관계에서는 행정규칙의 기본권 침해가능성이 인정되는 경우라고 하더라도, 행정규칙에 근거한 구체적인 집행행위에 대해 구제가능성이 있는 때에는 원칙적으로 직접성이 인정되지 아니한다. 따라서 행정규칙을 대상으로 한 일반 국민의 헌법소원이 직접성 요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적 집행행위에 대한 구제가능성의 유무가 중요한 의미를 가진다.

(2) 국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 결과를 가져오는 구체적인 고권적 작용을 하는 경우, 행정규칙은 구체적인 고권적 작용을 매개로 하여 국민의 권리·의무관계에 영향을 미치게 된다.

이러한 때에는 국민은 자신의 권리를 제한하거나, 또는 자신에게 의무를 부과하는 구체적인 고권적 작용의 위헌·위법을 다툼으로써 권리구제를 받을 수 있다. 구체적인 고권적 작용의 성격에 따라 행정소송(행정소송법 제3조 제1항, 제4조 제1호) 또는 헌법소원(헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항)을 통해 권리구제가 이루어질 수 있다. 더욱이 구체적인 고권적 작용이 권력적 사실행위에 해당한다면, 행정규칙에 따라 권력적 사실행위가 반복적으로 이루어지고, 그 권력적 사실행위에 대한 헌법소원은 권리보호이익이 없는 경우라도 심판의 이익이 인정될 수 있으므로(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 ), 권력적 사실행위에 대한 헌법소원은 실효적인 권리구제 수단이 된다. 그 결과, 행정규칙에 근거해 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 등 구체적인 고권적 작용이 이루어지는 경우에는, 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원이 직접성 요건을 충족한다고 볼 필요성이 크지 않다.

따라서 행정규칙에 근거해 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 등 구체적인 고권적 작용이 이루어지는 경우에는 구체적인 고권적 작용을 대상으로 삼지 아니하고 그 고권적 작용의 바탕이 되는 행정규칙을 대상으로 제기된 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

(3) 국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 특정인에게 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 등의 구체적인 수익적 작용을 하는 경우, 그 수익적 작용의 대상이 아닌 국민은 수익적 작용의 위헌·위법을 다투어 권리구제를 받을 수 있는 방법

이 제한된다.

특정인에게 수익을 부여하는 행정작용에 대해 제3자가 항고소송을 제기하더라도 원고적격이 인정되는 경우는 드물고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 등 참조), 제3자가 이러한 수익적 작용을 대상으로 헌법소원을 제기하더라도 자기관련성 요건이 부정될 가능성이 크다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175 ; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277 ; 헌재 2015. 4. 30. 2012헌마634 등 참조).

한편 행정청을 상대로 자신에 대하여도 특정인에게 이루어진 수익적 작용과 동일한 수익적 작용을 하여 줄 것을 요구하고, 행정청이 이를 거부하는 경우 그 거부에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있는 방법도 상정해볼 수 있으나, 법령상 또는 조리상의 신청권이 인정되는 경우가 아닌 한, 그 거부가 항고소송이나 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 1. 12. 2015헌마1188 등 참조).

이처럼 행정규칙에 근거하여 특정인에게 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 등의 구체적인 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그 수익적 작용의 대상이 아닌 국민은 수익적 작용의 위헌·위법을 다툴 방법이 존재하지 아니하거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 가능성이 없는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 그 수익적 행정작용의 대상이 아닌 국민은 행정규칙 자체를 대상으로 헌법소원을 제기할 수 있도록 할 필요가 있다.

따라서 행정규칙에 근거하여 특정인에게 권리를 부여하거나 의무를 면제하는 등의 구체적인 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그 수익적 작용의 대상이 아닌 국민이 행정규칙에 대하여 평등권을 침해받았다고 하면서 제기한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건을 충족한다.

(4) 국가 및 공법인 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 국민과 대등한 지위에서 행정규칙에 근거하여 특정인과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우, 행정규칙에 의해 공법상 또는 사법상 계약으로부터 배제된 국민은 이러한 계약의 위헌·위법을 다투어 권리구제를 받을 수 있는 방법이 제한된다.

국가나 공법인 등이 행정규칙에 근거하여 사경제의 주체로서 계약을 체결한 경우, 그 계약은 사법상 계약일 뿐 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로(헌재 1992. 11. 12. 90헌마160 ; 헌재 1992. 12. 24. 90헌마182 등 및 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조), 이러한 행정작용을 대상으로 한 헌법소원이나 항고소송 제기가 불가능할 뿐만 아니라, 계약당사자가 아닌 제3자로서는 그 사법상 계약이나 그 근거가 되는 행정규칙의 효력을 다투기가 어렵다. 국가나 공법인 등이 행정규칙에 근거하여 일반 국민과 공법상 계약을 체결한 경우에도, 이는 행정기관의 고권적 작용이 아니므로 사법상 계약을 체결한 경우와 마찬가지로 계약당사자가 아닌 제3자로서는 항고소송을 제기할 수 없는 등(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 참고), 제3자의 권리구제 가능성은 제한적이라고 할 수 있다. 이러한 경우에는 행정규칙에 의하여 공법상 또는 사법상 계약의 대상으로부터 배제된 국민은 고권적 작용인 행정규칙에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있도록 하여 권리구제를 받을 수 있게 할 필요가 있다.

따라서 국가나 공법인 등이 행정규칙에 근거하여 특정인과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우, 행정규칙에 의하여 공법상 또는 사법상 계약의 대상으로부터 배제된 국민이 행정규칙을 대상으로 제기한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건을 충족한다고 할 수 있다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 ; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 등 참조).

(5) 결국 행정규칙을 대상으로 한 일반 국민의 헌법소원의 직접성 요건 충족 여부는 다음과 같이 판단된다.

국가기관 또는 공공단체 등이 행정규칙에 근거하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 결과를 가져오는 구체적인 고권적 작용을 하는 경우에는 일반 국민과의 관계에서 기본권 침해라는 법률효과는 원칙적으로 일반적·추상적 규범인 행정규칙이 아니라 행정처분이나 권력적 사실행위와 같은 구체적인 행위를 통해 비로소 발생한다. 이러한 경우에는 일반 국민은 행정처분이나 권력적 사실행위의 위헌·위법을 다툼으로써 권리구제를 받을 수 있으므로, 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원은 원칙적으로 직접성 요건이 결여된 것으로서 부적법하다.

반면에 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우 또는 국가기관·공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 행정규칙에서 이미 행정작용의 대상으로부터 배제된 국민으로서는 이러한 구체적인 행정작용의 위헌·위법을 다툴 수 있는 방법이 제한되어 있다 할 것이므로, 이러한 경우에는 행정작용의 대상으로부터 배제된 국민은 원칙적으로 행정규칙을 직접 대상으로 하여 헌법소원을 제기할 수 있다 할 것이고, 이러한 헌법소원은 직접성 요건을 충족하여 적법하다고 할 것이다. 다만 수익적 작용 또는 공법상·사법상 계약 등과 관련해서, 행정규칙에 근거하여 특정인을 배제하는 내용을 담은 행정기관의 조치를 대상으로 한 권리구제절차가 법원의 판례 등을 통하여 구체적으로 형성되었다면, 이러한 경우에는 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못한 것이 될 수 있다.

라. 소결론

법정의견에서 본 바와 같이, 이 사건 예규 및 그 일부인 이 사건 예규조항은 상위법령의 위임에 따라 그 범위 내에서 수의계약의 계약당사자 선정 기준을 구체화한 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’라고 할 것이다. 그리고 이 사건 예규조항은 일정한 사유로 부정당업자 제재 처분을 받고 그 종료일로부터 6개월이 지나지 아니한 자를 수의계약의 상대방에서 배제하고 있으므로, 수의계약의 상대방이 되고자 하는 자의 직업수행의 자유 등을 침해할 가능성이 인정된다.

이 사건 예규조항에 근거하여 체결되는 수의계약은 사법상 계약의 성격을 가진다. 이 사건 예규조항에 의하여 수의계약의 대상으로부터 배제된 청구인은 일반적·추상적 성격의 행정규칙인 이 사건 예규조항 또는 이에 근거하여 체결된 수의계약을 대상으로 항고소송을 제기하는 등의 방법으로는 권리 구제를 받을 가능성이 있다고 보기 어렵다.

따라서 청구인을 지방자치단체의 수의계약 대상으로부터 배제한 이 사건 예규조항에 대한 헌법소원은 ‘공권력의 행사’를 대상으로 한 것이고, 직접성 요건도 충족하고 있으므로 적법하다고 할 것이다.

10. 재판관 강일원의 이 사건 예규조항에대한 반대의견에 대한 보충의견

헌법 제1조는 대한민국의 주권이 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하여, 입헌주의 원칙을 분명히 하고 있다. 우리 국민은 입법권과 행정권 및 사법권을 각각 입법부와 행정부 및 사법부에 위임하고 있고, 지방자치단체로 하여금 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하도록 하고 있다. 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 헌법이 부여한 권한을 행사한다. 지방자치단체의 권한 행사 중

국민의 자유와 권리를 제한하는 공권력의 행사는 당연히 사법심사의 대상이 된다.

하지만 지방자치단체의 행위가 모두 공권력의 행사가 되는 것은 아니다. 대표적인 것이 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과의 거래에 참여하는 경우로, 예컨대 지방자치단체가 조직 운영에 필요한 사무기기 등을 구입하는 매매계약을 체결하는 것을 공권력의 행사라고 볼 수는 없다. 또 이런 계약 체결을 위해 필요한 내부절차 등을 정하는 규칙을 제정하였다고 하여 이 규칙이 무조건 공권력의 행사라고 볼 수도 없다.

지방자치단체가 사경제의 주체로서 계약을 체결할 경우 계약 상대방의 선택 및 계약 절차 등에 대한 기준이 필요하고, 지방계약법과 그 시행령 등이 이에 관하여 규정하고 있다. 이런 법령의 규정 중 거래 상대방인 국민의 권리를 제한하거나 담당 공무원의 기본권을 제한하는 규정은 공권력의 행사에 해당할 수 있지만, 그렇지 않은 단순한 내부 지침은 공권력의 행사로 볼 수 없다. 예컨대, 어느 지방자치단체가 구내식당 운영에 관한 지침을 만들면서 직원들의 건강을 위하여 쌀밥 대신 잡곡밥을 제공한다는 규정을 두었다고 하여 이 규정이 그 지방자치단체와 거래하는 쌀가게 주인의 권리를 제한하는 공권력의 행사라고 볼 수는 없는 것이다.

이 사건 예규 제1장 제1절은, 이 사건 예규가 공사용역물품 등의 입찰계약 집행과 관련하여 지방계약법시행령시행규칙에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 이 사건 예규 제5장은 수의계약 운영요령에 대하여 규정하면서 <별표 1>에서 수의계약 배제사유를 규정하고 있다. <별표 1>의 규정 중에는 ‘입찰참가자격 제한기간 중에 있는 자’, ‘수의계약 체결일 현재 법 제33조에 해당하는 자’ 등과 같이 법령에 따라 당연히 입찰이 제한되는 경우가

포함되어 있는데, 이는 담당공무원의 주의를 환기하는 규정에 불과하고 이 규정으로 새로운 의무가 부과되는 것은 아니다.

그런데 <별표 1>에는 견적서 제출 마감일 기준 최근 3개월 이내에 ‘해당 지방자치단체의 입찰·계약 및 그 이행과 관련하여 10일 이상 지연배상금 부과, 정당한 이행명령 거부, 불법하도급, 5회 이상 하자보수 또는 물의를 일으키는 등 신용이 떨어져 계약 체결이 곤란하다고 판단되는 자’ 또는 ‘해당 지방자치단체와의 계약 및 그 이행과 관련하여 정당한 이유 없이 계약에 응하지 아니하거나 포기서를 제출한 사실이 있는 자’ 등과 같이 법령에 규정이 없는 수의계약 배제 대상자 규정도 있다. 이 사건 예규조항도 법령에 규정이 없는 수의계약 배제 대상자에 관한 규정이다.

이와 같이 법령에 명시적 근거 규정이 없는 수의계약 배제 대상자에 관한 규정이 지방자치단체와 그 상대방을 기속하는 효력이 있는 행정규칙이라고 해석하려면 법령에 분명한 위임규정이 있어야 한다. 법정의견은, 지방자치단체와의 수의계약 체결은 경쟁입찰계약과 달리 계약상대방의 결정에 지방자치단체에 일정한 재량이 인정될 필요가 있으므로, 수의계약상대자 선정과 관련된 사항은 법률로 직접 규율할 필요성이 상대적으로 약하다고 하면서, 지방계약법 제9조 제3항과 이 사건 시행령조항을 근거로 이 사건 예규조항이 상위법령에서 위임한 사항에 포함된다고 한다. 그러나 위 법령의 규정은 매우 포괄적 일반적 위임규정에 불과하다. 이 사건 예규조항은 실질적으로는 ‘부정당업자 제재 처분을 받은 자’에 대하여 수의계약 체결과 관련하여 그 제재 기간을 6개월 간 연장한다는 내용이다. 부정당업자 제재 처분은 엄연한 공권력 행사로 법률에 명시적인 근거 규정이 있어야 하고, 행정자치부장관이 이런 제재 처분의 효력을 연장할 경우에도 법령에 명시적 근거가 있어야 한다. 수의계약

상대자 선정과 관련된 사항이라는 이유만으로 법령의 근거 없이 제재 처분의 효력을 행정자치부장관이 임의로 연장할 수 없고, 위와 같이 포괄적인 위임규정에만 근거하여 제재 처분의 효력을 연장하는 행정규칙을 만들 수도 없다.

이 사건 예규조항은 수의계약 체결과 관련한 지방자치단체 내부의 업무처리지침에 불과하고 국민의 권리의무에 직접 영향을 주는 공권력의 행사가 아니라고 보아야만, 이 사건 예규조항을 상위 법령과 모순되지 않게 이해할 수 있다. 법정의견과 같이 이 사건 예규조항이 공권력의 행사라고 본다면, 법률에 근거 없이 국민의 권리의무를 제한하는 규정으로 법률유보원칙 또는 포괄위임금지원칙에 위반된다고 해석하는 것이 합리적이다.

재판관

재판장 재판관 이진성

재판관 김이수

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

재판관 이선애

재판관 유남석

별지

[별지]