1.공립학교 학교운영위원회를 당해 학교의 교원대표·학부모대표 및 지역사회 인사로 구성하도록 하여 일반 행정직원대표 입후보를 배제하고 있는 초·중등교육법 제31조 제2항 중 공립학교에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 학교 행정직원인 청구인들의 피선거권과 관련되는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 청구인들의 직업선택의 자유와 관련되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 청구인들의 일반적 행동자유권 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1. 학교운영위원회는 다양한 의견을 수렴하여 학교운영에서 민주성과 투명성을 높이기 위한 단위 학교차원의 자치기구로서 그 선거과정은 공직선거법에 의해서가 아니라 자체규정에 의하여 규율되고 국·공립학교의 경우에는 심의기구, 사립학교의 경우에는 자문기구로서의 기능을 할 뿐이므로 학교운영위원회가 기능상 부분적으로는 공공성을 가지고 있다고 하더라도 한계가 있다. 또한 학교운영위원의 지위는 그 신분에 있어서 국가공무원법상의 결격사유가 적용되기는 하나 어디까지나 무보수 봉사직의 성격을 가지므로 헌법상 보호되는 피선거권의 대상으로서의 공무원으로 보기 어려우므로 이 사건 법률조항은 피선거권과 관련되지 않는다.

2. 학교운영위원은 무보수 봉사직이므로 그 활동을 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동으로 보기 어려운바, 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유와 관련되는 것은 아니라 할 것이다.

3. 이 사건 법률조항은 학교운영위원 선거에 있어서 직원대표 입후보 규정을 두지 않고 있어 직원대표위원 활동을 통하여 사회형성

에 적극적으로 참여하는 행위를 제한하고 있으므로 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권과 관련된다고 볼 수 있으나, 한편 학교의 운영에 관하여 학교장 중심의 폐쇄적인 의사결정을 지양하고 학부모, 교원, 지역인사 등을 참여시켜 다양한 의견을 종합하고 보다 투명한 의사결정을 추구한다는 학교운영위원회의 목적과 심의기관이라는 성질에 비추어 입후보자를 학부모대표, 교원대표, 지역인사로 구성하고 실무담당자인 일반직원대표를 두지 않은 것이 현저하게 불합리하고 불공정하게 보이지는 않는다 할 것이므로 입법재량을 벗어나 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하고 있다고 보기 어렵고, 위와 같은 이유에서 합리적 이유 없이 학교 행정직원을 차별한다고 보기 어려우므로 청구인들의 평등권을 침해하는 것은 아니다.

재판관 조대현, 재판관 김종대의 별개의견

공립학교의 교원대표, 학부모대표 및 지역사회 인사는 이 사건 법률조항에 의하여 학교운영위원으로 선출되어 학교운영위원회의 심의에 참여할 수 있는 자유를 가진다. 이러한 자유는 학교운영위원회제도가 생기면서 그 제도에 의하여 특정인에게만 허용되는 제도적 자유이다. 학교운영위원으로 입후보할 자유도 이 사건 법률조항이 규정한 신분을 가진 사람에게만 허용되는 자유이다. 따라서 이 사건 법률조항에 규정된 신분을 가지지 아니한 사람은 헌법 제10조에 의하여 보장되는 일반적 행동의 자유를 내세워 위와 같은 제도적 자유를 주장할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해함을 전제로 그 침해의 위헌 여부에 관하여 나아가 판단할 필요가 없다.

초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제31조(학교운영위원회의 설치) ① 생략

②국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표·학부모대표 및 지역사회 인사로 구성한다.

③ 생략

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제15조, 제25조

초·중 등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제19조(교직원의 구분) ① 생략

② 학교에는 교원 외에 학교운영에 필요한 행정직원 등 직원을 둔다.

③ 생략

초·중 등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제32조(기능) ① 국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항

2. 학교의 예산안 및 결산에 관한 사항

3. 학교교육과정의 운영방법에 관한 사항

4. 교과용도서 및 교육자료의 선정에 관한 사항

5. 정규학습시간 종료 후 또는 방학기간중의 교육활동 및 수련활동에 관한 사항

6. 교육공무원법 제31조 제2항의 규정에 의한 초빙교원의 추천에 관한 사항

7. 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항

8. 학교급식에 관한 사항

9. 대학입학 특별전형 중 학교장 추천에 관한 사항

10. 학교운동부의 구성·운영에 관한 사항

11. 학교운영에 대한 제안 및 건의 사항

12. 기타 대통령령, 특별시·광역시 또는 도(이하 “시·도”라 한다)의 조례로 정하는 사항

②～③ 생략

초·중 등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제16729호로 개정된 것) 제59조(위원의 선출 등) ①～② 생략

③당연직 교원위원을 제외한 교원위원은 교원 중에서 선출하되, 교직원전체회의에서 무기명투표로 선출한다.

④지역위원은 학부모위원 또는 교원위원의 추천을 받아 학부모위원 및 교원위원이 무기명투표로 선출한다.

⑤ 생략

서울특별시립학교 운영위원회 설치·운영에 관한 조례 제3조(위원의 선출 등) ①～③ 생략

④학부모위원과 교원위원의 선출을 관리하기 위하여 선출관리위원회를 각각 구성한다.

서울특별시립학교 운영위원회 설치·운영에 관한 조례 제5조(위원의 자격) ① 학부모위원 및 지역위원은 국가공무원법 제33조의 공무원결격사유에 해당하지 아니하여야 하며 정당원이 아니어야 한다.

② 생략

서울특별시립학교 운영위원회 설치·운영에 관한 조례 제6조(위원의 의무 등) ① 위원은 무보수 봉사직으로 위원에게 수당을 지급하지 않는다.

②～④ 생략

서울특별시립학교 운영위원회 설치·운영에 관한 조례 제9조(심의사항) ① 운영위원회는 법 제32조에서 규정한 사항 이외에도 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 학교규정의 제·개정

2.교복 및 체육복의 선정, 수학여행·학생야영수련(학생수련활동) 등 학부모가 경비를 부담하는 사항. 다만, 특정서클 등에서 특정학생을 대상으로 하는 사항은 제외한다.

3.지역사회교육에 관한 사항과 학부모 및 일반인을 대상으로 한 평생 교육프로그램의 설치·운영에 관한 사항

4.학부모, 교직원, 학생, 지역주민으로부터 제출된 학교운영 등과 관련된 건의사항

5.기타 학교운영에 관한 위원들의 제안사항과 학교장이 심의 요청한 사항

②～③ 생략

2. 헌재 1993.5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374

3. 헌재 1991.6.3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 275

헌재 1998.5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 549

헌재 1998. 10. 29. 97헌마345 , 판례집 10-2, 621, 633

헌재 2000.4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 446

헌재 2003.6. 26. 2000헌마677 , 판례집 15-1, 823, 836

헌재2003.10.30. 2002헌마518 , 판례집 15-2하, 185, 199

청 구 인　이○오 외 1인

청구인들 국선대리인 변호사　장선호

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인 이○오는 서울시 교육청 소속 교육행정일반직 6급 공무원으로 2005. 3. 1.자로 서울○○초등학교로 전보되어 같은 학교 서무부장으로 근무하고 있으며 청구인 이○원은 서울시 지방교육행정 9급 시험에 합격한 후 2005. 8. 29.자로 임용되어 위 초등학교에서 교육행정일반직 9급공무원으로

근무하고 있는바, 청구인들은 2006. 4. 실시되는 위 학교 제6기 운영위원회 직원대표로 입후보하기 위하여 준비하고 있는데 초·중등교육법 제31조 제2항에 의하여 학교운영위원회 직원대표위원이 될 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄당하여 공무담임권, 평등권 등이 침해되었다고 하여 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제31조 제2항 중 공립학교에 관한 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지의 여부라 할 것이며 심판대상조항과 관련조항의 규정 내용은 다음과 같다.

〔심판대상조항〕

초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제31조(학교운영위원회의 설치) ② 국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표·학부모대표 및 지역사회 인사로 구성한다.

〔관련조항〕

초·중등교육법(1999. 8. 31. 법률 제6007호로 개정된 것) 제19조(교직원의 구분) ② 학교에는 교원 외에 학교운영에 필요한 행정직원 등 직원을 둔다.

제32조(기능) ① 국·공립학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항

2. 학교의 예산안 및 결산에 관한 사항

3. 학교교육과정의 운영방법에 관한 사항

4. 교과용도서 및 교육자료의 선정에 관한 사항

5.정규학습시간 종료 후 또는 방학기간 중의 교육활동 및 수련활동에 관한 사항

6. 교육공무원법 제31조 제2항의 규정에 의한 초빙교원의 추천에 관한 사항

7. 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항

8. 학교급식에 관한 사항

9. 대학입학 특별전형 중 학교장 추천에 관한 사항

10. 학교운동부의 구성·운영에 관한 사항

11. 학교운영에 대한 제안 및 건의 사항

12. 기타 대통령령, 시·도의 조례로 정하는 사항

초·중등교육법시행령(2000. 2. 28. 대통령령 제17023호로 개정된 것) 제59조(위원의 선출 등) ③ 당연직 교원위원을 제외한 교원위원은 교원 중에서 선출하되, 교직원 전체회의에서 무기명투표로 선출한다.

④ 지역위원은 학부모위원 또는 교원위원의 추천을 받아 학부모위원 및 교원위원이 무기명투표로 선출한다.

서울특별시립학교 운영위원회 설치·운영에 관한 조례 제3조(위원의 선출 등) ④ 학부모위원과 교원위원의 선출을 관리하기 위하여 선출관리위원회를 각각 구성한다.

제5조(위원의 자격) ① 학부모위원 및 지역위원은 국가공무원법 제33조의 공무원결격사유에 해당하지 아니하여야 하며 정당원이 아니어야 한다.

제6조(위원의 의무 등) ① 위원은 무보수 봉사직으로 위원에게 수당을 지급하지 않는다.

제9조(심의사항) ① 운영위원회는 법 제32조에서 규정한 사항 이외에도 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 학교규정의 제·개정

2.교복 및 체육복의 선정, 수학여행·학생야영수련(학생수련활동) 등 학부모가 경비를 부담하는 사항. 다만, 특정서클 등에서 특정학생을 대상으로 하는 사항은 제외한다.

3.지역사회교육에 관한 사항과 학부모 및 일반인을 대상으로 한 평생 교육프로그램의 설치·운영에 관한 사항

4.학부모, 교직원, 학생, 지역주민으로부터 제출된 학교운영 등과 관련된 건의사항

5.기타 학교운영에 관한 위원들의 제안사항과 학교장이 심의 요청한 사항

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견 요지

가. 청구인들의 주장 요지

서울특별시 산하 국·공립학교의 교직원 가운데 일반직 및 기능직 공무원 근무인원은 학교 및 학급수에 따라 2-4명이 되고, 그 가운데 서무부장은 각종 행정적인 사무 처리는 물론 학교운영에 필요한 예산운영 및 물품관리, 시설관리 등에서 중요한 직무를 담당하므로 학교의 전반적인 운영에 대하여 교직원 중 누구보다도 잘 알고 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 학교운영위원회의 구성에서 직원대표위원을 배제하고 있는바, 이는 합리적 근거 없

는 차별로써 평등권과 행복추구권을 침해하고 일반직 직원에게 교원위원에 대한 선거권을 부여할 뿐 운영위원 피선거권을 부여하지 않음으로써 공무담임권을 침해한다.

미국이나 영국 등 외국의 경우에는 학교운영위원회 구성에서 일반직원에게도 피선거권이 부여되는 경우가 있는바 이러한 외국의 사례에 비추어 보아도 이 사건 법률조항은 합리성이 없다.

나. 교육인적자원부장관의 의견 요지

학교운영위원회에 있어서 위원의 피선거권을 일반직원에게 부여하느냐의 여부는 학교운영위원회의 목적, 기능, 운영 등을 고려하여 정책적으로 판단하여 입법자가 결정할 사항으로 입법재량 범위 내의 사항이다.

학교운영위원회 설치 목적이 다양한 학교구성원의 참여에 의한 민주적이고 투명한 학교운영을 통한 교육발전에 있고, 일반직원은 교원대표에 대한 선거권을 행사함으로써 학교운영에 관한 자신의 의견을 반영시킬 수 있으며 학교운영위원회에 지역위원, 학부모위원으로 참여하여 학교운영위원이 될 수 있으므로 운영위원으로 되는 길이 원천적으로 봉쇄된 것은 아니다. 따라서 일반직원이 직원대표로 운영위원회에 출마하지 못한다고 하여 공무담임권 등 기본권이 침해되는 것은 아니다.

3. 판　단

가. 학교운영위원회의 목적과 기능

법 제1조 제1항은 “학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위하여 국·공립 및 사립의 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운영하여야 한다.”고 규정하고 있고, 헌법재판소는 “학교운영위원회는 학부모의 교육 참여권의 보장수단으로 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 교원, 학부모, 지역사회인사 등이 학교의 운영에 관한 중요사항을 심의하게 하는 제도”(헌재 1999. 3. 25. 97헌마130 , 판례집 11-1, 233, 241-244; 헌재 2001. 11. 29. 2000헌마278 , 판례집 13-2, 762, 773 참조)라고 판시하였다.

즉 학교운영위원회의 설립목적은 단위 학교의 자율성 확대와 학부모, 지역인사의 학교운영 참여를 통한 참여적 의사결정, 교육에 대한 주민자치 정신을 실현하고 학교운영의 민주성과 투명성을 제고하고 창의적인 교육을 실시함으로써 학교교육의 질을 높이기 위한 것이라 할 것이다.

국·공립학교의 학교운영위원회는 학교헌장 및 학칙의 제정 또는 개정, 학교의 예산안 및 결산, 학교교육과정의 운영방법, 교과용도서 및 교육자료의 선정, 정규학습시간 종료 후 또는 방학기간 중의 교육활동 및 수련활동, 초빙교원의 추천, 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용, 학교급식, 대학입학 특별전형 중 학교장 추천, 학교운동부의 구성·운영, 학교운영에 대한 제안 및 건의 등에 관한 사항, 기타 대통령령, 시·도의 조례로 정하는 사항을 심의하고(법 제32조 제1항), 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항에 대하여 심의·의결하며(법 제32조 제3항), 국·공립학교의 장은 학교운영위원회의 심의결과를 최대한 존중하여야 한다(법시행령 제60조 제1항).

나. 학교운영위원의 신분관계

학교운영위원회 위원은 무보수 봉사직으로서 수당을 지급받지 아니하며(서울특별시립학교 운영위원회 설치·운영에 관한 조례, 제6조 제1항) 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하는 자는 학교운영위원회의 위원으로 선출될 수 없고 학교운영위원회의 위원이 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다(법 제31조의2). 또한 제출한 신상자료에서 허위사실이 있는 것이 발견되면 운영위원회의 결정으로 자격을 상실한다(위 조례 제7조 제1항 제4호, 제2항).

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 이 사건 법률조항과 관련되는 기본권

(가) 피선거권이 관련되는지의 여부

청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 자신들의 공무담임권이 침해된다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 정하고 있는바, 공무담임권은 국민주권의 실현방법으로 국가의 공적인 업무를 수행함에 있어 참여하고 이를 수행하는 권리이다. 이러한 공무담임권은 헌법이 인정하는 임명직과 선거직의 공직에 취임할 수 있는 권리를 뜻한다.

선거직의 공무를 담당하기 위해서는 선거직에 선출될 수 있는 권리가 필연적으로 보장되어야 하는데 선거직에 입후보하고 선거권자에 의하여 이에 선출되어 그 직에 취임할 수 있는 권리, 즉 피선거권은 헌법상 공무담임권에 포함되는 것이고, 헌법이 명문으로 규정하고 있는 피선거권은 대통령, 국회의원, 지방의회의원 피선거권 등이 있지만, 이 밖에도 법률에 의하여 특정공무원에

대한 피선거권을 부여할 수 있음은 물론이다.

그런데 이 사건 학교운영위원회가 법에 의해 국·공립학교뿐만 아니라 사립학교의 경우에도 필수적으로 설치하도록 규정되어 학부모의 교육참여권의 보장과 교사의 수업권에 대한 의미 있는 실현, 지방교육자치제에서 요구되는 교육의 자주성을 학교단위책임제로 실현하여 그 민주적인 정당성을 보장한다는 의미가 있다는 점에서 학교운영위원은 성질상 공공성을 띤 역할을 하고 국가공무원법상의 공무원 신분의 결격사유도 적용받고 있으나, 한편 학교운영위원회는 본질상 다양한 의견을 수렴하여 학교운영에 있어서 민주성과 투명성을 높이기 위한 단위 학교차원에서의 자치기구로서 그 선거과정에 대하여도 공직선거법에 의하여 규율되는 것이 아니라 자체규정에 의하여 규율되고 국·공립학교의 경우에는 심의기구, 사립학교의 경우에는 자문기구로서의 기능을 할 뿐이므로 학교운영위원회가 기능상 부분적으로는 공공성을 가지고 있다고 하더라도 그 한계가 있으며, 위원의 신분에 있어서 국가공무원법상의 결격사유가 적용되기는 하나 어디까지나 무보수 봉사직의 성격을 가지므로 학교운영위원의 지위는 헌법상 보호되는 피선거권의 대상으로서의 공무원이라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항이 공무담임권과 관련되는 것은 아니라 할 것이다.

(나) 직업선택의 자유가 관련되는지의 여부

‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하는바(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374), 학교운영위원이 무보수 봉사직이라는 점을 고려하면 운영위원으로서의 활동을 직업으로 보기 어려우므로 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유와 관련되는 것은 아니라 할 것이다.

(다) 일반적 행동자유권이 관련되는지의 여부

헌법 제10조 전문은 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있고, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함한다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 275; 헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 549; 헌재 1998. 10. 29. 97헌마345 , 판례집 10-2, 621, 633 등). 일반적 행동자유권은 개인이 행위를 할 것인가의 여부에 대하여 자유롭게 결단하는 것을 전제로 하여 이성적이고 책임감 있는 사람이라면 자기에 관한 사항은 스스로 처리할 수 있을 것이라는 생각에서 인정되

는 것이다. 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉, 부작위의 자유도 포함되며, 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반조항적인 성격을 가진다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 276; 헌재 2003. 6. 26. 2000헌마677 , 판례집 15-1, 823; 헌재 2003. 10. 30, 2002헌마518 , 판례집 15-2하, 185, 199).

일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유를 뜻하고, 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은 사회공동체의 유지, 발전을 위하여 필요한 행위로서 특정한 기본권의 보호범위에 들어가지 않는 경우에는 일반적 행동자유권의 대상이 된다 할 것인바, 이 사건 법률조항은 학교운영위원 선거에 있어서 직원대표 입후보 규정을 두지 않고 있어 직원대표위원 활동을 통하여 사회형성에 적극적으로 참여하는 행위를 제한하고 있으므로 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권과 관련된다고 볼 수 있다.

(라) 평등권이 관련되는지의 여부

이 사건 법률조항은 교원대표, 학부모대표, 지역인사의 입후보에 대하여만 규정하고 일반직원대표 입후보를 제외하여 교원, 학부모, 지역인사와 일반직원을 차별하고 있으므로 평등권이 관련된다고 할 수 있다.

(마) 소 결

그렇다면 이 사건에서 관련되는 기본권으로서는 일반적 행동자유권과 평등권을 들 수 있다 할 것이다.

(2) 일반적 행동자유권의 침해 여부

(가) 심사기준

이 사건 법률조항은, 학교운영위원회는 당해 학교의 교원대표, 학부모대표 및 지역사회의 인사로 구성한다고 하여 학교운영위원회 위원 입후보자를 종별로 정하고 있는 것으로 볼 수 있는바, 입법자가 학교운영위원회 위원 입후보를 종별로 정하는 경우에 어떠한 종별 대표로 구성할 것인가는 학교운영위원회제도의 목적과 기능 등을 고려하여 광범위한 입법형성의 자유를 가지는 것이고 다만 그것이 입법재량의 범위를 넘어 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 기본권침해 등의 문제가 발생할 수 있는 것이다.

(나) 일반적 행동자유권의 침해 여부

학교운영위원회의 기본적인 목적은 학교의 운영에 관하여 학교장 중심의 폐쇄적인 의사결정을 지양하여 학부모의 참여를 촉진하고 학생과 직접 접촉

하여 교육을 하는 교원의 의견과 지역의 특성을 살릴 수 있는 의견을 수렴하고자 함에 있다 할 것이다.

헌법상 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등, 판례집 12-1, 427, 446). 따라서 학부모가 미성년자인 학생의 교육과정에 참여할 당위성은 부정할 수 없고, 입법자가 학부모의 집단적인 교육참여권을 법률로써 인정하는 것은 헌법상 당연히 허용된다 할 것이다.

교사의 교육권(수업권)은 피교육자의 교육받을 권리의 보장에 필수적인 것으로 법적으로 보장되어야 할 권리임에 틀림없다.

이와 같이 학생의 교육받을 권리의 보다 완전한 실현을 위해서 학부모와 교사는 학교교육을 둘러싼 여러 주체 가운데 중심적인 지위에 있을 뿐만 아니라, 학교 헌장 및 학칙의 제·개정, 학교교육과정 운영방법, 교과용도서 및 교육자료 선정, 정규학습시간 종료 후 또는 방학기간 중의 교육활동 및 수련활동, 초빙교원추천에 관한 사항 등 학교운영위원회의 구체적인 심의사항과 관련하여서도 학교운영위원으로 참여하는 것이 앞서 본 바와 같은 학교운영위원회의 목적달성을 위하여 필수불가결하다 할 것이다.

또한 지역주민의 학교운영위원회 참여는 주민자치라는 민주주의 원리와 무관하지 않으며 학교의 운영에 지역사회의 특성과 요구를 반영하기 위한 것이고 학교운영위원회제도의 목적달성을 위하여 요구되는 것이라 할 것이다.

반면에 일반직원의 경우에는 학교재정상황 등을 잘 파악하고 있어 학교운영에 대하여 보다 현실적인 안목을 가진다는 장점이 있으나, 한편 학교장의 행정적 지휘·감독 하에서 심의기관인 학교운영위원회에 학교의 재정을 고려한 안건을 입안하는 실무자이고 학교운영위원회에 발의된 안건에 대한 업무담당자로서 일반 심의안건 발의 및 학교장의 예산안·결산안 제출과정에서 당연직 교원위원인 학교장의 보좌를 통하여 학교재정상황에 대한 파악이 적절히 활용될 수 있으므로 행정직원이 직원을 대표하여 학교운영위원으로 참여하여야만 학교재정상황에 맞는 교육계획을 실현할 수 있는 것은 아니라 할 것이다. 또한 직원은 교원위원의 선거권을 가지며 지역위원 입후보가 가능하

므로 교직원이 학교운영위원회에 자신의 의견을 전달할 통로가 전혀 없는 것은 아니다.

그렇다면 학교의 운영에 관하여 학교장 중심의 폐쇄적인 의사결정을 지양하고 학부모, 교원, 지역인사 등을 참여시켜 다양한 의견을 종합하고 보다 투명한 의사결정을 추구한다는 학교운영위원회의 목적과 심의기관이라는 성질에 비추어 입후보자를 학부모대표, 교원대표, 지역인사로 구성하고 실무담당자인 일반직원대표를 두지 않은 것이 현저하게 불합리하고 불공정하게 보이지는 않는다 할 것이므로 입법재량을 벗어나 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하고 있다고 보기 어렵다.

(다) 외국의 사례에 대한 청구인들 주장에 관한 판단

청구인들은 미국의 일부 주와 영국에서 학교운영위원회에 학교직원대표로 참여할 수 있음을 근거로 하여 이 사건 법률조항이 합리성이 없다고 주장한다.

살피건대 우리 나라의 학교운영위원회와 외국의 학교운영위원회 또는 학교위원회는 기본적인 교육체제가 다른 토대 위에서 기구의 위상이나 성격 및 그 기능이 다르다고 할 것이므로 외국의 사례를 우리의 제도에 기계적으로 대입하여 직원위원 입후보를 두지 않은 것을 합리성이 없다고 단정할 것은 아니다.

(3) 평등권의 침해 여부

(가) 심사기준

헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 평등의 원칙은 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는, 자의적 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻한다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 484, 503-504).

헌법재판소에서는 평등위반 여부를 심사함에 있어, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우(즉, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우)와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도에 의한다는 원칙을 적용하고 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 ,

판례집 11-2, 732, 749; 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787-788; 헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25 , 판례집 13-1, 386, 403-404; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132 , 판례집 13-1, 1441, 1464-1465 참조).

살피건대, 이 사건 법률조항은 학교운영위원의 구성에 있어서 직원대표를 두지 않는 점을 다투는 것이어서 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 부분에 대한 것이 아니고, 이 사건 법률조항에 의하여 직원대표로 입후보가 제한된다고 하여 관련 기본권에 대한 중대한 침해가 있다고 볼 수 없으므로, 완화된 심사기준 즉, 차별기준 내지 방법의 합리성 여부가 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 된다고 하겠다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84 , 판례집 14-2, 268, 284).

(나) 학교운영위원회에 직원대표로 입후보하는 제도를 두지 않은 것이 합리적 이유 없는 차별인지 여부

앞서 본 바와 같이 학교운영위원회의 기본적인 목적은 학교의 운영에 관하여 학교장 중심의 폐쇄적인 의사결정을 지양하여 학부모의 참여를 촉진하고 학생과 직접 접촉하여 교육을 하는 교원과 지역의 특성을 살릴 수 있는 의견을 수렴하고자 함에 있고 이와 같은 목적을 달성함에 있어서 운영위원의 입후보자를 학부모대표, 교원대표, 지역인사 등으로 구성하고 일반직원대표를 두지 않은 것이 현저하게 불합리하고 불공정하다고 보기 어려우므로 이 사건 법률조항이 합리적 이유 없이 청구인들의 평등권을 침해하는 것은 아니라 할 것이다.

4. 결　론

따라서 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 재판관 조대현, 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김종대의 별개의견

우리는 이 사건 결정의 이유 중 일반적 행동자유에 관한 부분에 대하여 의견을 달리한다.

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가지므로(헌법 제10조), 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하기 위하여 또는 행복을 추구하기 위하여 자유롭게 행동할 자유를 가진다. 여기서 말하는 행동의 자유는 기본적으로 인간이기 때문에 허용되는 자유로서 모든 인간에게 보편적으로 허용되는 자유를 말한다. 특별한 신분·지위·자격을 가진 사람에게

만 허용되는 제도적 자유는 헌법 제10조에 의하여 보장되는 일반적 행동의 자유에 포함되지 아니하므로, 그러한 신분·지위·자격을 가지지 아니한 일반인이 행동의 자유로서 제도적 자유를 요구할 수는 없다. 제도적 자유가 허용된 사람은 그러한 제도적 자유를 누릴 것인지 여부를 스스로 결정할 수 있는 행동의 자유를 가지지만, 그것은 제도적 자유에 포함된 자유이고 일반적 행동의 자유에 속하는 것이 아니다.

이 사건 법률조항에 의하여 국·공립학교의 교원대표, 학부모대표 및 지역사회 인사는 학교운영위원으로 선출되어 학교운영위원회의 심의에 참여할 수 있는 자유를 가진다. 이러한 자유는 학교운영위원회제도가 생기면서 그 제도에 의하여 특정인에게만 허용되는 제도적 자유이다. 학교운영위원으로 입후보할 자유도 이 사건 법률조항이 규정한 신분을 가진 사람에게만 허용되는 자유이다. 따라서 이 사건 법률조항에 규정된 신분을 가지지 아니한 사람은 헌법 제10조에 의하여 보장되는 일반적 행동의 자유를 내세워 위와 같은 제도적 자유를 주장할 수 없다.

청구인은 공립학교의 행정직원으로서 이 사건 법률조항에 의하여 학교운영위원으로 선출될 수 없지만, 학교운영위원회제도가 생기기 전부터 인간의 지위에서 학교운영위원으로 선출될 자유를 가지고 있었던 것이 아니므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해함을 전제로 그 침해의 위헌 여부에 관하여 나아가 판단할 필요가 없다.

재판관　이강국(재판장) 주선회(퇴임으로 서명날인 불능)

이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대 민형기 이동흡

목영준