헌재 2000. 4. 27. 선고 98헌가16 98헌마429 판례집 [학원의설립운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청 (학원의설립운영에관한법률 제3조)]

1.자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙

적인 우위를 가진다.

2.헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. ‘교육을 받을 권리’란, 모든 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련해야 할 국가의 과제와 아울러 이를 넘어 사회적·경제적 약자도 능력에 따른 실질적 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 할 국가의 의무를 뜻한다. 특히 같은 조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 함으로써 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있다. 위 조항은 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다.

3.자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.

4.법 제3조에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권, 과외교습을 하고자 하는 개인의 직업선택의 자유 및 행복추구권이다.

5.과외교습을 금지하는 법 제3조에 의하여 제기되는 헌법적 문제는 교육의 영역에서의 자녀의 인격발현권·부모의 교육권과 국가의 교육책임의 경계설정에 관한 문제이고, 이로써 국가가 사적인 교육영역에서 자녀의 인격발현권·부모의 자녀교육권을 어느 정도로

제한할 수 있는가에 관한 것이다. 학교교육에 관한 한, 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있지만, 과외교습과 같은 사적으로 이루어지는 교육을 제한하는 경우에는 특히 자녀인격의 자유로운 발현권과 부모의 교육권을 존중해야 한다는 것에 국가에 의한 규율의 한계가 있으므로, 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

6.가.사교육의 영역에 관한 한, 우리 사회가 불행하게도 이미 자정능력이나 자기조절능력을 현저히 상실했고, 이로 말미암아 국가가 부득이 개입하지 않을 수 없는 실정이므로, 위와 같이 사회가 자율성을 상실한 예외적인 상황에서는 고액과외교습을 방지하여 사교육에서의 과열경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 나아가 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 하려는 법 제3조의 입법목적은 입법자가 ‘잠정적으로’ 추구할 수 있는 정당한 공익이라고 하겠다.

나.수단의 적합성의 관점에서 보더라도 법 제3조가 학원·교습소·대학(원)생에 의한 과외교습을 허용하면서 그밖에 고액과외교습의 가능성이 있는 개인적인 과외교습을 광범위하게 금지하는 규제수단을 택하였고, 이러한 수단이 위 입법목적의 달성에 어느정도 기여한다는 점은 의문의 여지가 없다. 따라서 수단으로서의 적합성도 인정된다 하겠다.

7.법 제3조는 원칙적으로 허용되고 기본권적으로 보장되는 행위에 대하여 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 방식의 ‘원칙과 예외’가 전도된 규율형식을 취한데다가, 그 내용상으로도 규제의 편의성만을 강조하여 입법목적달성의 측면에서 보더라도 금지범위에 포함시킬 불가피성이 없는 행위의 유형을 광범위하게 포함시키고 있다는 점에서, 입법자가 선택한 규제수단은 입법목적의 달성을 위한 최소한의 불가피한 수단이라고 볼 수 없다.

8.법 제3조와 같은 형태의 사교육에 대한 규율은, 사적인 교육의

영역에서 부모와 자녀의 기본권에 대한 중대한 침해라는 개인적인 차원을 넘어서 국가를 문화적으로 빈곤하게 만들며, 국가간의 경쟁에서 살아남기 힘든 오늘날의 무한경쟁시대에서 문화의 빈곤은 궁극적으로는 사회적·경제적인 후진성으로 이어질 수 밖에 없다. 따라서 법 제3조가 실현하려는 입법목적의 실현효과에 대하여 의문의 여지가 있고, 반면에 법 제3조에 의하여 발생하는 기본권제한의 효과 및 문화국가실현에 대한 불리한 효과가 현저하므로, 법 제3조는 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 제한이 초래하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하여 법익의 균형성을 갖추지 못하고 있다.

재판관 한대현의 반대의견

이 사건 법률조항이 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 하나, 우리 현실에 비추어 볼 때 아직까지는 과외교습을 전면 허용할 것이 아니고 일정부분 규제할 필요가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 바로 위헌선언을 할 것이 아니라 헌법불합치결정을 함으로써 입법자로 하여금 국민의 기본권을 가능한 한 적게 침해하면서도 과외교습을 둘러싼 폐단을 제거할 수 있는 새로운 수단을 마련하도록 하는 것이 타당하다.

재판관 정경식의 반대의견

이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 단속의 필요성도 인정되나, 이 법률조항의 위헌성은 과외교습의 규제방식이 기본권제한입법의 체계와 방식을 제대로 갖추고 있지 못한 데에 있는 것이며, 괴외교습의 폐단이 여전히 극심하여 이를 규제하여야 할 필요성과

당위성이 인정되는 현재의 상황에서 이 사건 법률조항의 효력을 소멸시켜 과외교습을 전면적으로 허용하는 것이 곧 합헌적 상태를 실현하는 것이라 볼 수 없다. 그러므로 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 것이 아니라, 입법자가 광범위한 국민적 합의를 거쳐 합리적인 범위에서 과외교습을 규제할 수 있도록 하고 과외교습이 전혀 규제되지 않는 상황을 피하기 위하여 새로운 입법이 이루어질 때까지는 이 사건 법률조항을 잠정적으로 적용하도록 하는 헌법불합치결정을 하는 것이 바람직하다.

재판관 이영모의 반대의견

과외교습은 학교교육에 종속된 보충교육으로서 학교교육의 공공성을 침해하는 경우 국가는 학교교육의 정상화를 위하여 재량적으로 이를 규제할 수 있고, 그 규제입법의 위헌심사기준은 입법형성의 합리성이다.

다수의견이 이를 금지함으로써 비례성원칙에 반한다고 지적하고 있는 친척이나 이웃집 가정주부의 교습, 뛰어난 예술인의 개인 과외교습 등은 이를 허용할 경우 교습행위의 은밀성으로 인하여 입법목적 달성에 어려움이 있고, 그러한 개인교습이 학교교육의 공공성을 해하지 않는다는 보장도 없다. 과외교습 금지로 인한 공익을 고려할 때 이들이 개인 과외교습을 못함으로써 불이익을 받는다 하더라도 법익간에 균형을 잃는 것도 아니다. 초등학생의 학교 교과목에 대한 과외교습 금지는 그것이 초등학생에게 신체적·정서적·교육적으로 바람직하지 않은 영향을 미칠 수 있기 때문이다.

결국, 이 사건 법률조항은 국가와 학부모의 공동과제인 자녀의

학교교육과 학부모가 결정하는 사교육의 한 부분인 과외교습과의 조화를 꾀하기 위한 입법으로서 합리성을 벗어난 것으로 인정되지 아니한다.

이 사건 법률조항이 원칙적인 금지와 예외적인 허용이라는 규율형식을 취하고 있으나, 실질적으로 이 법에서 허용되는 과외교습은 학습이 부진한 학생들로 하여금 이를 보충하는 데 모자람이 없는 한편, 사회적 폐해의 소지가 현저하고 부작용이 보다 높은 개인의 과외교습에 한하여 금지되고 있을 뿐이다.

따라서, 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 합리성을 갖춘 입법으로서 괴외교습자와 학부모, 학습자의 기본권의 본질적인 내용을 참해하는 것이 아니므로 합헌이다.

심판대상조문

학원의설립·운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 이후의 것) 제3조(과외교습) 누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 학원 또는 교습소에서 기술·예능 또는 대통령령이 정하는 과목에 관한 지식을 교습하는 경우

2. 학원에서 고등학교·대학 또는 이에 준하는 학교에의 입학이나 이를 위한 학력인정에 관한 검정을 받을 목적으로 학습하는 수험준비생에게 교습하는 경우

3.대학·교육대학·사범대학·전문대학·방송통신대학·개방대학·기술대학 또는 개별 법률에 의하여 설립된 대학 및 이에 준하는 학교에 재적중인 학생(대학원생을 포함한다)이 교습하는 경우

학원의설립·운영에관한법률(1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 이후의 것) 제22조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 과외교습을 한 자

2.～3. 생략

② 생략

참조조문

헌법 제10조, 제15조, 제31조, 제34조 제1항, 제36조 제1항, 제37조 제1항 및 제2항, 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호

학원의설립·운영에관한법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.～2. 생략

3. “과외교습”이라 함은 초등학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교입학 또는 학력인정에 관한 검정을 위한 수험준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 제외한다.

가. 제1호 각목의 규정에 의한 시설에서 그 설치목적에 따라 행하는 교습행위

나. 동일호적 내의 친족이 하는 교습행위

다. 대통령령이 정하는 봉사활동에 속하는 교습행위

4. 생략

참조판례

1. 헌재 1995. 2. 23. 91헌마204 , 판례집 7-1, 267, 274

헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 756

2. 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 , 판례집 3, 11, 18-19

헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 750-752

헌재 1994. 2. 24. 93헌마192 , 판례집 6-1, 173

당사자

제청법원　서울지방법원 (98헌가16)

당해사건　서울지방법원 98고단7799 학원의설립·운영에관한법률 위반

청 구 인　( 98헌마429 )

김○진 외 4인

청구인들 대리인　변호사 정기승 외 1인

주문

학원의설립·운영에관한법률 제3조, 제22조 제1항 제1호(각 1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 이후의 것)는 헌법에 위반된다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 98헌가16 사건

청구외 이○선은 서울지방법원에 학원의설립·운영에관한법률 위반으로 공소제기되었는데(98고단7799), 그 공소사실의 요지는 ‘피고인은 “○○교육”의 대표로서, 1995. 12. 초순경부터 1997. 10. 16.경까지 사이에 피씨(P. C) 통신업체인 천리안, 미래텔에 개설한 “○○방”을 통하여 회원으로 가입한 2,415명으로부터 약 374,000,000원을 받고 수천회에 걸쳐 문제를 내고 질의·응답하는 방식으로 과외교습을 하고, 1997. 7. 초순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 공소외 박○만 등 지도교사로 하여금 교습비를 내고 가입한 회원의 집을 방문지도하게 하는 방식으로 과외교습을 함으로써 위 법률 제22조 제1항 제1호, 제3조에 위반하였다’는 것이다.

위 법원은 그 소송계속 중 1998. 11. 10. 위 이○선에게 적용될 학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제1호, 제3조에 헌법위반의 의심이 있다고 하여 직권으로 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(2) 98헌마429 사건

청구인들은 전문음악인들로서 그중 청구인 김○진은 작곡 전공, ○○대학교 음악대학 명예교수 겸 사단법인 한국음악협회 이사장

이고, 청구인 신○정은 피아노연주 전공, ○○대학교 음악대학장이고, 청구인 박○길은 성악 전공, ○○대학교 음악대학 교수 겸 국립오페라단 단장이고, 청구인 이○영은 첼로연주 전공, ○○대학교 음악교수 겸 실내악단 비하우스 대표이고, 청구인 김○은 바이올린연주 전공, ○○대학교 음악대학교수 겸 실내악단 바로크합주단 대표이다.

청구인들은 음악에 재능이 있는 어린이들에 대한 과외교습을 금지하는 학원의설립·운영에관한법률 제3조와 과외교습에 대한 처벌을 규정한 위 법률 제22조 제1항 제1호가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 학원의설립·운영에관한법률 제3조, 제22조 제1항 제1호(각 1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 이후의 것. 이하 위 법률을 ‘법’이라고 하고, 이들 조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정들의 내용은 다음과 같다.

법 제3조(과외교습)누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.학원 또는 교습소에서 기술·예능 또는 대통령령이 정하는 과목에 관한 지식을 교습하는 경우

2.학원에서 고등학교·대학 또는 이에 준하는 학교에의 입학이나 이를 위한 학력인정에 관한 검정을 받을 목적으로 학습하는 수험준비생에게 교습하는 경우

3.대학·교육대학·사범대학·전문대학·방송통신대학·개방대

학·기술대학 또는 개별 법률에 의하여 설립된 대학 및 이에 준하는 학교에 재적중인 학생(대학원생을 포함한다)이 교습하는 경우

※1997. 1. 13. 법률 제5272호로 제3호에 “기술대학”이 삽입되었고, 1999. 1. 18. 법률 제5634호로 제2호 후단에 규정되어 있던 “이 경우 중학교·고등학교 및 이에 준하는 학교의 재학생에 대하여는 교육부장관이 정하는 기간에 한한다”가 삭제되었다.

위 각 개정은 조항의 내용에 실질적으로 별 변동을 초래하지 않으므로 심판의 대상은 1999. 1. 18. 개정이후 현행법까지 모두 포함하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서, 심판의 대상을 1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 이후의 법률로 한다.

법 제22조(벌칙)① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

1.제3조의 규정에 위반하여 과외교습을 한 자

2. 3. 생략

② 생략

법 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“학원”이라 함은 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다. 이하 같다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다. 이하 같다)·예능을 교습하거나, 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설로서 다음 각목의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다.

가. 교육법 기타 법령에 의한 학교

나. 도서관 및 박물관

다.사업장 등의 시설로서 소속직원의 연수를 위한 시설

라.사회교육법 제21조의 규정에 의하여 설치된 사회교육시설

마.사회교육법 제26조의 규정에 의하여 학교에 부설한 시설

바.근로자직업훈련촉진법에 의한 직업능력개발훈련시설 기타 사회교육에 관한 다른 법률에 의하여 설치된 시설

2.“교습소”라 함은 제3조 제1호의 규정에 의한 과외교습을 하는 시설로서 학원이 아닌 시설을 말한다.

3.“과외교습”이라 함은 초등학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교입학 또는 학력인정에 관한 검정을 위한 수험준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 제외한다.

가.제1호 각목의 규정에 의한 시설에서 그 설치목적에 따라 행하는 교습행위

나. 동일호적 내의 친족이 하는 교습행위

다.대통령령이 정하는 봉사활동에 속하는 교습행위

4.“학습자”라 함은 학원 또는 교습소에서 학습을 받거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 이용하는 자를 말한다.

학원의설립·운영에관한법률시행령 제2조(정의 등) ① 생략

②법 제2조 제1호에서 “대통령령이 정하는 수 이상”이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인(자동차운전에 관한 내용을 교습하는 학원의 실기·실습의 경우에는 2인) 이상인 경우를 말한다.

위 시행령 제3조(과외교습에 해당하지 아니하는 교습행위 등) ① 생략

②법 제3조 제1호에서 “대통령령이 정하는 과목”이라 함은 초등학교·중학교 및 고등학교의 모든 교육과정에 포함되어 있지 아니한 교과를 말한다.

2.위헌제청이유와 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 위헌제청이유

이 사건 법률조항은 학문과 예술의 자유(헌법 제22조 제1항), 교육을 받을 권리(제31조 제1항), 직업선택의 자유(제15조), 행복추구권(제10조) 등을 제한하면서, 현직교사의 과외교습 금지와 같이 병리현상이 예상되는 경우에 한하여 예외적으로 기본권을 제한하는 방법을 선택하지 아니하고, 이와는 반대로 원칙적으로 모든 과외교습행위를 금지하여 그에 위반된 경우 형사처벌을 하도록 하고, 예외적으로 일정한 요건에 해당하는 과외교습행위만을 적법한 것으로 취급하였다. 그 결과 비난할 여지가 없거나 바람직한 과외교습행위까지도 예외적 요건에 해당하지 않는 한 모두 범죄행위로 되었는데, 이는 헌법 제37조 제2항이 규정한 과잉금지의 원칙에 위반되고, 나아가 위 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해하였다.

국가는 공적 부문에서만 아니라 사적 부문에서도 가르치고 배우는 것을 장려하고 보호해야 할 것인데, 이 사건 법률조항이 사적 부문의 가르치고 배우는 행위를 원칙적으로 금지하는 것은 국가를 사교육에 대한 보호자가 아닌 압제자로 작용하게 한다. 과외교습에 따른 일부 사회병리현상을 해결하기 위하여 사교육의 영역을 원칙적으로 포기하는 것은 무한경쟁의 시대를 살고 있는 국민의 능력계발에 커다란 장애가 되고, 문화국가의 이념에 배치되며, 자유민

주국가에서는 도저히 받아들일 수 없는 철학에 기초하고 있다. 이는 “자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게” 하여야 한다는 헌법 전문의 정신에도 위반된다.

나. 청구인들의 주장

(1) 적법요건에 대하여

청구인들은 1998. 10.에 들어와서 학생들의 레슨요청을 받아 지도해 주려다가 이 사건 법률조항으로 인하여 합법적으로 교습을 해 줄 수 없다는 사실을 알게 되어 이 사건 헌법소원심판청구를 하게 된 것이므로 적법요건을 갖추었으며 청구기간이 도과되지 않았다.

(2) 본안에 대하여

(가)이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 행복추구권(헌법 제10조), 학문과 예술의 자유(제22조 제1항)를 침해하고, 교육을 받을 권리(제31조 제1항)에 관한 헌법규정과 제23조의 재산권 행사의 공공복리적합성에도 위배된다.

(나)스스로의 시간, 자금, 노력으로 지식과 아이디어를 얻겠다는 노력을 불법시하는 것은 타당하지 않으며, 학교교육 외에 사교육에 의하여 수월성을 추구하는 것을 금지하는 것은 헌법 제10조의 행복추구권 보장규정에 위배된다.

이 사건 법률조항에 의한 정규교육외 사교육의 원칙적 금지는 우리나라를 오늘날의 세계적 지식과 문화의 경쟁에서 낙후되게 할 것이며, 학습의 장소를 굳이 법이 정하는 학원, 교습소의 영업장소로 제한하여야 할 합리적 이유를 찾을 수 없다. 학습의 장소와 자

격 등을 국가가 규제함으로써 국민의 지식, 예술의 발현을 통제, 관리하는 것은 헌법정신에 반한다.

(다)이 사건 법률조항을 그대로 두는 한 우리나라에서는 도제교육이 불가능하여 우수한 연주가를 배출할 수 없고, 전문음악가가 되기 위해서는 외국으로 나갈 수 밖에 없다.

(라)어린이에게 교육투자를 많이 한다고 하여 그 어린이가 남보다 뛰어나게 된다는 논리는 입증되지 않았으며 설령 그로 인한 불공평이 있다 하더라도 그 불공평을 학교, 학원, 교습소 이외의 배움 자체를 금지하는 방법으로 해소하는 것은 타당하지 않다. 또 일부 고액과외의 폐단이 있다고 하여 국민의 가정경제가 파탄된다고 보거나, 청소년들의 정상적 성장이 저해된다고 일반화하는 것은 타당하지 않으며, 국가가 가격통제의 방법으로 레슨을 금지하고 학교, 학원, 교습소를 규격화하는 것은 정당화될 수 없다.

(마)입시부정, 교수 등의 본업에의 불충실, 남의 궁박을 이용하는 부당이득자, 탈세 등의 행위에 대하여는 입시제도를 개선하고, 엄격한 처벌과 제재에 의한 법의 지배를 확립함으로써 대처할 것이지 이러한 폐단을 막기 위하여 수월성의 추구와 가르치고 배우는 자유를 희생시키는 것은 본말이 전도된 것이다.

(바)부모가 어린 자녀를 교육시키고 스승이 이를 가르치는 자유는 다른 사람의 자유나 권리와 충돌하지 않는 가장 평화로운 자유이다. 세계적으로 유례를 볼 수 없는 배우고 가르치는 자유, 예술을 키우는 자유를 공격하는 악평등주의의 이 사건 법률조항은 위헌이다.

다. 교육부장관의 의견

(1) 적법요건에 대하여

(가) 청구기간

법은 사설강습소에관한법률이 1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정된 것이다. 이 사건 헌법소원은 법 시행일로부터 헌법재판소법 제69조 제1항의 심판청구기간이 도과한 뒤에 심판청구한 것이다.

(나) 직접성, 자기관련성 등

이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받고 있다고 할 수 없다.

청구인들은 불특정한 영재아의 기본권침해 가능성을 주장하나, 이 부분은 기본권 침해의 자기관련성이 없다.

또, 청구인들은 현직 대학교수 또는 명예교수로서 국가공무원법 제64조의 영리업무 및 겸직금지조항 및 사립학교법 제55조의 준용규정에 의하여 학원이나 교습소의 설립·운영 또는 기타 영리를 위한 행위 등에의 종사에 제한을 받고 있으므로 위 규정들에 대한 위헌제청신청 또는 헌법소원을 먼저 거쳤어야 한다. 그와 같은 절차를 거치지 않고 바로 이 사건 법률조항에 대하여 한 이 사건 헌법소원은 부적법하다.

(2) 본안에 대하여

(가)우리 헌법에서는 학교교육과 재가교육중 양자택일할 권리가 인정되지 않는다고 볼 것이므로 재가교육의 일종인 과외교습을 받을 권리는 인정되지 아니한다.

또 과외교습을 교육을 받을 권리에 포함된다고 하여 이를 허용할 경우 부모의 경제상태에 따라 교육의 기회에 차별이 생길 것이므로 헌법 제31조 제1항의 “능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권

리”를 보장할 수 없게 된다.

(나)과외는 그 효과가 별로 없는 반면 많은 폐해를 야기한다. 과외의 폐단으로서는 학생들이 자주적 학습태도를 결여하고 의존적 성격을 형성하게 된다는 점, 과도한 과외수업으로 인하여 건전한 신체적, 정서적 성장을 기대할 수 없게 되고, 경쟁의식으로 인하여 협동심, 공동체의식을 기를 수 없게 되는 점, 학교에서는 교사와 학생 모두가 학교교육을 소홀히 하여 학교교육이 황폐화되게 된다는 점, 가정에서는 특히 저소득층의 가정경제에 피해를 주고 사회구성원간에 위화감을 조성한다는 점, 음악교습의 경우 입시부정이 있는 점 등이 있다. 이 사건 법률조항은 이러한 폐단의 해소, 학교교육의 정상적 발전, 건전한 법질서의 확립을 위하여 마련된 것으로서 헌법 제37조 제2항의 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 자유의 제한에 해당한다.

(다)법에서 제한하는 과외교습은 고액의 개연성이 강하고 사회문제를 일으킬 소지가 큰 일반인(현직교사, 학원강사 등)에 의한 것에 한정되고, 학교에서의 보충수업, 친족에 의한 과외교습, 대학생이나 대학원생의 과외교습, 학원수강, 교습소에서의 예능교습 등은 허용되는 것이므로 기본권을 지나치에 제한하였다고 할 수 없고, 가정주부 등의 과외교습을 허용할 경우 과외의 은밀성과 부모의 이기심으로 인하여 학원강사 등의 불법과외 성행을 방지하기 어렵게 된다. 또 과외금지로 인한 공익을 고려할 때 과외금지로 인하여 과외를 하지 못하는 가정주부 등이 불이익을 받는다 하더라도 법익의 균형성을 잃지 않는 것이다. 결국 법에 의한 과외금지는 규제의 합리성을 가지고 있고 과잉금지원칙에 어긋나지 아니한다.

(라)고액과외는 사회질서유지 및 공익에 유해한 것이고, 교육받을 권리에 있어서의 기회균등원칙에 위배되는 것이므로 과외교습금지는 “모든 사회적 폐습과 불의를 타파”할 것을 규정한 헌법전문의 내용에 부합하는 것이다.

(마)과외교육은 주입식교육으로서 학생들의 문제해결능력, 사고력, 창의력발달을 오히려 저해하는 경향이 있으므로 과외교습금지가 사교육에 대한 압제나 국제화시대의 국민능력개발에 장애가 된다거나 문화국가이념에 배치된다고 할 수 없다.

라. 법무부장관의 의견

대체로 교육부장관의 의견과 같다

3. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단( 98헌마429 )

법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나(헌법재판소법 제69조 제1항, 제68조 제1항), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.

이 사건 법률조항은 1995. 8. 4. 법률 제4964호로 전문개정되어 1996. 1. 1.부터 시행되었고, 청구인들은 법 시행당시 이미 전문음악인들이었던 것으로 인정되므로 “사유발생일”을 언제로 볼 것인가가 문제된다.

청구기간의 기산점을 판단함에 있어서, 일반인을 수범자로 하는 금지규정과 형벌규정을 둔 법이 시행되는 경우 법시행과 동시에 모

든 사람에 대하여 바로 법률에 해당하는 사유가 발생하였다고 볼 것은 아니며, 심판청구인에 대한 구체적, 현실적인 침해사유가 있어야 비로소 법률에 해당하는 사유가 발생하였다고 할 것이다. 다만, 기본권 보장의 실효성을 높이기 위해서 구체적 기본권의 침해가 있기 전이라도 그 침해가 확실히 예상될 때에는 미리 헌법소원을 청구할 수 있다고 본다. 즉, 현재성이 인정될 수 있다(헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 , 판례집8-1, 241, 250 참조).

이 사건 법률조항의 수범자는 일반인이며, 사실상 관련이 있는 직업군도 범위를 정하여 특정하기 곤란하다. 과거 청구인들과 같은 전문음악인들 중에는 과외교습을 하는 이들이 다수 있었음에 틀림없으나 이것이 직업의 성격상 당연한 것이라고 일반화 할 수는 없다. 그러므로 청구인들이 법 시행당시 혹은 그 후에 실제로 과외교습을 하였다는 자료가 없는 이상 법률에 해당하는 구체적, 현실적 사유발생은 아직 없었다고 할 것이므로 청구기간은 도과하지 않았다고 판단된다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 750; 1994. 6. 30. 91헌마162 , 판례집 6-1, 672, 676 참조).

다만 청구인들의 헌법소원이 적법하기 위해서는 기본권침해의 법적관련성, 즉 자기관련성, 현재성, 직접성을 갖추어야 할 것이므로 이와 같은 법적관련성을 갖추었는지 본다.

청구인들은 예능의 과외교습을 받고자 하는 아동, 학생들을 가르치기를 희망하고 있고 과외교습을 할 수 있는 객관적 여건도 갖추고 있으나, 이를 금지하고 있는 이 사건 법률조항 때문에 과외교습을 자유롭게 할 수 있는 자유를 제한받고 있음을 인정할 수 있다. 한편, 이 사건 법률조항에서는 금지하는 과외교습을 행한 경우에

형벌을 부과하도록 규정하고 있으므로 별도의 집행행위를 기다릴 것 없이 법률에 의하여 바로 과외교습을 하지 않을 의무를 직접 부담하고 있다. 청구인들중 일부는 대학교수로서 국가공무원법 제64조의 영리업무 및 겸직금지조항 및 사립학교법 제55조의 준용규정에 의하여 과외교습을 자유로이 할 수 없는 제한을 받고 있기는 하지만 이 사건 법률조항에 의한 제한도 중첩적으로 받고 있으므로 위 조항들은 이 사건 법률조항에 관한 청구인들의 법적관련성에 영향을 미치지 않는다.

그렇다면, 기본권침해의 자기관련성, 현재성, 직접성은 모두 갖추어졌다 할 것이므로, 이 사건 심판청구는 적법하다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 헌법의 교육이념

(가) 부모의 자녀교육권

헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 하여 혼인 및 그에 기초하여 성립된 부모와 자녀의 생활공동체인 가족생활이 국가의 특별한 보호를 받는다는 것을 규정하고 있다. 이 헌법규정은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐이 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다.

혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의

필수적인 전제조건이다. 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하고, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문이다. 헌법은 가족제도를 특별히 보장함으로써, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론의 자유, 학문과 예술의 자유와 같이 문화국가의 성립을 위하여 불가결한 기본권의 보장과 함께, 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가를 실현하기 위한 필수적인 조건을 규정한 것이다. 따라서 헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화·평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는 것이다.

그런데 가족생활을 구성하는 핵심적 내용중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. 부모가 자녀의 교육에 관하여 스스로 자유롭고 독자적으로 결정할 수 있는 경우에만, 가족은 자유민주적 문화국가에서의 자녀의 양육 및 교육이란 과제를 이행할 수 있고, 문화국가가 요구하는 교육의 다양성을 보장할 수 있다.

‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 헌법재판소는 부모의 중등학교선택권을 제한한 것과 관련하여

“부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 초·중·고등학생인 자녀를 교육시킬 교육권을 가지고 있으며, 그 교육권의 내용 중 하나로서 자녀를 교육시킬 학교선택권이 인정된다”고 판시한 바 있고(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204 , 판례집 7-1, 267, 274), 국정교과서제도와 관련된 사건에서도 학교교육에서 교사의 가르치는 권리는 “자연법적으로는 학부모에게 속하는 자녀에 대한 교육권을 신탁받은 것이고, 실정법상으로는 공교육의 책임이 있는 국가의 위임에 의한 것이다”고 밝힘으로써(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 756) 이미 몇 개의 결정을 통하여 부모의 자녀교육권을 인정하였다.

부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다. 다시 말하면, 부모의 자녀교육권은 자녀의 행복이란 관점에서 보장되는 것이며, 자녀의 행복이 부모의 교육에 있어서 그 방향을 결정하는 지침이 된다.

부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다. 한편, 자녀의 교육에 관한 부모의 ‘권리와 의무’는 서로 불가분의 관계에 있고 자녀교육권의 본질을 결정하는 구성요소이기 때문에, 부모의 자녀교육권은 ‘자녀교육에 대한 부모의 책임’으로도 표현될 수 있다. 따라서 자녀교육권은 부모가 자녀교육에 대한 책임을 어떠한 방법으로 이행할 것인가에 관하여 자유롭게 결정할 수 있는 권리로서 교육의 목표와 수단에 관한 결정

권을 뜻한다. 즉, 부모는 어떠한 방향으로 자녀의 인격이 형성되어야 하는가에 관한 목표를 정하고, 자녀의 개인적 성향·능력·정신적, 신체적 발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 권리를 가진다. 부모의 이러한 일차적인 결정권은, 누구보다도 부모가 자녀의 이익을 가장 잘 보호할 수 있다는 사고에 기인하는 것이다.

(나) 교육에 대한 국가의 책임

그러나 부모는 헌법 제36조 제1항에 의하여 자녀교육에 대한 독점적인 권리를 부여받는 것은 아니다. 헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. 교육을 받을 권리는 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조) 인간다운 생활을 영위하는데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 전제이자 다른 기본권을 의미있게 행사하기 위한 기초이고, 민주국가에서 교육을 통한 국민의 능력과 자질의 향상은 바로 그 나라의 번영과 발전의 토대가 되는 것이므로, 헌법이 교육을 국가의 중요한 과제로 규정하고 있는 것이다.

헌법은 제31조 제1항에서 ‘교육을 받을 권리’를 보장함으로써 국가로부터 교육에 필요한 시설의 제공을 요구할 수 있는 권리 및 각자의 능력에 따라 교육시설에 입학하여 배울 수 있는 권리를 국민의 기본권으로서 보장하면서, 한편, 국민 누구나 능력에 따라 균등한 교육을 받을 수 있게끔 노력해야 할 의무와 과제를 국가에게 부과하고 있는 것이다(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 , 판례집3, 11, 18-19; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 750-752 참조). ‘교육을 받

을 권리’란, 국민이 위 헌법규정을 근거로 하여 직접 특정한 교육제도나 학교시설을 요구할 수 있는 권리라기 보다는 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있는 교육제도를 제공해야 할 국가의 의무를 규정한 것이다. 즉, ‘교육을 받을 권리’란, 모든 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련해야 할 국가의 과제와 아울러 이를 넘어 사회적·경제적 약자도 능력에 따른 실질적 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 할 국가의 의무를 뜻한다.

이에 따라 국가는 다른 중요한 국가과제 및 국가재정이 허용하는 범위내에서 민주시민이 갖추어야 할 최소한의 필수적인 교육과정을 의무교육으로서 국민 누구나가 혜택을 받을 수 있도록 제공해야 한다. 헌법 제31조 제2항 및 제3항은 이에 상응하여 국가가 제공하는 의무교육을 받게 해야 할 ‘부모의 의무’ 및 ‘의무교육은 무상임’을 규정하고 있다. 특히 같은 조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 함으로써 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있다. 위 조항은 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 따라서 국가는 헌법 제31조 제6항에 의하여 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한, 즉, 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 가지고 있다.

학교교육의 영역에서도 부모의 교육권이 국가의 교육권한에 의하여 완전히 배제되는 것은 아니다. 학교교육을 통한 국가의 교육

권한은 부모의 교육권 및 학생의 인격의 자유로운 발현권, 자기결정권에 의하여 헌법적인 한계가 설정된다. 그러나 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받았고, 따라서 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다. 그러므로 국가에 의한 의무교육의 도입이나 취학연령의 결정은 헌법적으로 하자가 없다(헌재 1994. 2. 24. 93헌마192 , 판례집 6-1, 173 참조). 학교제도에 관한 국가의 규율권한과 부모의 교육권이 서로 충돌하는 경우, 어떠한 법익이 우선하는가의 문제는 구체적인 경우마다 법익형량을 통하여 판단해야 하는데, 자녀가 의무교육을 받아야 할지의 여부와 그의 취학연령을 부모가 자유롭게 결정할 수 없다는 것은 부모의 교육권에 대한 과도한 제한이 아니다. 마찬가지로 국가는 교육목표, 학습계획, 학습방법, 학교제도의 조직 등을 통하여 학교교육의 내용과 목표를 정할 수 있는 포괄적인 규율권한을 가지고 있다.

(다) 부모의 교육권과 국가의 교육책임과의 관계

위에서 본 바와 같이, 자녀의 교육은 헌법상 부모와 국가에게 공동으로 부과된 과제이므로 부모와 국가의 상호연관적인 협력관계를 필요로 한다. 자녀의 교육은 일차적으로 부모의 권리이자 의무이지만, 헌법은 부모외에도 국가에게 자녀의 교육에 대한 과제와 의무가 있다는 것을 규정하고 있다. 국가의 교육권한 또는 교육책임은 무엇보다도 학교교육이라는 제도교육을 통하여 행사되고 이행된다. 자녀에 대한 교육의 책임과 결과는 궁극적으로 그 부모에게 귀속된다는 점에서, 국가는 제2차적인 교육의 주체로서 교육을 위한 기본조건을 형성하고 교육시설을 제공하는 기관일 뿐이다. 따

라서 국가는 자녀의 전반적인 성장과정을 모두 규율하려고 해서는 아니되며, 재정적으로 가능한 범위내에서 피교육자의 다양한 성향과 능력이 자유롭게 발현될 수 있는 학교제도를 마련하여야 한다.

따라서 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 하며, 다만, 학교교육의 범주내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다.

(라) 헌법 제31조와 사교육과의 관계

헌법은 자유권적 기본권의 보장을 통하여 개인이 자유를 행사함으로써 필연적으로 발생하는 사회내에서의 개인간의 불평등을 인정하면서, 다른 한편, 사회적 기본권의 보장을 통하여 되도록 국민 누구나가 자력으로 자신의 기본권을 행사할 수 있는 실질적인 조건을 형성해야 할 국가의 의무, 특히 헌법 제31조의 ‘교육을 받을 권리’의 보장을 통하여 교육영역에서의 기회균등을 이룩할 의무를 부과하고 있다. 따라서 헌법 제31조의 ‘능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리’는 국가에 의한 교육제도의 정비·개선 외에도 의무교육의 도입 및 확대, 교육비의 보조나 학자금의 융자 등 교육영역에서의 사회적 급부의 확대와 같은 국가의 적극적인 활동을 통하여 사인간의 출발기회에서의 불평등을 완화해야 할 국가의 의무를 규정한 것이다. 그러나 위 조항은 교육의 모든 영역, 특히 학교교육 밖에서의 사적인 교육영역에까지 균등한 교육이 이루어지도록 개인이 별도로 교육을 시키거나 받는 행위를 국가가 금지하거나 제한할 수 있는 근거를 부여하는 수권규범이 아니다. 오히려 국가는 헌

법이 지향하는 문화국가이념에 비추어, 학교교육과 같은 제도교육외에 사적인 교육의 영역에서도 사인의 교육을 지원하고 장려해야 할 의무가 있는 것이다. 경제력의 차이 등으로 말미암아 교육의 기회에 있어서 사인간에 불평등이 존재한다면, 국가는 원칙적으로 의무교육의 확대 등 적극적인 급부활동을 통하여 사인간의 교육기회의 불평등을 해소할 수 있을 뿐, 과외교습의 금지나 제한의 형태로 개인의 기본권행사인 사교육을 억제함으로써 교육에서의 평등을 실현할 수는 없는 것이다.

(2) 이 사건 법률조항의 내용

(가)이 사건 심판대상인 법 제3조는 몇가지의 예외적인 경우를 제외하고는 과외교습을 원칙적으로 금지하는 내용의 조항이고, 법 제22조 제1항 제1호는 법 제3조에 위반하여 과외교습을 한 자를 형사처벌한다는 내용의 형벌조항이다.

법 제3조에서 금지하는 ‘과외교습’이란, “초·중·고등학교 재학생과 학교입학 또는 학력인정의 검정을 위한 수험준비생(이하 ‘초·중·고등학생 등’이라 한다)에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위”(법 제2조 제3호 본문)를 말한다.

그런데 초·중·고등학생 등을 대상으로 하는 과외교습행위라 하더라도 학교, 도서관, 박물관, 사업체의 직원연수시설, 사회교육시설, 학교부설시설, 기타의 사회교육시설에서 설치목적에 따라 행하는 교습행위, 동일 호적내의 친족이 하는 교습행위, 대통령령이 정하는 봉사활동에 속하는 교습행위는 ‘과외교습’의 개념에서 제외된다(법 제2조 제3호 단서). 또한 초·중·고등학생 등을 대상으로 하는 교습행위라고 정의하였으므로 미취학아동에게 국어, 영어, 예능

등을 교습하는 행위는 과외교습 개념에서 제외된다. 그러나 교습하는 내용 또는 분야에 대해서는 학교교과목으로 한정하거나 특정 분야들을 명시함이 없이 “지식·기술·예능”을 교습하는 행위라고 하였으므로, 교습내용 또는 분야는 한정되지 않는다.

(나)법 제3조는 학습자가 초·중·고등학생 등인 경우에 한하여 학교교육 밖에서 가르치고 배우는 행위를 원칙적으로 금지한 다음, 그에 대한 예외로서 몇가지 유형을 특정하여 허용하고 있는데, 법 제3조의 구체적인 규율내용을 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 초·중·고등학생 등에게 학원과 교습소에서 기술, 예능, 대통령령이 정하는 과목을 교습하는 행위는 허용된다(법 제3조 제1호). 여기서 “대통령령이 정하는 과목”이라 함은 초등학교·중학교 및 고등학교의 모든 교육과정에 포함되어 있지 아니한 교과를 말한다. 이에 따라 법 제3조 제3호에 의하여 허용되는 대학(원)생의 과외교습을 제외하면, 기술, 예능, 학교교과목 이외의 지식에 대한 개인교습이 금지됨으로써, 일반인은 학원이나 교습소를 설립·운영하지 않고서는 초·중·고등학생 등을 대상으로 지식·기술·예능을 무료로도 가르칠 수 있는 길이 없다.

둘째, 학원에서 중·고등학생 등에게 교과목을 교습하는 행위는 허용된다(법 제3조 제2호). 이에 따라 법 제3조 제3호가 허용하는 대학(원)생의 개인교습을 제외하면, 중·고등학교 학생들에 대한 교과목의 학원외에서의 개인교습이 금지되며, 초등학교 학생들에 대하여는 교과목의 학원외에서는 물론 학원에서의 개인교습까지 모두 금지된다. 그러므로 예컨대 초등학교 3학년부터 교과목으로 채택된 영어를 대학(원)생 이외의 사람이 해당학년 초등학생에게

가르치는 행위, 보충학습학원·속셈학원·웅변학원 등에서 초등학생에게 국어, 수학 등의 교과목을 교습하는 것 등은 모두 적법하지 않다. 또한 초·중·고등학생 등을 대상으로 학습지나 학습용 테이프를 판매한 뒤의 방문학습지도나, 전화, 팩스, 컴퓨터통신에 의한 교습도 금지된 교습의 범위에 들어간다.

셋째, 대학 등에 재적중인 대학생과 대학원생이 과외교습을 하는 것은 허용된다(법 제3조 제3호). 이 경우 교습과목에 대하여는 아무런 제한을 두고 있지 않으므로, 대학생과 대학원생은 초·중·고등학생 등에게 교과목·비교과목·기술·예능을 아무런 제한 없이 가르칠 수 있는 것으로 해석된다.

결국 대학(원)생을 제외한 개인은 학원이나 교습소의 설립을 통해서만 과외교습을 할 수 있고, 배우고자 하는 학생은 학원, 교습소에 가거나 대학(원)생을 통해서만 과외교습을 받을 수 있다는 것이 법 제3조의 핵심적인 규율내용이다.

(3) 이 사건 법률조항의 위헌여부

(가) 법 제3조에 의하여 제한되는 기본권

1)헌법재판소는 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호에 의한 위헌법률심판절차에 있어서 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주장하는 법적 관점에서만이 아니라, 심판대상규범의 모든 법적 효과를 고려하여 모든 헌법적인 관점에서 심사한다. 법원의 위헌제청을 통하여 제한되는 것은 심판의 대상일뿐, 위헌심사의 기준이 아니다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 , 판례집 8-2, 680, 690). 마찬가지로 헌법소원심판의 청구가 적법하기 위해서는 청구인에 대한 기본권의 침해가능성이 존재해야 하지만, 일단 헌법소원이 적

법하게 제기된 경우에는 헌법재판소는 본안판단을 함에 있어서 모든 헌법규범을 심사기준으로 삼음으로써 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상의 위헌성을 심사한다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 862).

2)법 제3조는 대학(원)생을 제외한 일반인이 과외교습을 직업으로 선택하고자 하는 경우에는 학원이나 교습소를 설립하여야 하는 제한을 가하고 있다. 따라서 법 제3조는 개인이 국가의 간섭을 받지 아니하고 원하는 직업을 자유롭게 선택할 수 있는 권리를 보장하는 기본권인 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 제한하는 규정이다.

한편, 법 제3조는 학원이나 교습소가 아닌 장소에서 교습비의 유무상 여부 또는 그 액수의 다과를 불문하고 가르치는 행위를 금지하고 있다. 직업의 자유에 의하여 헌법상 보호되는 생활영역인 ‘직업’은 그 개념상 ‘어느 정도 지속적인 소득활동’을 그 요건으로 하므로, 무상 또는 일회적·일시적으로 가르치는 행위는 헌법 제15조의 직업의 자유에 의하여 보호되는 생활영역이 아니다. 이러한 성격과 형태의 가르치는 행위는 일반적 행동의 자유에 속하는 것으로서 헌법 제10조의 행복추구권에 의하여 보호된다.

3)법 제3조는 비록 직접적으로는 과외교습을 하려는 교습자에게만 과외교습을 금지하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초·중·고등학생 등이 학교교육 밖에서 자유로이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권을 제한하고 있다. 행복추구권은 일반적인 행동의 자유와 인격의 자유로운 발현권을 포함하는데, 과외교습금지에 의하여 학생의

‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다. 학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다.

아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 교육의 단순한 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다. 따라서 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다. 이에 따라 아동은 학교교육외에 별도로 과외교습을 받아야 할지의 여부와 누구로부터 어떠한 형태로 과외교습을 받을 것인가 하는 방법에 관하여 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 결정할 권리를 가진다.

4)법 제3조에 의하여 제한되는 중요한 기본권은 부모의 자녀에 대한 교육권이다. 부모는 자녀의 교육과 관련하여 무엇이 자녀의 인격발전을 위하여 중요하고 필요한가를 결정할 수 있는 자율영역이 주어져야함은 앞에서 본 바와 같고, 부모의 자녀에 대한 이러한 교육권은 천부적인 권리로서 헌법 제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 파생하는 기본권이다. 따라서 과외교습금지를 규정한 법 제3조는 자녀교육에 대한 결정권인 부모의 교육권을 제한하는 규정이다.

5)그러므로 법 제3조에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자

하는 부모의 교육권, 과외교습을 하고자 하는 개인의 직업선택의 자유 및 행복추구권이다.

(나) 법 제3조의 위헌성

1) 법 제3조의 입법배경 및 입법목적

가)우리나라에서 학력은 개인의 사회적·경제적 지위를 결정하는데 결정적인 영향을 미쳐 왔고, 국민의 자녀에 대한 높은 교육열은 자녀의 교육을 위하여 부모가 할 수 있는 모든 노력과 투자를 다해야 한다는 정서를 형성하였다. 한편, 국가의 수시로 바뀌는 교육정책과 불충분한 교육투자로 말미암아 학교교육의 질과 여건이 국민의 기대수준에 미치지 못함에 따라 이를 사적으로 해결하려는 사교육에의 관심과 열기를 유발하게 되었고, 소득수준의 향상과 더불어 한정된 고등교육의 기회를 얻기 위한 경쟁은 날이 갈수록 치열해져서 대학입시를 둘러싼 과외교습경쟁이 과도한 지경에 이르렀던 것이 과외교습금지가 최초로 법제화된 1981년 당시의 상황이었다.

이러한 사회적 배경에서 사설강습소에관한법률(1981. 4. 13. 법률 제3433호로 개정된 것)이 1981. 4. 13. 개정·시행됨으로써 과외교습은 거의 전면적으로 금지되었다. 이 때부터 과외교습은 겉으로는 줄어들었으나 불법과외교습이 적지아니 행하여졌고, 1989. 6. 16. 시행된 학원의설립·운영에관한법률(1989. 6. 16. 법률 제4133호로 개정된 것이고, 이 때 위 법률의 명칭이 변경됨)에 의하여 초·중·고등학생 등의 학원과외교습과 대학(원)생 과외교습이 허용되면서 다시 증가하게 되어 1995. 8. 4. 같은 법률이 전문개정되면서 생긴 법 제3조가 입법될 당시의 제반여건은 1981년 이전의 상황과 별로 차

이가 없었던 것으로 보인다.

이른바 학력제일주의의 사회구조, 한정된 고등교육의 기회, 학교에서 양질의 교육을 제공받기 어려운 상황에서, 사교육의 차이는 곧 입시경쟁에서의 경쟁능력의 차이를 의미하는 것이므로 사교육경쟁에서 뒤지는 자는 고등교육의 기회에 참여함에 있어서 불이익을 받게되어 장기적으로는 사회적·경제적 지위의 상대적 약화로 연결될 수 있는 것이었다.

과외교습의 과열경쟁은 학부모의 경제적 부담 외에도 여러 가지 부정적인 부작용을 초래하였는바, 즉, 학생의 측면에서 창의성과 자기주도적인 학습능력의 결여, 학교교육 밖에서의 경쟁의 과열화로 인한 학교교육의 부실화 또는 황폐화, 경제적인 이유로 과외교습을 할 수 없는 부모와 자녀의 경우 교육경쟁에서의 불리함과 상대적 박탈감 등과 아울러 낭비적인 인적, 물적 투자가 국민경제의 관점에서도 바람직하지 않다는 점 등이다.

나)이러한 과열과외교습을 해소하는 근본적이고 바람직한 방법은, 학력제일주의의 사회적 구조를 개선하여 능력이 중시되는 사회를 만들고, 많은 재정투자를 통하여 학교교육의 환경을 개선하여 교육의 질을 높이며, 고등교육기관을 균형있게 발전시킴과 아울러 평생교육제도를 확충하고, 특히 대학입학제도를 개선하여 과외교습 수요를 감소시키는 것이라 할 것이다. 그러나 교육에 관련된 이러한 문제는 모든 사회현상과 서로 밀접하게 연관되어 있는 것이므로 짧은 시간 안에 개선되기를 기대하기는 어려운 것이다. 이미 오래 전부터 대학입시를 둘러싼 사교육의 과열경쟁이 사회의 병리적 현상으로 되었고, 학부모 또한 이러한 병리적 현상을 스스로 인식

하면서도 이를 배척하거나 극복하려고 하기 보다는 오히려 자기자녀의 이익만을 위하여 이에 편승함으로써 사회적 병리현상이 심화되는데 기여하는 주역이자 동시에 이로 인한 희생자가 되었다.

이러한 사회적 배경에서 볼 때, 법 제3조에서 과외교습을 원칙적으로 금지한 것은 당장의 현실적인 폐해가 너무 커서 이를 장기간 방치하기 어려운 상황에서 입학시험과 관련하여 발생하는 과열된 사교육경쟁을 방지하고 이로써 학교교육을 정상화하고, 다수 국민의 경제적 부담을 완화시키기 위하여 부득이하게 채택된 수단이라고 할 것이다.

그렇다면 법 제3조의 입법의 사회적 배경과 앞에서 본 규율내용에 비추어 볼 때, 그 입법목적은 고액과외교습을 봉쇄하여 과외교습경쟁에서의 과열을 방지함으로써 학교교육을 정상화하고, 비정상적인 과외교습경쟁이 초래하는 사교육기회의 차별을 최소화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주고, 나아가 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이자는데 있다고 할 것이다.

2) 기본권제한의 한계로서의 비례의 원칙

과외교습을 금지하는 법 제3조의 위헌성여부에 관한 판단은 법 제3조가 달성하려는 입법목적에 의하여 부모의 자녀교육권 및 자녀의 인격발현권에 대한 제한이 정당화될 수 있는가에 달려 있다. 즉, 법 제3조에 의하여 제기되는 헌법적 문제는 교육의 영역에서의 자녀의 인격발현권·부모의 교육권과 국가의 교육책임의 경계설정에 관한 문제이고, 이로써 국가가 사적인 교육영역에서 자녀의 인격발현권·부모의 자녀교육권을 어느 정도로 제한할 수 있는가에 관한 것이다. 이러한 측면에서 본다면, 과외교습을 직업으로서 자

유롭게 선택할 수 있는 자유에 대한 제한은 오히려 부차적인 문제이다.

학교교육에 관한 한, 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있지만, 학교교육 밖의 사적인 교육영역에서는 국가의 규율권한에는 한계가 있다. 국가는 개인의 기본권을 보장해야 하므로 국가가 과외교습과 같은 사적으로 이루어지는 교육을 제한하는 경우에는 특히 자녀인격의 자유로운 발현권과 부모의 교육권을 존중해야 한다는 것이 그것이다. 즉, 부모에게는 제도교육이 충족시키지 못하는 자녀교육의 영역에서 부모의 특별한 소망이 실현될 수 있는 기회가 열려있어야 하며, 자녀에게는 국가의 간섭을 받음이 없이 사교육을 통하여 자신의 다양한 능력, 성향을 발전시킬 수 있는 기회가 보장되어야 한다.

그러나 부모의 교육권, 자녀의 인격발현권, 과외교습을 하고자 하는 자의 직업의 자유가 절대적 기본권이 아니므로 당연히 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 의한 제한을 받을 수 있다. 다만, 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

3) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성

가)입법자가 헌법적으로 허용되는 정당한 목적을 추구하는 경우에만, 법 제3조에 의한 기본권의 제한은 허용될 수 있다. 법 제3조를 통하여 달성하고자 하는 입법목적이자 국민의 기본권에 대한 제한을 정당화하는 공익은, 위에서 확인한 바와 같이 지나친 고액과외교습을 봉쇄하여 과외교습경쟁의 과열을 방지함으로써 학교교육을 정상화하고, 비정상적인 과외교습경쟁으로 인한 학부모의 경

제적 부담을 덜어주며, 국가적으로도 비합리적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이자는 것이다.

그런데 헌법은 재산권과 직업의 자유 등 기본권을 보장함으로써 개인이 경제적 자유를 행사한 결과 각자의 눙력에 따라 경제적으로 어느 정도 불평등한 삶을 살 수 밖에 없다는 것을 당연한 전제로 하고 있고, 헌법이 부모의 자녀에 대한 교육권 및 재산의 자유로운 사용과 처분을 보장하는 재산권조항을 통하여 부모가 자신의 인생관·교육관과 경제적 능력에 따라 자녀의 교육을 위하여 서로 다른 정도의 금전적 부담을 하는 것을 당연히 보장하고 있다는 점에 비추어, 고액과외교습을 방지하여 사교육에서의 과열경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 나아가 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 하려는 법 제3조의 입법목적이 과연 헌법이 허용하는 정당한 공익이 될 수 있는가에 대하여 강한 의문이 제기된다.

나)개인의 경제적인 능력에 따라 ‘고액’의 개념에 대한 이해가 서로 다를 수 있기 때문에 경제력이 있는 자에게는 이른바 ‘고액과외교습’은 ‘고액’이 아닐 수 있으나, 저소득층에게는 법 제3조가 허용하는 학원과외교습도 ‘고액’일 수 있다. 국민 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 사회공동체안에서 각자의 생활을 자신의 책임아래 스스로 결정하고 형성하는 성숙한 민주시민이 우리 헌법의 인간상이라는 점에 비추어, 학부모 각자가 자신의 인생관·교육관 및 경제력에 따라 자녀의 사교육에 대하여 어느 정도 부담을 할 것인가를 스스로 결정하고 이에 대한 책임과 위험을 지게끔 하는 것이 헌법의 정신에 부합한다. 뿐만 아니라 모든 학생으로 하여

금 교과목, 비교과목, 예술, 기술 등을 망라하는 모든 영역에서 오직 학원과 교습소를 통해서만 사교육을 받도록 규율함으로써 결국 누구나가 거의 같은 수준과 내용의 사적인 교육을 받게 하는 것은, 창의와 개성, 최고도의 능력발휘를 교육의 이념으로 삼고 국민 개개인의 개별성과 다양성을 지향하는 헌법상의 문화국가원리에도 위배되는 측면이 없지 아니하다.

그러나 이미 위에서 본 바와 같이 사교육의 영역에 관한 한, 우리 사회가 불행하게도 이미 자정능력이나 자기조절능력을 현저히 상실했고, 이로 말미암아 국가가 부득이 개입하지 않을 수 없는 실정이므로 위와 같이 사회가 자율성을 상실한 예외적인 상황에서는 법 제3조가 의도하는 입법목적도 입법자가 ‘잠정적으로’ 추구할 수 있는 정당한 공익이라고 하겠다.

다)수단의 적합성의 관점에서 보더라도 법 제3조가 학원·교습소·대학(원)생에 의한 과외교습을 허용하면서 그밖에 고액과외교습의 가능성이 있는 개인적인 과외교습을 광범위하게 금지하는 규제수단을 택하였고, 이러한 수단이 위 입법목적의 달성에 어느정도 기여한다는 점은 의문의 여지가 없다. 따라서 수단으로서의 적합성도 인정된다 하겠다.

4) 수단의 최소침해성과 법익의 균형성

가)인류역사의 발전과 문화는 앞세대의 정신적 활동의 산물이 뒤세대로 이어짐으로써 비로소 그 뿌리를 내릴 수 있는 것이므로 가르치고 배우는 행위는 역사발전과 문화진보의 전제조건이다.

모든 개인은 배움을 통하여 저마다 타고난 소질을 계발하고 인격을 고양하며, 사회공동체에서 자립하여 생활할 수 있는 능력과

소양을 기른다. 그러므로 개인의 배울 자유와 권리는 국가공동체가 경제적·문화적으로 발전하기 위한 초석이며, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하면서 행복하고 인간다운 생활을 추구하기 위한 가장 중요한 기본권 중의 하나이다. 이 배울 자유는 교습자·교습내용·교습장소·교습비용 등을 자유로이 결정할 수 있는 권리를 그 내용으로 한다.

특히, 사교육의 영역은 앞서 본 바와 같이 사회의 자율영역으로서, 자녀의 인격발현권·부모의 자녀교육권이 국가의 규율권한에 대하여 원칙적으로 우위를 차지한다. 사적으로 가르치고 배우는 행위 그 자체는 타인의 법익이나 공익을 침해하는 사회적으로 유해한 행위가 아니라 오히려 기본권적으로 보장된 행위이자 문화국가가 장려해야 할 행위이다. 다만, 기본권의 행사과정에서 사회적 위험이 발생하는 등 예외적인 경우에 한하여 국가가 개입하여 규율해야 할 필요가 있을 뿐인 것이다.

그러므로 입법자가 과외교습에 대한 규제를 하고자 하는 경우에는 비록 사회적으로 중대한 위험을 방지하기 위하여 과외교습을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 존중하고 최소로 침해하는 수단을 선택해야 하고, 그 규제의 형식은 ‘원칙적인 금지’가 아닌 ‘반사회성을 띈 예외적인 경우’에 한하여 이를 금지하는 것으로 하여야 할 것이다.

나)법 제3조의 주된 입법목적은 비정상적인 과외교습경쟁을 부추기고 과열시키며 사회적 폐단의 주된 원인이 되는 지나친 고액과외교습을 억제

하고자 하는 것이다. 지나친 고액과외교습을 억제하기 위해서는 국가가 과외교습에 대한 가격통제를 해야 할 필요가 있고, 법 제3조는 가격통제의 방법으로서 학원이나 교습소에서의 과외교습만을 허용함으로써 학원이나 교습소의 등록을 통한 가격통제의 방법을 선택하였다. 즉, 입법자는 등록된 학원이나 교습소에서 과외교습이 공개적·양성적으로 이루어지는 경우에는 교습비용에 대한 통제가 용이하기 때문에 이를 허용하고, 한편 대학(원)생의 경우에는 개인적으로 과외교습이 이루어진다 하더라도 고액과외교습의 개연성이 상대적으로 적다고 판단하여 과외교습을 허용하면서, 다른 한편, 개인교습의 경우에는 국가가 이를 파악하는 것이 어렵고 이에 따라 교습비용에 대한 가격통제가 어렵다고 판단하여 이를 전면적으로 금지한 것으로 보인다.

즉, 입법자는 지나친 고액과외교습을 방지하기 위하여 모든 과외교습에 대하여 ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 방식을 채택하였고, 이로써 개인의 과외교습을 전면 금지하였다. 그 결과 ‘고액과외교습의 방지’라는 입법목적의 달성과 아무런 관련이 없는 교습행위, 즉 고액과외교습의 위험성이 없는 교습행위까지도 광범위하게 금지당하게 되었다.

구체적인 예를 살펴보면, 첫째, 고액과외교습은 과열된 사교육경쟁의 산물이며, 과열경쟁은 치열한 입시경쟁에 그 원인이 있으므로 입시경쟁과 관계없는 사교육의 영역, 즉 학교교과목이 아닌 분야의 지식, 예능, 기술의 영역에서 자기계발이나 취미, 여가의 활용 등의 목적으로 이루어지는 개인교습을 금지시키는 것은 입법목적을 달성하기에 필요한 기본권제한의 범위를 넘는 제한이다.

둘째, 초등학생의 교과목 학원수강을 금지하는 것도 입법목적의

달성에 필요한 수단의 정도를 넘는 제한이다. 학원에서 이루어지는 과외교습이 법에 의하여 수강료의 통제를 받는 이상, 초등학생의 교과목 학원수강도 고액과외교습의 위험이 없기 때문이다.

셋째, 초·중·고등학생의 교과목 개인교습은 입시경쟁과 직접 또는 간접적으로 연관성이 있고 이에 따라 고액과외교습으로 변질될 개연성이 있기 때문에 비록 규율의 필요성이 있다고 하더라도, 일반인의 교과목 개인교습 중에는 친척이나 이웃집 가정주부가 저액의 비용을 받고 학생을 가르치는 행위, 특히 음악, 미술 등 예술의 분야에서 뛰어난 예술인이 적정한 교습비용을 받고 가르치는 행위, 컴퓨터통신을 통한 개인교습이나 학습지 등을 판매한 뒤 방문지도를 하는 행위 등과 같이 사회적 해악의 원인이 되지 않는 개인교습이 얼마든지 있을 수 있다.

다)그럼에도 법 제3조는 과외교습이 그 성질에 비추어 반사회적인 것이 아닐 뿐만 아니라 기본권으로써 보장되는 행위이므로 이를 원칙적으로 허용하되 ‘반사회성을 띈 예외적인 경우’에 한하여 금지하도록 하여야 할 것임에도, 이를 ‘원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 방식’의 ‘원칙과 예외’가 전도된 규율형식을 취하고 있다. 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 규제의 편의성만을 강조하여 입법목적달성의 측면에서 보더라도 금지범위에 포함시킬 불가피한 이유가 없는 행위의 유형까지 광범위하게 포함시키고 있다. 따라서 입법자가 선택한 규제수단인 법 제3조는 입법목적의 달성을 위한 최소한의 불가피한 수단이라고 볼 수 없다.

입법자가 이와 같이 ‘통제가 쉬운가’ 하는 점만을 수단선택의 결정적인 기준으로 삼음으로써 학원과 교습소를 설립하지 않는 개인

의 과외교습이 완전히 금지되었고, 그 결과 금지하는 행위의 범위가 넓어짐에 따라 국가가 법의 실효성을 유지하기 위하여 감시하고 적발해야 하는 불법과외교습의 범위 또한 확대되었다. 물론, 일반인에 의한 개인교습을 전면 금지하지 않으면 고액과외교습을 적발하기 위한 인력과 예산이 턱없이 부족한 상황에서 입법목적의 실효성을 거둘 수 없다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 인력과 예산의 부족이 중요한 기본권의 무분별한 제한을 허용하는 정당한 이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 불법과외교습은 그 자체가 파악하기 어렵고, 법에 의하여 광범위하게 금지된 과외교습행위를 적발하기 위해서는 보다 많은 국가의 행정력이 투입되어야 한다는 것을 고려한다면, 법 제3조가 택한 입법수단은 입법목적을 달성하기 위하여 유일한 효율적인 수단이라고도 할 수 없는 것이다.

입법목적의 달성을 위하여 필요한 정도를 넘는 과도한 규제는, 뛰어난 예능인·기능인이나 친척 또는 이웃의 가정주부로부터 개인적으로 자유롭게 배울 수 있는 행위와 같이 인간의 가장 자연스러운 행위이자 국가에 의하여 가장 존중되어야 할 행위를 막는 결과를 가져왔고, 이는 법 제3조의 실효성을 현저히 감소시키고 국민들에 의하여 존중받지 못하는 법이 되게 한 중요한 요인이었다. 교육의 현장에 불법이 만연하다는 것은 교육적으로 해로운 것이다. 법이 국민에 의하여 지켜지지 않고, 국가에 의하여 집행이 되지 못하고 있다는 것은 바로 법이 현실적으로 규제할 수 없는 생활영역을 규제하려고 할 때 발생하는 대표적인 부정적 현상인 것이다.

라)법익의 균형성의 관점에서 보더라도, 입법자가 법 제3조를 통하여 실현하려는 공익인 ‘고액과외교습의 방지’가 헌법적으로 허

용되는 입법목적인가에 관하여 의문의 여지가 있다는 점에서 설사 오늘의 교육현실과 같은 예외적인 상황을 인정하더라도 그 비중이 그다지 크다고 보기 어렵고, 기본권의 제한을 통하여 얻는 공익실현의 구체적인 효과, 즉, 고액과외교습의 억제효과도 불확실하다. 이에 반하여 법 제3조에 의하여 초래되는 기본권제한의 효과 및 헌법이 지향하는 문화국가의 실현을 저해하는 효과는 매우 크다. 법 제3조에 의하여 부모가 자녀를 자유롭게 가르칠 권리와 자녀의 자유롭게 배울 권리가 큰 제약을 받게 되어, 제도교육 밖의 사교육의 영역에서도 국가에 의하여 규율되는 학원교육외에는 달리 선택의 여지가 없게 되었다. 그 결과 제도교육의 획일성을 보완하기 위하여 요청되는 ‘사교육의 다양성’과 각 자녀의 개성과 능력을 고려한 ‘사교육의 개별성’은 사실상 학교교육과 마찬가지로 집단적·획일적으로 이루어지는 학원교육에 의하여 상실되었다. 단지 일부 지나친 고액과외교습을 방지하기 위하여 모든 학생으로 하여금 오로지 학원에서만 사적으로 배울 수 있도록 규율한다는 것은 어디에도 그 예를 찾아볼 수 없는 것일 뿐만 아니라 자기결정과 자기책임을 생활의 기본원칙으로 하는 헌법의 인간상이나 개성과 창의성, 다양성을 지향하는 문화국가원리에도 위반되는 것이다.

법 제3조와 같은 형태의 사교육에 대한 규율은, 사적인 교육의 영역에서 부모와 자녀의 기본권에 대한 중대한 침해라는 개인적인 차원을 넘어서 공동체를 문화적으로 빈곤하게 만들며, 국가간의 경쟁에서 살아남기 힘든 오늘날의 무한경쟁시대에서 문화의 빈곤은 곧 사회적·경제적인 후진성으로 이어질 수 밖에 없다. 따라서 법 제3조가 실현하려는 입법목적의 헌법적 중요성과 그 실현효과에

대하여 의문의 여지가 있고, 반면에 법 제3조에 의한 기본권제한의 효과가 중대하고 문화국가실현에 현저한 장애가 되므로, 결국 법 제3조는 그 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 제한이 초래하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다고 하겠다.

5) 소결론

그렇다면 법 제3조는 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 비례의 원칙에 위반되어 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것이므로 비례의 원칙에 반하여 국민의 자녀교육권, 인격의 자유로운 발현권, 직업선택의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이다.

법 제3조에 대하여 위헌결정을 하는 이유는 위에서 밝힌 바와 같이 고액과외교습을 금지하는 것 자체가 위헌이라는 것이 아니라, 고액과외교습을 억제하기 위한 방법의 선택이 잘못되어 고액과외교습의 위험성이 없는 과외교습까지도 광범위하게 금지함으로써 국민의 기본권을 과도하게 침해한다는데 위헌성이 있다는 것이다. 따라서 법 제3조에 대하여 비록 위헌결정이 선고되었다 하더라도, 입법자는 반사회적인 과외교습에 한정하여 이를테면, 지나치게 고액인 과외교습, 또는 입시준비생을 대상으로 하는 대학교수 등 입시관련자의 과외교습, 학생부나 내신성적 등에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있는 교사가 해당학생을 대상으로 하는 과외교습 등과 같이, 입시의 공정성을 저해할 위험이 있는 등 중대한 사회적 폐단이 우려되는 경우에는 이를 규제할 수 있는 입법조치를 취할 수 있다.

(다) 법 제22조 제1항 제1호의 위헌성

법 제22조 제1항 제1호는 법 제3조를 위반한 경우 형벌에 처한

다는 형벌조항이므로, 처벌의 전제가 되는 법 제3조가 헌법에 위반된다면 이에 따라 그 형벌규정인 법 제22조 제1항 제1호도 역시 위헌이 될 수밖에 없다. 따라서 법 제22조 제1항 제1호도 헌법에 반한다.

4. 결　론

이 사건 법률조항은 모두 헌법에 위반된다고 할 것인 바, 이에는 재판관 정경식, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 의견이 일치되었으며, 재판관 이영모의 반대의견에 대한 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 고중석, 재판관 신창언, 재판관 하경철의 의견이 있음을 덧붙이고, 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 한대현의 반대의견

나는 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위반하여 국민의 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 위헌적 규정이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하나, 이 사건 법률조항에 대하여 당장 위헌선언을 하는 것은 오늘날의 우리 현실에 비추어 타당하지 않다고 보므로 다수의견의 결론에 반대한다.

다수의견이 적절히 설시한 바와 같이, 과열된 과외교습이 초래하는 여러 가지 폐단을 해소하는 근본적이고 바람직한 방안은, 학력제일주의의 사회구조를 개선하여 학벌보다는 능력이 중시되는 사회를 만들고, 많은 재정투자를 통하여 학교교육의 환경을 개선하고 교육의 질을 높이며, 고등교육기관을 균형있게 발전시킴과 아울러 평생교육제도를 확충하며, 대학입학제도를 개선하여 과외교습 수요를 감소시키는 것이지, 과외교습을 금지하는 것이 그 근본적 해결

책이 될 수는 없다.

그러나 과외교습금지조치가 최초로 법제화된 1981년이나 이 사건 법률조항이 입법화된 1995년과 비교하여 볼 때 오늘날의 우리 현실은 별로 나아진 것이 없다고 생각한다. 고용과 사회적 지위의 결정에 있어 여전히 학벌은 중시되고 있으며, 수도권의 몇몇 특정대학들을 중심으로 한 대학입시경쟁은 여전히 치열하고, 수학능력시험과 내신성적 및 논술고사를 위한 다양한 과외교습이 새로이 등장하고 있는가 하면, 어린 학생들의 학습능력을 기르기 위한 조기교육열은 높기만 하고, 학교교육의 여건과 질은 여전히 미흡하다.

그렇다면 오늘날의 우리 현실에 비추어 볼 때 아직까지는 과외교습을 전면 허용할 것은 아니고 일정부분 이를 규제할 필요가 있다 할 것이며, 그 규제수단의 선택을 구체적으로 어떻게 할 것인지에 관한 판단은 입법자의 몫이라 할 것이므로, 입법자는 과외교습자, 학습자, 교습내용, 교습장소, 교습료 등의 제요소에 따른 유형별 과외교습의 폐단과 그 정도를 면밀히 검토하고, 교육환경의 지금까지의 변화와 앞으로의 전망 등을 고려하여, 폐단의 원인이 되고 규제할 필요성이 분명한 유형의 과외교습만을 효과적으로 규제할 수 있는 정교한 입법수단을 마련하여 국민의 기본권을 가능한 한 적게 침해하면서도 과외교습을 둘러싼 폐단을 제거할 수 있도록 하여야 할 것이다.

따라서, 나는 이 사건 법률조항에 대하여 바로 위헌선언을 할 것이 아니라 헌법불합치의 선언을 하여 형식적으로는 계속 존속하게 한 다음, 입법자로 하여금 과외교습을 합헌적으로 규제할 수 있는 새로운 수단을 마련하도록 함이 옳다고 생각한다.

6. 재판관 정경식의 반대의견

나는 과외교습을 규제하는 것 자체는 정당하나, 다만 이 사건 법률조항에 의한 규제방식이 기본권제한입법의 체계와 방식을 제대로 갖추고 있지 못한 점에서 위헌성이 있다고 보므로 단순위헌결정을 하여 이 사건 법률조항의 효력을 상실시킬 것이 아니라 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선언하여야 한다고 생각한다.

가. 과외교습규제의 정당성

과외교습은 오늘날 우리 사회에 심각한 폐해를 야기하고 있으므로 이에 대처하기 위하여 과외교습을 규제하는 것은 그 자체 필요하고도 정당한 일이다.

먼저 교육적 측면에서 볼 때, 과외교습은 대개 단편적인 암기위주의 지식을 주입하거나 상급학교 입학시험을 위한 문제풀이를 지도하는 것이다. 따라서, 학생들은 기계적 지식습득만을 강요받게 되고 창의력 있는 인간으로서의 지적 성숙을 이루지 못하여 스스로 공부하고 문제를 해결하는 능력을 기르지 못한다. 지나친 과외교습은 성장기의 학생들에게 정신적, 신체적으로 큰 부담을 줌으로써 특기와 적성을 계발할 기회를 박탈하고 정서적 안정과 건전한 신체성장을 저해한다. 특히 학교교육의 측면에서 보면, 학생들이 학교교육을 무시하고 과외교습을 중시하는 경향이 커지게 되고 이에 따라 학교는 과외교습과 경쟁하기 위하여 교과과정을 수험준비 위주로 변칙적으로 운영할 수밖에 없게 된다. 그 결과 많은 교사들이 교사로서의 역할에 갈등을 느낄 뿐만 아니라 수입이 높은 과외전문교사로 변신하는 현상이 발생하기도 한다.

경제적인 면에서 보면, 과외교습이 과열되면 과외교습비는 가계

에 커다란 압박요인이 된다. 부유한 가정은 보다 질 좋은 과외수업을 받기 위하여 거액의 과외비를 투자하게 되고 서민층은 서민층대로 불안감에서 벗어나기 위하여 과외를 시키게 된다. 고액과외는 과목당 월 수십만원에서부터 수백만원에까지 이르며 대학입학시험이 임박한 때에는 월 천만원대에 이르는 이른바 ‘찍기과외’ 또는 ‘마무리과외’가 횡행하고 있음은 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 학무모들은 가계의 적자에도 불구하고 많은 비용을 투자할 수밖에 없고, 부업을 하여 과외비를 마련하거나 심지어 부정한 방법을 동원하여서라도 자녀에게 고액과외를 시키려는 유혹을 느끼게 된다.

과열고액과외의 문제는 사회적인 면에서도 심각하다. 저소득층의 자녀들은 학교교육의 부실화로 입은 피해와 함께 과외경쟁에서조차 뒤떨어짐으로써 사실상 상급학교 진학에서 균등한 기회를 부여받지 못하게 된다. 이는 종국적으로 사적인 교육투자를 통한 사회적 지위와 부의 세습으로 이어진다. 따라서, 과외를 시키거나 받지 못하는 사람들은 교육이 경제적 능력에 따라 좌우되며 사회의 경쟁구조가 정당하지 않다는 인식을 가지게 된다. 결국 과열고액과외는 계층간 위화감을 심화시켜 사회의 안정과 통합을 해치게 된다.

이러한 과외교습의 여러 폐해를 근본적으로 해소하기 위하여는 학교교육의 내실화, 고등교육의 기회 확대, 학생선발제도의 개선, 의식개혁 및 능력중심사회의 정착 등이 이루어져야 할 것이다. 그러나, 이러한 근본적인 해결책은 광범위한 국민적 합의과정을 거쳐 새롭게 정해 가야 할 장기적인 처방일 수밖에 없으므로, 현재의 실정에서 대증적(對症的)으로 과외교습의 폐단을 방지하기 위하여 직

접적으로 과외교습을 규제할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성은 충분히 인정된다.

나. 이 사건 법률조항에 의한 규제방식의 위헌성

이 사건 법률조항은 과외교습을 전면적으로 금지하고 예외적으로 선별허용하는 규제방식을 택하고 있는데, 이는 기본권제한입법의 요건을 갖추지 못한 것이다.

(1)모든 기본권으로 보장되는 행위는 그 자체로서 사회적으로 유해한 행위는 아니며 단지 기본권의 행사과정에서 타인의 법익이나 공익과의 충돌로 말미암아 그에 따른 제한이 필요할 뿐이다. 법률에 의하여 이를 제한한다 하여도 기본권으로 보장된 자유를 행사할 권리 자체를 제거해서는 안되며 필요한 경우에 한하여 한정적으로 제한되어야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 552 참조).

배우고 가르치는 행위 자체는 인간의 본원적 행위이자 사회유지에 기본이 되는 요소로서 헌법 제10조에 규정된 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되는 것이라 할 것이다. 교습행위 역시 본질적으로는 교육활동으로서 국민의 기본권으로 보호되어야 할 것이지, 그 자체로 유해한 행위라고 할 수 없다. 다만 교육적, 사회·경제적으로 폐단이 있을 경우 적절한 제한이 필요할 뿐이다.

물론, 교습행위에는 현직 교사나 대학교수에 의한 고액의 과외교습과 같이 사회적 폐해가 매우 심한 것부터 친족에 의한 자연스러운 교습행위와 같이 그 폐해가 그리 크지 아니한 것까지 다양한 유형이 존재하므로, 이들 교습행위 중 어떠한 것들을 규제할 것인

지는 학교교육의 상황, 과외교습의 정도와 구체적 행태, 사회의 지적 수준과 문화적 풍토, 소득분배구조 등 여러 사회·경제적 여건들을 종합하여 입법자가 합리적으로 결정할 수 있으며 그 범위에서 입법자는 광범위한 입법형성권을 가진다고 보아야 한다.

그렇다 하더라도, 과외교습을 규제하는 법률은 폐해방지를 위하여 필요한 경우에 한하여 한정적으로 이를 제한하여야 하는 것이지 전면적으로 금지하여 기본권으로 보장된 교습행위의 자유 자체를 제거하는 것까지 입법형성권의 범위내에 있다고 할 수 없다.

(2)이 사건 법률조항은 원칙적으로 과외교습을 금지하고 예외적으로 허용하는 규제방식을 취하고 있다. 이는 과외교습이 원칙적으로 사회적으로 바람직하지 아니한 것 또는 유해한 것이라는 판단에 기초한 것이라 할 것이나, 이러한 입법방식은 교습행위가 원칙적으로 자유롭게 보장되어야 할 국민의 기본권의 하나라는 점에 비추어 볼 때 헌법이 요구하는 기본권제한입법의 체계와 방식에 부합하지 아니한다. 국민의 기본권은 공공복리, 사회질서 등을 위하여 제한될 수 있지만 그 경우에도 가능한 한 최소한의 제한에 그치는 입법방식을 취하여야 한다. 그러므로 과외교습을 규제하고자 한다면 사회적 폐해를 야기함으로써 규제의 필요성이 있는 개별적, 구체적 유형들을 선별하여 이를 규제·금지하는 입법방식을 택하여 그러한 유형에 해당하지 아니할 경우 국민들이 자유롭게 교습을 하거나 받을 수 있도록 허용하여야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 모든 과외교습을 전면적으로 금지한 다음 몇 가지 특정한 유형의 과외교습만을 허용하는 거꾸로 된 방식을 취하고 있는 것이다. 이러한 거꾸로 된 규제방식은 필연적으로 규제의 필요

가 없는 과외교습까지 금지하는 결과를 초래할 수 있어 기본권제한입법에 요구되는 과잉금지원칙에 어긋나게 된다. 이러한 규제방식에 의하여 초래되는 불필요한 규제의 단적인 사례로는 예컨대 동일호적내에 있지 않은 가까운 친족이라도 무료로 교습을 할 수 없다는 점을 들 수 있을 것이다.

(3)이 사건 법률조항이 과외교습을 전면적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 것은 입법형식상 기본권제한의 체계와 방식에 부합하지 아니하는 것이고 이로 말미암아 규제의 필요없는 과외교습까지 싸잡아 제한하게 되므로, 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 과도하게 과외교습자의 직업선택의 자유와 학습자의 배울 자유를 침해하는 것이다.

따라서, 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 위반된다 할 것이다.

다.이 사건 법률조항의 위헌성제거방안과 헌법불합치결정

(1)내가 이 사건 법률조항을 헌법에 위반되는 것으로 보는 이유는 과외교습에 대한 규제의 정당성은 인정되나 이를 위하여 선택된 입법방식이 헌법상 과잉금지원칙에 부합하지 아니한다는 것이다. 이는 과외교습을 규제할 수 없다는 것이 아니며 입법자는 헌법에 부합하는 방식으로 과외교습을 적절히 규제할 수 있다는 것을 의미한다.

과외교습의 폐단이 여전히 극심하여 이를 규제하여야 할 필요성과 당위성이 인정되는 현재의 상황에서 이 사건 법률조항의 효력을 소멸시켜 과외교습을 전면적으로 허용하는 것이 곧 합헌적 상태를 실현하는 것이라 볼 수 없다.

이 사건 법률조항에 내포된 위헌적 상태의 제거는 궁극적으로 입법자의 입법개선에 달려 있다고 보아야 할 것인바, 입법자는 교습행위 그 자체가 유해한 행위가 아니라 국민의 기본권의 하나로서 보장되는 것이라는 인식의 바탕하에, 과외교습을 전면적으로 금지하고 예외적으로 허용한 이 사건 법률조항의 입법형식을, 원칙적으로 교습행위를 허용하되 사회적 폐단의 원인이 되고 규제할 필요성이 분명한 유형의 과외교습만을 선별하여 규제하는 방식으로 개정함으로써 합헌적 상태를 실현할 수 있다.

그러므로, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 것이 아니라 헌법불합치결정을 하여 입법자가 광범위한 국민적 합의를 거쳐 합리적인 범위에서 과외교습을 규제할 수 있도록 하고, 과외교습이 전혀 규제되지 않는 상황을 피하기 위하여 비록 입법형식에 위헌성이 있다 하더라도 새로운 입법이 이루어질 때까지는 부득이 이 사건 법률조항을 잠정적으로 적용하도록 하는 것이 바람직하다.

7. 재판관 이영모의 반대의견

나는, 다수의견과는 달리 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 생각하므로 그 이유를 개진해 두기로 한다.

가. 국가의 교육정책과 위헌심사기준

(1)교육은 친권자가 그들의 자녀를 보호하고 교양할 권리의무의 일환에서 비롯된 것이므로, 인류역사와 그 기원을 같이하는 자연법상의 권리이다. 교육을 통하여 새로운 지식과 기능을 쌓는 것은 개인의 인격형성과 사회생활을 영위하기 위한 불가결한 수단에 해당한다. 민주국가의 국민이 국정을 이해하고 정치에 참여하는 데

도 교육이 필요하므로, 현대 헌법은 교육을 받을 권리를 기본권으로 명문화하고 있다.

(가)우리 헌법도 제31조에서 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다(제1항). 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다(제2항)”고 규정하고 있다. 이 교육을 받을 권리는 모든 자유와 권리의 기초가 되는 기본권으로서 헌법의 이념인 민주·문화·사회복지국가를 실현하는 본질적 요소가 되는 권리이다. 헌법 제31조 제1항이 ‘능력에 따라 균등하게’ 라고 하여, 모든 국민은 정신적·육체적 능력 이외에 성별, 종교, 신념, 사회적 신분, 경제적 지위 등을 이유로 차별을 받지 아니하고(교육기본법 제4조), 경제적인 이유로 교육을 받기 곤란한 자를 위하여는 장학제도 및 학비보조제도를 수립·실시함으로써(같은 법 제28조 제1항) 실질적인 평등의 실현을 도모한 것도 이 권리의 중요성을 반영한 것이다.

따라서 국가에 의한 교육정책이 평등원칙에 부합하는지 여부는 헌법 제11조 제1항의 사유(성별, 종교, 사회적 신분)에 비추어 정책판단의 문제라기보다 엄격심사를 하여야 한다(헌재 1997. 6. 26. 96헌마89 , 판례집 9-1, 674, 683, 재판관 이영모의 보충의견).

(나)입법자는, 교육에 관한 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체의 책임을 정하고 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항을 규정할 목적으로 1997. 12. 13. 법률 제5437호로 교육기본법을 제정하였다.

헌법 제31조 제1항, 제2항과 교육기본법 제1조에 의하면, 교육은 모든 국민의 권리이자 국가와 국민의 공동의무라고 규정하고 있으

므로 교육을 받는 자는 물론 교육을 하는 자도 이 권리의 주체가 된다. 국민의 학습권과 교사의 수업(授業)의 자유는 다같이 보호되나 국민의 학습권의 보호가 우선하는 것이다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 756). 부모 등 보호자(이하 ‘학부모’라 한다)는 그 보호하는 자녀 또는 아동(이하 ‘자녀’라 한다)에 대하여 기초교육인 초등교육(6년)을 받게 할 의무가 있고, 국가 또는 지방자치단체는 그 비용을 부담하며 학교 및 사회교육시설을 설립·경영하고 지도·감독할 책임이 있다(헌법 제31조 제1항 내지 제3항, 교육기본법 제8조, 제11조, 제17조). 학습자의 기본적 인권은 존중되고 보호되므로, 교육내용·교육방법·교재 및 교육시설은 학습자의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한으로 발휘될 수 있도록 강구되어야 한다. 학생은 학교의 규칙을 준수하여야 하며, 교원의 교육·연구활동을 방해하거나 학내의 질서를 문란하게 하여서는 안되는 의무를 부담한다(교육기본법 제12조).

(2)교육은 홍익인간의 이념아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 하여 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데 이바지하게 함을 목적으로 하며(교육기본법 제2조), 학교교육은 학생의 창의력 계발 및 인성의 함양을 포함한 전인적 교육을 중시하여 이루어져야 한다(같은 법 제9조 제3항) (이하 ‘학교교육의 목적’이라 한다).

자녀교육의 중요한 수단인 학교교육은 공공성을 가진 과제이므로(같은 법 제9조 제2항) 학교가 중심이 되어 조직적이고 체계적인 교육(초·중등교육법 제2조와 고등교육법 제2조에 규정된 교육은 ‘학교교

육’, 그밖의 것은 ‘사교육’이라 한다. 이하 같다)을 시행하고 있다. 그런데 “언제, 어디서, 누가, 무엇을, 어떻게, 가르치고 배울 것인가”라는 자녀교육의 내용을 결정하는 문제는, 국가와 학부모의 공동과제이자 의무로서 상호협력관계에 있으므로 조화와 조정을 필요로 한다. 따라서 ‘학교교육의 목적’은 국가와 학부모의 공동책임인 자녀교육의 바탕이므로, 국가가 자녀교육에 개입할 때에는 이를 벗어나서는 안되는 한계가 되고, 학부모가 그의 의무인 자녀교육의 내용을 결정할 때에는 준수하여야 할 제한이 되는 것이다.

(가)헌법재판소는 학교교육과 관련하여, 중등교육을 의무교육으로 실시하여야 할 시기(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 , 판례집 3, 11), 교과서를 검·인정제가 아닌 국정제로 정한 것이 정당한지(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739), 거주지 기준으로 입학제한을 한 것이 정당한지(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204 , 판례집 7-1, 267), 사립학교에 운영위원회를 두는 것을 국·공립학교와 다르게 의무사항으로 하지 아니한 것이 정당한지(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 , 판례집 11-1, 233) 등의 결정에서 모두 입법재량 및 정책결정의 문제라고 판단하였다. 이 결정들은, 헌법 제31조 제6항이 학교교육과 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 규정한 것과 관련하여, 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침은 국회의 제정법에 의하고 세부적인 사항은 법률의 위임에 따른 행정부의 정책결정 영역이므로 재량의 범위를 크게 벗어나지 않는 한 헌법위반으로 볼 수 없다는 것을 그 이유로 들었다.

(나)그런데 공공성을 가진 ‘학교교육의 목적’이 사교육 때문에

지장을 받는다면, 국가는 학교교육의 정상화를 위한 적절한 규제를 할 의무와 책임이 있다. 학교교육의 공공성은 학부모에게 그들의 자녀로 하여금 초등학교 교육을 받게 할 의무를 부담하게 하여 자녀교육권의 소극적 행사를 제한하는 데 그치지 아니하고, 이를 적극적으로 행사하여 중·고등학교에 진학하게 한 경우에도 학교교육의 공공성을 침해하여서는 안되는 의무를 지우고 있는 것이다.

사교육이 학교교육의 공공성을 침해하는 경우 국가가 사교육에 대해서 취할 규제는, ‘학교교육의 목적’을 기초로 하여 사교육과 학교교육과정의 밀접불가분성, 사교육의 교과목이 학교교육과정과 사회에 미치는 영향 및 정도에 따라 달라진다. 그러므로 국가가 학교교육의 정상화를 위한 규제수단을 강구하는 문제는, 규제입법 당시의 학교교육의 상황, 경제적·기술적·문화적 발전, 사회가 복잡해짐에 따라 교육요구의 질적 확대와 양적 증대에 대응할 필요성, 그밖에 사교육이 그들의 자녀에게 미치는 부정적인 영향 등을 헤아려서 결정하게 된다. 따라서 이러한 사항에 대한 국가의 판단은 헌법 제31조 제6항에서 규정한 학교교육 제도의 운영과 관련된 정책영역이므로, 이 영역은 재량의 한계를 지키고 있는 한 그 입법형성 및 정책결정을 위법한 것이라고 볼 수 없다.

이 사건의 쟁점으로 된 사교육의 한 부분인 과외교습은 완결적인 교육이 아닌 학교교육에 종속된 보충교육에 해당하는 것이다. 학부모의 자녀교육 결정권과 자녀인 학습자의 배울 자유를 규제하는 이 사건 법률조항에 대한 위헌심판은 입법목적의 정당성과 수단의 합리성, 다시 말하면 규제대상인 개인 과외교습을 금지하는 행위에 대한 입법형성 및 정책결정이 합리적인 한계를 벗어난 것

인지 여부가 심사대상이 된다. 한편, 경제적 자유권의 영역인 과외교습자의 직업선택·행사의 자유는, 직업의 특성상 교육적·사회적 문제와 직접 관련이 있으므로 아무런 제한없는 직업활동의 허용은 사회의 질서유지와 공공복리를 해칠 우려가 있고, 또 사회복지국가의 이념을 실현하기 위해서는 규제가 필요한 경우도 있는 것이다. 이러한 규제입법이 헌법에 위반되는지 여부는 그 입법형성의 합리성이 심사기준이 된다(헌재 1999. 7. 22. 98헌가5 , 판례집 11-2, 26, 36 참조).

(3)이상과 같은 교육정책에 따른 위헌심사기준의 분류는 국민의 자유와 권리의 제한에 대한 한계규정이자 재판규범인 헌법 제37조 제2항의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리에 대한 해석과 논증책임의 측면에서 중요한 의미가 있는 것이다.

나. 이 사건 법률조항의 합헌성

(1)우리는 일찍이 학교교육을 보충하는 과외교습을 학부모와 과외교습자의 자율에 맡긴 일이 있었다. 그 결과, 고액화·과열화로 인하여 심각한 사회문제를 일으킨 뼈저린 경험을 하였다. 이러한 과외교습의 부작용과 폐해를 방지할 목적으로 1981. 4. 13. 법률 제3433호로 사설강습소에관한법률을 개정하면서 제9조의2를 신설하여 초·중·고등학교 재학생에 대한 과외교습을 전면금지하고(다만, 기술·예능·체육 등의 교습 및 학생 외의 수험준비생에 대한 사설강습소의 과외교습, 동일호적 내의 친족의 교습, 봉사활동에 속하는 교습, 학교·도서관·공장·사업장의 교습 등은 예외), 1995. 8. 4. 법률 제4964호 학원의설립·운영에관한법률(이하 ‘법’이라 한다)로 전문개정하기에 이르렀다. 그동안 여러 차례에 걸쳐 예외범위에 대한 부분

개정은 있었으나 ‘재학생에 대한 과외교습의 금지’라는 원칙은 바뀌지 아니하였다.

(가)법 제2조 제3호는 과외교습을 “초·중·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교입학 또는 학력인정에 관한 검정을 위한 수험준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위”로 정의하고 있다. 이 사건 법률조항인 법 제3조는 본문에서 ‘누구든지 과외교습을 하여서는 아니된다’고 하여 모든 과외교습은 금지하는 것을 원칙으로 하고, 각호에서는 예외적으로 허용하는 형식을 취한 다음, 법 제22조 제1항 제1호는 ‘제3조의 규정에 위반하여 과외교습을 한 자’를 ‘1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금’에 처하는 것으로 규정하고 있다.

그런데 과외교습의 허용범위는 상당히 넓은 것을 알 수 있다. 즉, 법 제2조 제3호는 학교 등에서 행하는 교습행위(가목), 동일호적 내의 친족이 하는 교습행위(나목), 대통령령이 정하는 봉사활동에 속하는 교습행위(다목)는 일단 과외교습에서 제외한다. 이어서 법 제3조는 학원 또는 교습소에서 기술·예능 또는 초·중·고등학교의 교과과정에 포함되지 아니한 교과의 교습(제1호), 학원에서 고등학교·대학입학이나 학력검정 수험준비생에 대한 교습(제2호), 대학(원)생에 의한 개인교습(제3호)을 허용하고 있다.

(나)한국교육개발원의 과외수업실태분석(1997. 6.)(이하 ‘과외수업실태분석’이라 한다)에 의하면, 초·중·고등학교 학생의 53.1%가 과외교습을 받고 나머지 대상자 중 45.3%는 받을 의향이 있다고 응답하였다. 과외교습의 수강과목은 학생의 76.6%가 학습분야 교과목(국어·영어·수학·과학·사회 등)이고 19.5%는 예·체능분야이다.

학습분야 교과목을 교습받는 이유는 81.5%가 뒤떨어지는 과목을 보충하기 위한 것이고, 예·체능분야 수강자 중 21.4%는 학교수업이나 상급학교 진학, 62.2%는 특기 계발을 위한 것을 이유로 들고 있다. 학부모들은 과열 과외교습의 원인을 입시경쟁이 58.2%, 소질과 적성신장이 15.3%, 남이 하니까 나도 한다는 응답이 14.6%, 자녀를 지도할 시간이 없어서가 6.3%로 나타나고 있다.

과외교습은 입시의 교과목에 따라 변하고 있다. 대학입시에 내신성적을 반영하면 이에 대비하기 위한 과외가 이루어지고, 대학별 본고사가 시행되면 본고사를 대비하게 된다. 수학능력시험이 생기면 과외도 이에 맞추고 논술시험을 보면 논술에 치중한다.

이와 같이 과외교습은 자녀들의 잠재능력을 찾아 이를 발휘할 수 있게 돕거나 인간의 전인적 형성작용이라는 순수한 목적을 추구하기보다 주로 학교교육을 보충하고 상급학교 진학에 대비하는 수단으로 이용되고 있다.

(2)다수의견의 요지는, 법 제3조에 의하여 과외교습자는 직업선택의 자유 및 행복추구권을, 학부모는 자녀교육 결정권을, 학습자인 자녀는 배울 자유 및 인격의 자유로운 발현권을 각 침해받고 있으므로 헌법에 위반된다고 하면서, 학교 교과목이 아닌 분야의 지식·기술·예능에 대한 개인교습, 친척이나 이웃집 가정주부가 저액의 비용으로 하는 과외교습, 음악·미술 등 분야에서 뛰어난 예술인이 적절한 비용을 받는 교습행위, 학습지 등 판매 후 방문지도, 컴퓨터 통신을 통한 개인교습, 초등학생의 교과목 교습 등을 금지한 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 함에 있다.

(가)나는 이 사건 법률조항의 위헌여부에 관하여, 법 제3조의 입법배경 및 입법목적은 결정이유 3. 나. 본안에 대한 판단 중 (3)의 “(나) 법 제3조의 위헌성 1) 법 제3조의 입법배경 및 입법목적”에 관한 다수의견의 판시에 동조하나, 그밖의 의견에는 찬성하지 아니하므로 다음과 같이 입법목적의 정당성과 수단의 합리성에 관한 의견을 밝혀 두고자 한다.

(나)1)개인의 능력보다 학력이 고용·임금·사회적 지위에 큰 영향을 미치는 것으로 인식되는 사회풍토 하에서는, 학부모는 오로지 자녀의 상급학교 진학을 위한 암기위주의 지식주입과 입학시험문제 풀이를 지도하는 과외교습에 신경을 쓸 수밖에 없는 것이 오늘의 실정이다. 우리의 높은 교육열은, 다른 자녀들이 과외교습을 받는데 내 자녀만 과외를 아니하면 경쟁에서 뒤지게 된다는 상대적인 피해의식과, 과외교습은 치열한 경쟁에서 우위를 확보하고 더 나은 상급학교 또는 전공학과에 진학할 수 있다는 성취감 등으로 과열화되어, 그 결과 소득수준에 버거운 고액 과외교습에까지 눈 돌리게 하고 가계(家計)를 멍들게 하는 원인이 된다.

과열된 고액 과외교습은 자녀들로 하여금 학교 안팎에서 오직 학업성적의 성취만을 강요하는 수험생활에 파묻히게 하므로, 개인의 특기와 적성을 계발할 기회를 갖지 못함은 물론 지적 성숙도 이루지 못하여 창의력 있는 인간으로서의 성장을 저해(沮害)한다. 더욱이 학업성적에 대한 중압감은 정서불안으로 이어져 청소년 비행의 원인이 되고, 누적된 정신적·육체적 피로는 성장기에 있는 자녀들의 건강을 해치는 한편, 학부모와 자녀들은 학교교육을 경시하여 학교수업을 파행으로 치닫게 한다. 이와 같은 학교교육의 형

해화는 앞서 본 ‘학교교육의 목적’에 어긋날 뿐만 아니라, 협동심과 공동체의식의 부족으로 이어져 다른 사람을 배려하고 더불어 사는 지혜를 배우지 못한 채 중·고등학교 과정을 졸업하게 된다.

과열된 고액 과외교습의 부작용은 여기서 그치지 않는다. 현직 중·고등학교 교사나 대학교수에 의한 과외교습은 단속이 어려워 입시 및 성적과 관련된 부정이 잦을 것으로 예상되고, 학부모의 경제적 능력은 자녀의 상급학교 진학을 좌우하는 중요한 조건이 되므로 소득격차로 인한 계층간의 위화감을 심화시키는 원인이 된다.

2)과외교습이 안고 있는 이와 같은 교육적·사회적 부작용과 병폐를 최소화하고 학교교육의 정상화를 도모하기 위하여, 학비보조제도의 일환으로(교육기본법 제28조 제1항) 예외를 인정한 대학(원)생을 제외한 일반인(개인)이 일정기간 계속 또는 반복적인 소득활동으로 과외교습을 하려면 학원이나 교습소를 설립·운영하거나 강사로서 교습을 할 수 있게끔 제한한 것이다(법 제2조 제1호, 제2호, 제15조).

학원설립·운영자는 학습자에 대한 편의제공·부담경감 및 교육기회의 균등한 부여 등에 노력하여야 하고(법 제4조), 교육환경의 정화(법 제5조), 시설기준(법 제8조), 교습자의 자격(법 제9조, 제13조) 등 법에서 규정한 조건을 갖추어야 한다. 특히, 법 제15조에서는 학습자로부터 받는 수강료는 교습내용 및 교습시간을 고려하여 학원설립·운영자 및 교습자가 결정하나 교육부의 규제를 받게 하였다(‘과외수업실태분석’ 결과를 보면, 학원을 통한 과외교습에 따른 학부모의 경제적 부담감은, 약간 부담이 된다 41.7%, 많은 부담이 된다 28.7%, 거의 부담이 되지 않는다가 20.0%이다).

과외교습이 고액화·과열화되는 것은 능력보다 학력을 중시하는 사회풍토, 학부모의 지나친 교육열, 열악한 학교교육 환경, 입시제도 등을 그 원인으로 꼽을 수 있지만, 이 사건의 쟁점이 된 개인 과외교습이 고액화·과열화를 부추기는 데 큰 몫을 차지한 것은 경험을 통해서 알고 있는 사실이다. 따라서 일반인에게 개인 과외교습을 허용하면 고액화·과열화의 개연성이 크고 그로 인한 부작용 또한 걷잡을 수 없는 사회문제를 일으키므로, 개인 교습행위에 대한 전면금지의 당위성은 시인할 수밖에 없다.

‘과외수업실태분석’에 나타난 학부모의 의견도, 현행유지·단속강화가 50.9%, 전면금지가 40.7%인데 반하여 전면허용은 6.1%에 불과하다. 그러나 과외교습을 받아야 하는 현실에 대하여는 약간 불만이 45.6%, 매우 불만은 42.0%, 거의 불만이 없다는 응답은 10.9%이다. 이것은 1997. 6.에 나온 조사결과이지만 이 비율은 현재도 크게 다르지 않을 것으로 보인다.

3)가)국가는, 학부모의 자녀에 대한 사교육에 대하여 관여하지 아니함을 원칙으로 하고 있다. 다만, 공공성이 있는 학교교육의 정상화를 도모하기 위하여 개인 과외교습에 한하여 제한을 가하고 있을 뿐이다. 그러나 이 교습행위에 대한 제한도 일반인은 학원이나 교습소를 설립·운영하거나 강사로서 과외교습을 할 수 있고, 학습자는 학교의 보충수업, 동일호적 내의 친족의 과외교습, 대학(원)생의 개인 과외교습, 학원수강, 교습소의 예능교습 등을 통하여 과외교습을 받을 수 있다.

학교교육에서 중·고등학생의 교과목을 대상으로 하는 개인 과외교습을 방임할 경우, 과거의 폐단에서 보듯이 학업성과만에 의한

학교와 학생간의 서열화를 심화시키고 나아가 그 인격의 자유로운 발현과 자율적인 인간으로서의 성장을 가로막는 부작용을 가져오게 한다. 또한 과열경쟁의 필연적 결과인 고액화된 교습비용을 부담할 수 없는 가정의 자녀에게는 실질적인 교육기회의 균등한 보장이 이루어지지 않는 폐해를 낳기 십상이다. 학부모 각자가 경제력에 따라 자녀의 사교육에 대하여 어느 정도 부담을 할 것인가를 자율에 맡기는 것이 헌법정신에 부합한다는 다수의견은 그 부담의 정도를 감당할 수 없는 저소득층 가정의 자녀들에 대한 차별을 정당화하는 것에 다름 아니다. 또한 교육결과의 격차가 학생 각자의 재능과 노력이 아니라 학부모가 가지는 경제력의 차이에 의하도록 하는 것은, 사회적 불평등을 해소하고 열린사회에 이르는 합리적인 변화와 공존의 장(場)이 되어야 할 교육을 오히려 사회적 불평등을 고착시키고 이를 후대에까지 세습하는 수단으로 전락시키게 한다.

나)다수의견이 지적하는 친척이나 이웃집 가정주부의 교습, 학습지 등 판매 후 방문지도, 뛰어난 예술인의 음악·미술 등의 개인 과외교습을 허용할 경우, 교습행위의 은밀성으로 인하여 입법목적 달성에 어려움이 있고 이와 같은 과외교습이 학교교육의 공공성을 침해하지 않는다는 보장도 없다. 과외교습 금지로 인한 공익을 고려할 때 이들이 개인 과외교습을 못함으로써 불이익을 받는다 하더라도 법익간에 균형을 잃는 것도 아니다.

초등학생의 학교 교과목에 대한 과외교습 금지는 그것이 초등학생에게 신체적·정서적·교육적으로 바람직하지 않은 영향을 미칠 수 있기 때문이고, 컴퓨터 통신에 의한 것은 최근에 생긴 과외교습의 한 형태이므로 이것의 허용여부가 결론을 좌우하는 사정이 될

수 없다.

이 사건 법률조항은 국가와 학부모의 공동과제인 자녀의 학교교육과 학부모가 결정하는 사교육의 한 부분인 과외교습과의 조화, 조정을 꾀하기 위한 입법으로서 합리성을 벗어난 것으로 인정되지 아니하므로 입법자의 판단은 존중되어야 한다. 비록 이 조항이 원칙적인 금지와 예외적인 허용이라는 규율형식을 취하고 있다 할지라도, 그 실질을 보면 이 법에서 허용되는 과외교습은 학습이 부진한 학생들로 하여금 이를 보충하는 데 모자람이 없는 한편, 앞서 본 바와 같이 폐해의 소지가 현저하고 부작용이 보다 큰 개인 과외교습에 한하여 이를 금지하고 있을 뿐이다.

따라서 입법상의 형식이나 내용상의 사소한 결함 또는 법을 집행하는 과정에 어려움 및 부작용이 있다고 할지라도 그로 인하여 이 조항이 바로 위헌으로 되는 것은 아니다.

다)헌법재판소는, 주거지를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령 제71조 및 제112조의6 등의 규정은 과열된 입시경쟁으로 인한 부작용을 방지하려는 입법목적 달성을 위한 방안의 하나이고, 도시와 농어촌에 있는 중·고등학교의 교육여건의 차이가 심하지 않으며, 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 위 시행령에 마련되어 있어서 그 입법수단은 정당하므로, 위 규정은 학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권의 본질적 내용을 침해하였거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 아니한다고 하였다(헌재 1995. 2. 23. 91헌마204 , 판례집 7-1, 267).

대학 입학시험을 자율이 아닌 수학능력시험(수능)으로 측정한 결

과(점수)에 따르도록 되어 있는 현실에서는, 학교교육을 보충하는 개인 과외교습을 제한한 이 사건 법률조항 역시 획일적인 학부모의 중·고등학교 선택권의 규제를 합헌으로 결정한 것과 같은 맥락에서 합헌으로 보아야 한다. 개인 과외교습의 허용 여부는 학교선택권의 자유 및 대학입학시험의 자율화와 그 궤(軌)를 같이 해야 하는 것이다.

(3)이상의 이유로 나는, 교육적·사회적 정책목적 실현을 위한 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성은 물론 수단의 합리성을 갖춘 입법이므로 과외교습자와 학부모, 학습자의 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니므로 합헌이라는 의견을 갖고 있다.

그럼에도 불구하고 다수의견이, 이 사건 법률조항에 대하여 입법목적 실현수단의 최소침해성과 법익의 균형성을 문제삼아 위헌이라는 결론을 내린 것은 수긍이 되지 아니한다. 왜냐하면, ① 공공성을 가진 ‘학교교육의 목적’과 직접 관련이 있는 과외교습에 관한 학부모의 자녀교육 결정권이나 자녀의 배울 자유에 대한 기본권 제한은 헌법 제31조 제6항에 근거를 둔 정책목적 입법이므로 앞서 본{가. (2) (가)} 헌법재판소의 선례에 따라 입법형성 및 정책결정에 대한 재량의 합리성 여부가 심사기준인데도, 다수의견이 학부모의 사교육 결정권인 과외교습에는 국가가 관여할 수 없고 아래 ③과 같은 경우에만 제한할 수 있다고 한 것은 의문이고, ② 경제적 자유권인 과외교습자의 직업행사의 자유에 대한 기본권을 과외교습을 받기 곤란한 사회·경제적 약자보다 더 두텁게 보호하여 이들에 대한 배려를 소홀히 한 것은, 실질적 평등을 실현하려는 입법자의 정책재량을 부정하고 기본권 제한의 한 요건인 공공복리의 이념을

저버린 것이며, ③ “국민의 기본권을 보다 적게 침해하면서도 사회적 폐단이 큰 지나친 고액 과외교습은 물론, 입시준비생을 대상으로 하는 대학교수 등 입시관련자의 과외교습이나, 학생부, 내신성적 등에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있는 학교교사가 해당학생을 대상으로 하는 과외교습 등과 같이, 입시의 공정성을 저해할 위험이 있는 등 중대한 사회적 폐단이 우려되는 경우에는 이를 규제할 수 있는 입법조치를 취할 수 있다”{3. 나. (3)의 (나) 5) 소결론}고 보는 다수의견은, 이에 부합하는 개정입법을 하더라도 교습행위의 은밀성으로 인하여 그 실효성을 보장할 수 없기 때문이다.

다. 여론(餘論)

(1)세기가 바뀐 2000년을 정보통신(digital) 혁명시대라고 한다. 1997. 12.초에 시작된 IMF(국제통화기금) 외환위기 수습에 몰두하는 동안, 우리 사회는 실업자의 증가, 빈곤층의 확대, 중산층의 축소 등 부의 양극화 현상이 두드러진 시대를 맞게 되었다. 모든 국민의 실질적 평등을 보장하기 위한 사회보장·사회복지 정책을 실현하여 계층간의 위화감 해소가 절실한 시기이자 사회적 안정과 통합이 어느 때보다 중요시되는 시점인 것이다. 그런데 새로운 세기의 경제운용의 기반 또한 인간의 이기심에 의하여 지탱되는 자본주의라는 점에 이론(異論)이 없으므로, 우리에게 주어진 과제도 자본주의의 약점인 부익부, 빈익빈으로 인한 계층간의 간격과 괴리(乖離)를 어떻게 조정·배려하여 공동체의식을 슬기롭게 유지·보완할 수 있느냐의 문제를 해결하는 데 있다.

따라서 사회복지국가의 지향이라는 관점에서, 사회·경제적 강자의 경제적 자유권, 이른바 재산권의 보장, 계약의 자유, 직업의 자

유에 대한 적극적인 제한이 불가피하고(헌법 제23조 제2항, 제37조 제2항), 사회·경제적 약자는 이 제한을 통하여 헌법이 규정한 사회권(제31조 내지 제36조)을 향유하여 인간다운 생활을 영위할 수 있게끔 되는 것이다.

(2)오늘의 시대를 반영하는 우리들의 화두(話頭)는, 경제문제와 이에 못지 않은 교육혁명, 인력개발정책이다. 정보통신 혁명시대에 교육혁명과 인력개발정책은 우리들이 살아남기 위한 필수불가결한 수순이기 때문이다.

그런데, 인력개발의 산실이자 모태인 학교교육도 급변하는 사회현상과 위에서 본 대입수능 및 과외교습의 부작용 등으로 말미암아 붕괴될 처지에 놓인 것이 오늘의 현실이다. 분명한 것은 과외교습의 허용범위를 따지고 대입수능을 일부 손보는 것 같은 지엽적·부분적인 임시처방이나 대증요법(對症療法)만으로는 이 시대의 절실한 요구인 교육혁명은 물론 교육현장의 붕괴위기를 수습할 수 없다는 점이다. 다른 사회조직과 마찬가지로 학교 또한 급변하는 사회현상에 부응하기 위하여 교과과정의 폭넓은 개편과 교육환경의 획기적 개선 등 개혁과 정비를 서두르지 아니하면 안될 시기가 닥친 것이다. 그러므로 유치원에서 대학원에 이르는 모든 교육과정을 재검토하여 새로운 세기에 걸맞는 개혁안이 하루빨리 마련되어야 한다고 생각한다.

(3)이 사건 법률조항은 학교교육과정과 직접 관련되는 초·중·고등학생의 개인 과외교습을 제한하여 공공성을 가진 학교교육의 정상화를 도모하고 학생들로 하여금 균등하게 교육을 받을 권리를 실현하는 데 그 목적이 있다. 우리가 학교교육의 정상화를 다른 어

느 것에도 비견할 수 없을 정도로 중요하게 여기는 이유는, 학생의 창의력을 계발하고 자유와 책임이 무엇인지를 배우며 민주시민으로서 필요한 협동심과 공동체의식을 기르는 터전이 바로 학교라는 움직일 수 없는 사실 때문이다.

이 조항에 대한 위헌판단은 결과적으로 개인 과외교습을 제한없이 자유롭게 허용하자는 것에 다름 아니다. 그러나 지금은 가진 자 스스로가 자제하는 마음가짐이 필요한 시기이자 사회·경제적 약자의 외침에 귀 기울여야 할 시기라고 생각한다. 이러한 시대적 배경은 고려하지 아니하고, 과외교습과 직·간접으로 관련이 있는 학부모의 학교선택권의 규제 및 자율이 아닌 대입수능의 정당성 여부에 관하여는 아무런 언급도 하지 아니한 채 개인 과외교습을 허용하는 것이 옳다고 보는 위헌판단은, 학원에서 겨우 과외교습을 받거나 과외는 엄두도 내지 못하는 수많은 학부모는 물론 그들의 자녀들이, 가난하다는 이유만으로 안타까움과 위축감을 느끼고 허탈감과 좌절감을 갖도록 하는 것이다. 이 결정이 어린 그들의 가슴에 깊은 상처를 입히는 것은 아닌지, 혼자만의 기우(杞憂)이자 노파심이기를 바랄 뿐이다.

8.재판관 이영모의 반대의견에 대한 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 고중석, 재판관 신창언, 재판관 하경철의 의견

가.먼저, 반대의견은 사교육인 과외교습문제를 논함에 있어서, 국민을 사회·경제적 강자 곧 가진자와 약자로 나누면서, 이에 맞추어 자본주의와 사회주의(사회복지국가), 자유권과 사회권 등으로 가르고, 후자의 입장에 서서 “사회·경제적 강자의 경제적 자유권 ……에 대한 적극적인 제한이 불가피하고, 사회·경제적 약자는 이

제한을 통하여 사회권을 향유하여 인간다운 생활을 영위할 수 있게끔 되는 것” 이라고 한다.

그리고 이와 같은 논리를 과외교습문제에 그대로 대입(代入)하여, 과외교습을 하는 국민은 전자로, 이를 할 수 없는 국민은 후자로 나누고, 이어서 과외교습을 원칙적으로 허용하여야 한다는 위헌론은 전자 편에 선 것이고, 이를 금지하여야 한다는 합헌론은 후자 편에 선 것으로 보고 있다.

그러나 이와 같은 이론은 우리나라의 기본질서인 자유민주주의 원리에 비추어 논리적 비약이거나 독단적 견해라 아니할 수 없다.

나.다음, 반대의견은 다수의견의 내용을 오해하거나 이를 간과하고 있다.

다수의견은 “고액과외교습을 금지하는 것 자체가 위헌이라는 것이 아니라, 고액과외교습을 억제하기 위한 방법의 선택이 잘못되어 국민의 기본권을 과도하게 침해”하기 때문에 위헌성이 있다는 것이다. 즉, 기본권을 제한하는 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정하되, 기본권 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하여 비례의 원칙에 위반된다는 것이다. 따라서 위헌결정이 선고된다 하더라도, “지나치게 고액인 과외교습”을 비롯하여 대학교수와 같은 입시관련자나 학생부와 내신성적에 영향을 미칠 수 있는 학교교사의 과외교습 등 “입시의 공정성을 저해할 위험이 있는 등 중대한 사회적 폐단이 우려되는 경우에는 이를 규제할 수 있는 입법조치를 취할 수 있다”고 구체적으로 명백하게 설시하고 있다.

그럼에도 불구하고 반대의견은 “위헌판단은 결과적으로 개인과외교습을 제한없이 자유롭게 허용하자는 것에 다름 아니다”라고

하면서, 위헌판단은 사회·경제적 약자에 대한 배려를 소홀히 하여 실질적 평등과 공공복리의 이념을 저버린 것이고, 사회적 불평등을 해소하여야 할 교육을 사회적 불평등을 고착시키고 세습시키는 수단으로 전락시키며, 사회·경제적 약자의 외침에 귀 귀울여야 할 시대적 배경은 고려하지 아니하고 그들에게 좌절감을 갖도록 하는 것이라는 등의 취지로 비판을 하고 있다.

다.그 밖에, 반대의견이 내세우는 “세기가 바뀐 2000년”과 “정보통신(digital)혁명시대”, “오늘의 시대를 반영하는 화두(話頭)”라는 “교육혁명, 인력개발정책”, 특히 “과외교습의 허용범위를 따지고 대입수능을 일부 손보는 것 같은 지엽적·부분적인 임시처방이나 대증요법(對症療法)만으로는 이 시대의 절실한 요구인 교육혁명은 물론 교육현장의 붕괴위기를 수습할 수 없다”고 강조한 교육혁명론 등이 어떻게 이 사건과 관계가 되는지, 어떻게 과외를 금지시켜야 한다는 합헌론을 이론적으로 뒷받침하고 위헌론에 대한 비판의 근거가 되는지도 쉽사리 이해가 되지 않는다.