2008헌마367 2007년 정부포상업무지침 2.나. 6) 다) 위헌확인

이○문

대리인 변호사 임경

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1971. 1. 1. 지방공무원으로 임용되어 36년 6개월을 재직하다가 2007. 6. 30.자로 정년퇴임하였다. 그런데 2007년 정부포상업무지침의 개정으로 퇴직공무원이 재직 중 200만원 이상의 벌금형을 받은 경우 포상 추천 제한 사유가 되었는바, 청구인은 이로 인하여 자신이 녹조근정훈장을 수여받지 못하였다고 주장하며, 2008. 4. 30. 위와 같은 추천제한을 규정한 2007년 정부포상업무지침 2. 나. 6) 다)항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 2007년 정부포상업무지침(이하 ‘이 사건 정부포상업무지침’이라 한다.) 중 2. 공무원포상 나. 퇴직공무원포상 6) 추천제한 다)의 ※ 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 그 내용 및 관련 조항은 다음과 같다.

6) 추천제한

가) 재직중 징계 또는 불문(경고)처분을 받은 자

나) 징계의결 요구중인 자 또는 형사사건으로 기소 중인 자

다) 재직중 형사처분(벌금형포함)을 받은 자

※ 다만, 벌금형의 경우, 1회 벌금액이 200만원 이상 이거나 3회 이상의 벌금형 처분을 받은 자 (이하 ‘이 사건 조항’이라 한다.)

[관련 규정]

상훈법

제2조 (서훈의 원칙) 대한민국훈장 및 포장(이하 "훈장"이라 한다. 다만, 제9조 내지 제27조에 있어서는 예외로 한다)은 대한민국국민이나 우방국민으로서 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 수여한다.

제3조 (서훈기준) 서훈기준은 서훈대상자의 공적내용, 그 공적이 국가사회에 미친 효과의 정도 및 지위 기타 사항을 참작하여 결정한다.

제5조 (서훈의 추천) ① 서훈의 추천은 중앙행정기관의 장(대통령직속기관 및 국무총리직속기관의 장을 포함한다), 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장이 행한다.

② 제1항에 규정된 추천권자의 소관에 속하지 아니하는 서훈의 추천은 행정안전부장관이 행한다.

③ 서훈의 추천을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 공적심사를 거쳐야 한다.

제7조 (서훈의 확정) 서훈대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정한다.

제14조 (근정훈장) 근정훈장은 공무원(군인․군무원을 제외한다. 이하같다) 및 사립학교의 교원으로서 그 직무에 정려하여 공적이 뚜렷한 자에게 수여하며, 이를 5등급으로 한다.

상훈법 시행령

제2조 (공적심사위원회 및 서훈의 추천) ① 서훈대상자의 추천을 심사하게 하기 위하여 법 제5조의 규정에 의한 추천권자의 소속하에 서훈공적심사위원회를 둔다.

② 제1항의 공적심사위원회는 당해 기관의 장이 위촉하는 위원장 1인 및 5인 이상 10인 이내의 위원으로 구성한다.

③∼④ 생략

⑤ 서훈 추천권자 및 행정안전부장관은 서훈대상자의 공적심사를 위하여 필요한 경우에는 관계 법령에서 정하는 바에 따라 서훈대상자의 범죄경력, 그 밖에 필요한 정보의 제공을 해당 정보를 보유하는 기관의 장에게 요청할 수 있다.

2. 청구인의 주장 요지 및 이해관계기관의 의견

별지 기재와 같다.

3. 판단

(1) 이 사건 정부포상업무지침의 의의

헌법 제80조는 “대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 상훈법 및 같은 법 시행령은 훈장, 포장의 종

류와 서훈의 기준, 절차 등에 관하여 규정하고 있다.

서훈은 대한민국국민이나 우방국민으로서 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 수여하는바(상훈법 제2조), 각 중앙행정기관의 장 등 서훈 추천권자가 각 부처 공적심사위원회의 심사를 거쳐 행정안전부에 서훈을 추천하면(상훈법 제5조), 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 서훈대상자를 결정하게 된다(상훈법 제7조).

한편 상훈법 및 같은 법 시행령은 서훈추천에 있어 공적심사위원회의 공적심사를 거치도록 요구할 뿐, 구체적인 추천의 기준에 대해서는 전적으로 추천권자에게 위임하고 있다. 그런데 여러 중앙행정기관에서 서훈을 추천함에 있어 각기 다른 기준을 적용할 경우 상훈 업무에 혼란을 가져오고 국가 영전 수여의 영예성이 손상될 우려가 있어, 상훈에 관한 사무를 관장하는 행정안전부(정부조직법 제29조 제1항)가 행정부 전체에 통일적으로 적용되는 지침을 마련하여 행정안전부 상훈포털사이트에 게시하고, 각 부에 통보하는바, 이것이 바로 정부포상업무지침이다.행정안전부는 매년 제도․운영상의 개선방안을 반영하여 정부포상업무지침 개정안을 마련하며, 각 중앙행정기관의 장 및 각급기관의 장이 행하는 표창은 정부포상업무지침에 준하여 각 기관의 실정과 표창의 취지에 맞게 따로 정하여 운영할 수 있다.

(2) 이 사건 정부포상업무지침의 공권력 행사성 여부

이 사건 정부포상업무지침은 상훈법 및 같은 법 시행령에 의한 훈장 및 포장 등 개인이나 단체에 대하여 행하는 정부포상의 운용준칙을 정한 것으로서(이 사건 정보포상업무지침의 I. 목적), 행정안전부가 훈장수여대상자의 추천이라는 업무처리 지침으로서 마련한 내부기준이다.

그런데 정부포상업무지침은 통보의 형식으로 각 부처에 전달되어 행정조직 내부에서만 효력이 있을 뿐이며, 공포나 고시를 통하여 일반 국민에게 발표되지 않는다. 또한 이 사건 정부포상업무지침은 상훈법 등 상위법령의 직접적인 위임 없이 제정된 것으로서 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우라고 할 수 없으므로, 예외적으로 대외적인 구속력이 인정되는 경우로 보기도 어렵다.

한편 행정안전부가 매년 제도․운영상의 개선방안을 반영한 새로운 정부포상업무지침을 게시하고 통보한다는 점 및 각 부에 통보할 때에도 정부포상업무지침을 ‘참고’하여 포상의 영예성 제고 및 운영의 적정을 기할 것을 주문할 뿐, 서훈추천권자로 하여금 이를 준수할 명시적인 의무를 부과하는 것으로 보기 어렵다는 점에서, 서훈추천권자가 평등 및 신뢰의 원칙상 행정관행을 반복할 수밖에 없는 사정이 있다고 보기 어렵다.

더구나 이 사건 정부포상업무지침은 다음에서 보는 바와 같이 청구인(서훈을 받고자 하는 국민)의 기본권 기타 법률상 지위를 변동시키거나 청구인의 법적 지위에 영향을 주는 것으로 볼 수 없다.

헌법 제80조 및 상훈법령에 따른 서훈은 대통령의 권한으로서, 이 사건 정부포상업무지침의 적용을 받는 각부 장관은 서훈에 관한 추천의 권한만을 가질 뿐이다(상훈법 제5조). 나아가 영전의 수여는 기본적으로 대통령이 국가원수의 지위에서 행하는 고도의 정치성을 지닌 국가작용이며, 서훈 여부는 대통령이 그 재량에 의하여 국무회의의 심의를 거쳐 독자적으로 결정하는 것이다. 따라서 관련 법령에서 정한 자격기준이나 정부포상업무지침이 정한 자격요건에 해당한다는 이유로

개인 혹은 단체에게 훈장을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있는 것으로 볼 수 없다. 달리 헌법은 국민에게 영전을 수여할 것을 요구할 권리를 부여하고 있지 않다(헌재 2005. 6.30. 2004헌마859 , 판례집 17-1, 1016, 1021 참조).

따라서 이 사건 정부포상업무지침은 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 해당할 뿐, 국민이나 법원을 구속하는 법규적 효력을 가진 것이 아니다(헌재 2000. 6. 29. 2000헌마325 , 판례집 12-1, 963, 970; 헌재 2006. 3. 30. 2003헌마806 , 판례집 18-1상 참조).

그렇다면 이 사건 정부포상업무지침은 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 목영준의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 목영준의 반대의견

나는, 다수의견과 달리, 이 사건 정부포상업무지침 중 이 사건 조항 부분이 청구인의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사이고, 따라서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 다수의견의 논거

다수의견은, 이 사건 지침의 공권력행사성, 즉 공권력의 행사에 의한 기본권침

해가능성이 없다는 논거로서, ① 이 사건 지침은 정부포상의 운용준칙으로 행정안전부가 훈장수여대상자의 추천을 위한 업무처리지침으로서 마련한 내부기준이고, ② 서훈추천권자로 하여금 이를 준수할 명시적 의무를 부과하지 않아 서훈추천권자가 평등 및 신뢰의 원칙상 행정관행을 반복하여야 하는 사정이 있다고 보기 어려우며, ③ 서훈 여부는 대통령이 그 재량에 의하여 국무회의의 심의를 거쳐 독자적으로 결정하는 것이어서 국민이 이 사건 지침의 자격요건에 해당한다는 이유로 훈장을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없다는 점 등을 열거하고 있다.

나. 서훈의 추천과 기본권침해가능성

서훈대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정하므로(상훈법 제7조) 서훈 여부는 대통령의 재량행위지만, 상훈법은 서훈의 추천권자로서 중앙행정기관의 장, 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장(위 소관에 속하지 아니하는 경우 행정안전부장관) 등을 제한적으로 열거하고 있으므로(제5조), 결국 상훈법은 서훈의 추천없이는 서훈을 확정할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 서훈을 받고자 하는 국민이 이 사건 조항, 즉 서훈추천제한사유인 ‘재직 중 1회 벌금액이 200만원 이상이거나 3회 이상의 벌금형 처분을 받은 자’에 해당되면 서훈추천권자로부터 서훈추천 자체를 받을 수 없어 서훈권자인 대통령으로부터 서훈 여부를 심사받을 기회조차 원천적으로 차단되게 된다. 따라서 이 사건 지침 중 이 사건 조항 부분은 서훈을 받고자 하는 국민의 법률상 지위에 관하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 것이라고 할 것이다.

다. 이 사건 지침의 공권력행사성

이 사건 지침과 같은 행정규칙은 법규명령이 아니지만 그것이 재량권 행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되어 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 , 판례집 2, 298, 303; 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 , 판례집 19-2, 297, 307-308).

그런데 상훈법 및 상훈법 시행령은 서훈추천에 있어서 공적심사위원회의 공적심사를 거치도록 요구할 뿐 구체적인 추천기준을 정하고 있지 않으므로, 행정부에 속한 중앙행정기관의 장(또는 행정안전부장관)은 상훈에 관한 사무를 관장하는 행정안전부가 행정부 전체에 통일적으로 적용되도록 마련한 이 사건 지침에 따라 서훈추천을 할 수 밖에 없다(다수의견은, 이 사건 지침이 서훈추천에 있어서 ‘참고’사항에 불과하다고 하나, 이 사건 지침은 서훈추천에 관한 행정부의 내부규율이므로 중앙행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 이를 준수하여야 할 뿐 아니라, 추천대상자 간의 평등 및 그들의 신뢰보호를 고려할 때 중앙행정기관의 장이 위 지침에 반하는 서훈추천을 할 것을 기대하기 어렵다).

결국 중앙행정기관의 장은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 서훈추천에 있어서 이 사건 지침을 따를 수밖에 없는바, 결과적으로 이 사건 지침은 대외적 구속력을 가지게 되어, 위 지침 중 이 사건 조항 부분은 국민의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이라고 할 것이다.

한편 이 사건 지침의 공권력행사성을 부인하는 경우, 서훈을 원하는 국민은 중앙행정기관의 장의 추천거부처분에 대하여 행정소송을 제기하는 수밖에 없는바,

다수의견과 같이 국민에게 훈장을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 없다고 보는 이상, 위 추천거부처분이 행정소송의 대상이 된다고 보기도 어려우므로, 결국 이에 대한 권리구제의 방법이 없게 된다.

라. 소결

그렇다면 이 사건 지침 중 이 사건 조항 부분은 국민의 법률상 지위에 영향을 미치는 공권력의 행사로서 기본권침해가능성이 있다고 할 것이므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다고 할 것이다.

2009. 7. 30.

재판장 재판관 이강국

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

별지청구인의주장및이해관 계기관의의견

가. 청구인의 주장

이사건지침에의하면,공무원이재직중의유공(有功)행위로포상을받는경우,형사처벌을이유로한추천제한사유는포상추천일전2년이내의벌금형의처분을받은자로서,1회벌금액이200만원이상이거나2회이상의벌금형처분을받은자이다.이에비하여,퇴직공무원의경우에는포상추천일전2년이내와같은기간의제한없이1회벌금액이200만원이상이거나3회이상벌금형처분을받은자는포상을받을수없다(이사건조항).따라서퇴직공무원을재직공무원에비하여그포상대상을제한함으로써차별하고있으며,이러한차별은퇴직공무원및사립학교교원을대상으로실시하는포상제도의취지에비추어불합리하다.

또한헌법제75조에의하면,대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관 하여대통령령을발할수있다고규정하고있는데,피청구인이그러한상위법의구체적위임도받지않은채추천제한사유를정함은위헌이다.

나. 행정안전부장관 의 의견

(1)적법성에관 한의견

헌법소원을제기하려면기본권의존재및그기본권에대한침해가있어야하는데,국민에대한영전의수여는헌법이인정하는대통령의고유권한으로,대통령이헌법및관 련법령에따라영전수여대상자를선정하여상훈을수여하는것에불과하므로,일반국민에게상훈을받을수있는권리가기본권으로서인정되지

않는다.

또한이사건정부포상업무지침을헌법소원의대상이되는공권력행사로본다면,이사건헌법소원심판의청구기간은위지침시행일인2007.2.1.부터기산되어야하므로,그로부터1년이경과한2008.4.30.청구된이사건심판청구는청구기간을도과하여부적법하다.

(2)본안에관 한의견

이사건정부포상업무지침은재직공무원포상과퇴직공무원포상에대하여각기별도의추천제한사유를두고있는바,추천제한사유를둔이유는모든면에서타에모범이되는국민에대하여만상훈을수여하고,사회통념상상훈을수여하기에부적격한자를선별해냄으로써포상의영예성을확보하기위함이다.

재직공무원에대한포상에서의추천제한사유중형사처벌을받은경우와,퇴직공무원의추천제한사유중같은사유는‘포상추천일전2년이내’라는제한의유무라는점에서차이가있으며,이점에서퇴직공무원에대한추천제한이더크다고볼수있다.그러나재직공무원포상과퇴직공무원포상은포상대상자,포상요건이전혀다른별개의제도이므로,서훈추천의대상자,공적요건,추천제한사유도모두다르게정해져있다.특히재직공무원포상은주로우수․모범공무원을대상으로하며,특히특정사업을추진하거나각종감사,정책평가등에있어서뚜렷한공적이인정되는공무원등에대하여그유공(有功)행위에대한표창으로주어지는것임에반하여,퇴직공무원에대한포상은유공(有功)행위없이재직기간에따라일률적으로상훈을수여하게되므로,재직공무원의경우와비교하여보다엄격한추천제한사유를부과할필요성이인정되는바,양자를달리취급하였다고하여

불합리한차별취급이라고볼수없다.