1.전통사찰보존법의 입법목적, 관할 행정관청의 전통사찰 지정의 법적 성격 및 그 헌법적 보호법익

2.전통사찰보존법에서 공용수용으로 인한 경내지 등의 소유권변동에 관한 별도의 규제조항을 두지 아니한 것이 전통사찰 소유자 등의 재산권을 침해하는 것인지 여부(소극)

3.전통사찰의 경내지 등에 대한 모든 유형의 소유권변동이 전통사찰을 훼손할 수 있음에도 불구하고, 다른 소유권변동원인과 달리 ‘공용수용’으로 인한 소유권변동에 대해서는 아무런 규제를 하지 아니한 것이 평등원칙에 위반되는 것인지 여부(적극)

1.전통사찰보존법의 입법목적은 ‘민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존함으로써 민족문화의 향상에 이바지하게 하는 것’으로서, ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.’라고 규정한 헌법 제9조에 근거하여 제정된 것이다. 관할 행정관청의 전통사찰 지정은 국가의 ‘보존공물(保存公物)’을 지정하는 것으로서, 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’이다.

2.건설부장관이 이 사건 토지를 택지개발예정지구에 편입시킴으로써 청구인의 소유권 등을 제한한 행위에 대한 근거법률은 택지개발촉진법이고, 이 사건 법률조항을 비롯한 전통사찰보존법의 경우 헌법 제9조 소정의 ‘민족문화유산의 보존’에 관련된 내용만을 규율하고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고, 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수는 없다.

3.민족문화유산을 보존하는 것이 국가의 은혜적 시혜가 아니라 헌법상 의무이므로, 일단 관할 국가기관에 의하여 민족문화유산으로 지정된 전통사찰의 경우, 사정이 허락하는 한 이를 최대한 지속적으로 보존하는 것이 헌법 제9조 등의 규정취지에 부합한다. 한편, 헌법상 명령에 근거하여 엄격한 보존방법이 규정된 전통사찰보존법을 제정함으로써 민족문화유산으로 지정된 전통사찰을 철저하게 보존하겠다는 입법자의 의사가 분명하게 표명된 이상, 그 경내지 등의 소유권변동으로 인한 전통사찰의 훼손이 불가피한 것인지 여부와 이러한 보존 및 훼손에 관한 판단·결정이 헌법 등에 근거하여 정당한 권한을 행사할 수 있는 관할 국가기관에 의하여 이루어지는 것인지 여부 등이 가장 본질적인 문제이고, 전통사찰을 훼손할 수 있는 경내지 등에 대한 소유권변동을 시도한 주체가 사인(私人)인지 아니면 건설부장관과 같은 제3자적 국가기관인지 여부, 또는 그 형식이 양도(혹은 강제집행)인지 아니면 공용수용인지 여부는 본질적인 문제가 될 수 없다. 이 사건 법률조항의 경우, 전통사찰을 훼손하고자 시도하는 주체가 제3자적 국가기관이고 그 형식이 공용수용이라는 우연한 사정의 유무에 따라서 전통사찰을 훼손하는 것이 불가피한 것인지 여부를 관할 국가기관이 실효성 있게 판단·결정할 수 있는 기회를 실질적으로 배제하는 사안과 그렇지 아니한 사안을 구별하는 중요한 차별을 행하는 것이 되어 불합리하고, 헌법 제23조를 이유로 하여 헌법 제9조의 규정을 실질적으로 무력화시키는 결과를 초래하므로, 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 법률이다.

재판관 하경철, 재판관 송인준의 반대의견

전통사찰의 경내지의 소유권변동의 원인에 따라서 헌법 제9조 소정의 보호법익에 대한 ‘침해결과’가 달라지는 것은 아니다. 그러나, 공용수용은 ‘공공의 필요성’이 인정되는 경우에 한하여 헌법 제23조 등에 근거하여 개인의 재산권을 제한하는 것이므로, 양자의 ‘침해목적’은 분명히 다르고, 사적인 처분행위와 국가 권력을 토대로 하여 이루어지는 공용수용행위는 본질적으로 그 특성을 달리한다. 또한, 공공의 필요성이 인정되는 경우 개인의 재산권을 수용할 수 있도록 허용하고 있는 헌법적 이

념에 따라서 택지개발촉진법 등이 별도로 마련되어 있는 마당에, 굳이 입법자에게 전통사찰 경내지 등의 소유권이 변동되는 모든 경우에 대하여 중첩적으로 ‘관할 행정관청’의 의견이 반드시 반영되도록 하는 규정내용을 이 사건 법률조항에 삽입할 의무는 없다. 따라서, 민족문화유산의 ‘문화적 가치의 본질적인 내용’이 훼손되지 않는 이상, 건설교통부장관의 경우 공공필요에 의하여 과다한 경내지 등에 대하여 관계중앙행정기관의 장과 협의를 거치는 등 일련의 절차를 거쳐서 이를 택지개발예정지구에 포함시킬 수 있고, 이러한 조치는 합헌적이다. 그렇다면, 입법자가 이 사건 법률조항에서는 사인(私人)인 주지의 처분행위에 대해서만 규제를 하고, 별도의 법률을 통하여 적정한 규제를 하고 있는 제3자적 국가기관에 의한 공공수용행위에 대해서까지 이 사건 법률조항에서 실질적으로 동일한 규제를 하지 않았다고 하여 이를 평등의 원칙에 위배되거나 합리성이 결여되었다고 볼 수는 없다.

전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조(허가사항)① 전통사찰의 주지가 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 생략

2. 동산 또는 대통령이 정하는 부동산의 대여·양도 또는 담보의 제공

3.～4. 생략

②～④ 생략

⑤제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 제1항 제2호의 행위를 한 때에는 이를 무효로 한다.

헌법 제9조, 제11조, 제23조

전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존함으로써 민족문화의 향상에 이바지하게 함을 목적으로 한다.

전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.

1.“전통사찰”이라 함은 불상 등 불교신앙의 대상으로서의 형상을 봉안하고 승려가 수

행하며 신도를 교화하기 위하여 건립·축조된 건조물(경내지·동산 및 부동산을 포함한다. 이하 “사찰”이라 한다)로서 제3조의 규정에 의하여 등록된 것을 말한다.

2.“주지”라 함은 사찰의 대표자로서 사찰을 운영하고 그 재산을 관리하는 승려를 말한다.

3.“경내지”라 함은 불교의 의식, 승려의 수행 및 생활과 신도의 교화를 위하여 사찰에 속하는 토지로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

4.“동산”이라 함은 사찰내에 있는 불상·화상·석물·고문서·고서화·종류·경전 기타 사찰에 속하는 재산으로서 유서가 있거나 학예, 기예 또는 고고의 자료로 인정되는 것을 말한다.

5.“부동산”이라 함은 사찰에 속하는 대지·전답·임야 및 건조물을 말한다.

전통사찰보존법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제3조(전통사찰의 등록) ① 역사적 의의를 가진 사찰로서 대통령령이 정하는 사찰은 문화부에 등록하여야 한다.

② 제1항의 등록에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

택지개발촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제3조(예정지구의 지정) ① 건설부장관은 주택건설촉진법 제4조 제1항의 규정에 의한 택지수급계획이 정하는 바에 따라 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 예정지구로 지정할 수 있다.

②건설부장관이 제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정(지정한 예정지구를 변경하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하고, 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택건설촉진법 제4조의 규정에 의한 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 예정지구의 해제와 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 예정지구를 지정한 날로부터 5년내에 택지개발사업에 착수하지 아니한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 지정을 해제하여야 한다.

④ 건설부장관이 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 예정지구를 지정, 변경 또는 해제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다.

1.대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결 [공1999. 12. 1. (95), 2397]

대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결 [공2000. 12. 1. (119), 2238]

2. 헌재 2001. 6. 28. 선고 99헌마516 , 판례집 13-1, 1393

헌재 1999. 10. 21. 선고 97헌바26 , 판례집 11-2, 383

청 구 인　○○사

대표자 주지　김○민 (법명：○○)

대리인　1. 변호사　고중석

2. 법무법인 삼흥종합법률사무소

담당변호사　이해수

당해사건　부산고등법원 2000누4149 토지수용재결처분취소

구 전통사찰보존법 (1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 중 같은 조 제1항 제2호 소정의 ‘동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 양도’에 관련된 부분은 헌법에 합치하지 아니한다.

위 규정부분은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

1. 사건의 개요

가. 이 사건 처분의 경위

(1)청구인 사찰은 서기 675년(신라 문무왕 15년)에 원효대사가 창건한 사찰로서, 문화공보부장관의 지정에 따라서 1988. 7. 19. 전통사찰보존법(이하, ‘법’이라고 약칭한다.) 제3조 소정의 전통사찰로 등록되었다.

(2)건설부장관은 택지개발촉진법 제3조 제1항 및 제7조의 규정에 의하여 부산 부산진구 ○○동 산 15의 3 일원에 대하여 부산○○지구 택지개발사업을 시행하기 위한 택지개발예정지구를 지정하면서 1992. 9. 14. 그 사업시행자로 청구외 대한주택공사를 지정하였는데, 법 제2조 제3호 소정의 전통사찰 경내지인 청구인 소유의 부산 부산진구 □□동 623 전 268㎡ 등 수 필지의 경내지 및 그 부속 건물 등(이하, ‘이 사건 토지’라고 약칭한다)이 위 예정지구에 편입되었다.

(3)그 당시 택지개발촉진법 등에 의하면 건설부장관이 예정지구를 지정한 때에는 이를 고시하여야 하는데(같은 법 제3조 제4항), 필요적 고시사항은 ① 예정지구의 명칭, ② 위치, ③ 지정일자, ④ 면적뿐이었고(같은 법 시행령 제4조 제1항), 그 예정지구지정 이전에 토지소유자 등에게 사전통지를 하거나 그 의견을 청취하는 법률규정, 혹은 예정지구지정처분을 토지소유자에게 개별통지하는 법률규정 등이 존재하지 않았다. 한편, 건설부장관은 이 사건 토지에 관한 예정지구지정처분을 하는 과정에서 전통사찰의 보존업무를 관장하는 관계 장관에게 사전통지를 하지 아니하는 등 같은 법 제3조 제2항 소정의 관계

중앙행정기관의 장과 협의절차를 전혀 이행하지 아니하였고, 청구인 사찰이 그 예정지구지정에 관한 사전통지를 받았다거나, 혹은 그 지정처분에 관한 개별통지를 받았다는 자료는 없다.

(4)택지개발사업에 포함될 토지의 범위는 예정지구지정처분에 의하여 정해지고, 특정 토지를 택지개발사업의 대상에 포함시킨 것 자체가 잘못된 것이라는 이유로 공용수용절차를 다투기 위해서는 일반적으로 그 지정처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 하는데, 위 지정처분이 이루어진 사실을 알 수 없었던 청구인 사찰은 이 사건 토지에 관한 예정지구지정처분에 대하여 불복하는 절차를 밟지 아니하였다.

(5)청구외 중앙토지수용위원회(이하, ‘중토위’라고 약칭한다)는 1995. 5. 26. 사업시행자인 대한주택공사의 재결신청에 따라서, “이 사건 토지를 수용하면서 그 손실보상금을 정하고, 수용의 시기는 1995. 7. 7.로 한다”라는 취지의 수용재결(이하, ‘이 사건 처분’이라고 약칭한다)을 한 다음, 그 무렵 이 사건 처분을 청구인에게 통지하였다.

나. 환송전 부산고등법원 재판절차

(1)청구인은 1995. 7. 7. 이 사건 처분에 불복하면서 위 중토위에 대하여 이 사건 토지를 사업지구에서 배제하든지 아니면 사업지구경계를 변경하여 달라는 등의 내용으로 이의신청을 한 다음, 부산고등법원에 위 중토위 등을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가, 그 소송의 계속 중 청구취지를 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 것으로 변경하였다.

(2)부산고등법원은 1998. 12. 4. “전통사찰의 경내지인 이 사건 토지에 대한 수용에 관련하여 법 제6조 소정의 문화체육부장관의 허가를 받지 아니하는 경우 그 수용행위를 무효라고 보아야 하는데, 건설부장관은 이 사건 토지 일대의 지역을 택지개발예정지구로 지정함에 있어 관계중앙행정기관인 문화체육부장관과의 협의절차를 전혀 거치지 아니하였고, 위 중토위도 이 사건 토지의 수용에 관하여 문화체육부장관의 허가 내지는 동의를 받지 아니한 상태에서 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 토지에 대한 수용행위는 당연무효에 해당한다”라고 판시하였다(95구7963).

다. 대법원 및 환송후 부산고등법원의 재판절차

(1) 대법원의 재판절차

위 중토위가 원심판결에 불복, 상고하였는데, 대법원은 2000. 10. 13. 다음과 같은 이유로 원심 판결을 파기, 환송하였다(99두653 판결).

(가)공용수용으로 인한 전통사찰 경내지 등의 소유권 변동은 법 제6조 소정의 문화체육부장관의 허가대상이 아니다.

(나)택지개발촉진법에 근거한 택지개발예정지구의 지정, 택지개발계획의 승인, 이에 기한 수용재결 등은 각각 독립한 행정처분이고, 이미 불가쟁력이 생긴 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것이 아니다. 건설부장관이 택지개발예정지구를 지정함에 있어 같은 법 제3조에서 규정한 관계중앙행정기관의 장과 협의를 거치지 아니하였다고 하더라도 이는 위 예정지구 지정처분을 취소할 수 있는 원인이 되는 하자 정도에 불과하고, 위 지정처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.

(2) 환송 후 부산고등법원의 재판절차

(가)청구인은 환송 후 부산고등법원의 재판절차에서 전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호, 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다.

(나)부산고등법원은 2001. 8. 3. “관련 법률규정이 위헌이라고 하더라도, 새로운 입법행위가 없는 이상 공용수용에 관계 장관의 허가를 요한다거나 그러한 허가가 없는 공공수용이 무효가 되는 것은 아니기 때문에, 청구인의 신청은 ‘재판의 전제성’ 요건을 갖추지 못하여 부적법하다”라는 이유로 위헌법률심판제청신청을 각하하면서(2001아1), 위 대법원 판결과 같은 이유로 청구인에게 패소판결을 하였다(2000누4149).

(다) 위 각하결정을 2001. 8. 18. 송달받은 청구인은 2001. 8. 23. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 심판의 대상 및 관련 법률조항

가. 이 사건 심판대상

이 사건 심판대상은 이 사건 처분 당시 시행되던 법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것) 제6조 제5항 중 같은 조 제1항 제2호 소정의 ‘동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 양도’에 관련된 부분이 헌법에 위반되는지 여부로서, 그 구체적인 내용은 다음과 같다(청구인은 법 제6조 제5항, 제1항 제2호에 대하여 이 사건 위헌소원심판청구를 하였으나, 그 규정 중 재판의 전제가 되는 것은 위에서 적시한 부분에 한정되므로, 이 부분만을 이 사건 심판대상으로 한다.).

법 제6조(허가사항)①전통사찰의 주지가 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육부장관의 허가

를 받아야 한다.

2.동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 대여, 양도 또는 담보의 제공

⑤제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 제1항 제2호의 행위를 한 때에는 이를 무효로 한다.

나. 관련 법률조항

(1)이 사건 처분 당시 법(1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것)제1조(목적)이 법은 민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존함으로써 민족문화의 향상에 이바지하게 함을 목적으로 한다.

제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.

1.“전통사찰”이라 함은 불상 등 불교신앙의 대상으로서의 형상을 봉안하고 승려가 수행하며 신도를 교화하기 위하여 건립, 축조된 건조물(경내지, 동산 및 부동산을 포함한다. 이하 “사찰”이라 한다)로서 제3조의 규정에 의하여 등록된 것을 말한다.

3.“경내지”라 함은 불교의 의식, 승려의 수행 및 생활과 신도의 교화를 위하여 사찰에 속하는 토지로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

제3조(전통사찰의 등록)①역사적 의의를 가진 사찰로서 대통령령이 정하는 사찰은 문화체육부에 등록하여야 한다.

②제1항의 등록에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2)이 사건 처분 당시 택지개발촉진법 (1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것)

제3조(예정지구의 지정)①건설부장관은 주택건설촉진법 제4조 제1항의 규정에 의한 택지수급계획이 정하는 바에 따라 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 예정지구로 지정할 수 있다.

②건설부장관이 제1항의 규정에 의하여 예정지구를 지정(지정한 예정지구를 변경하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하고, 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택건설촉진법 제4조의 규정에 의한 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 예정지구의 해제와 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.

③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 예정지구를 지정한 날로부터 5년내에 택지개발사업에 착수하지 아니한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 지정을 해제하여야 한다.

④건설부장관이 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 예정지구를 지정, 변경 또는 해제한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다.

3. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

우리 헌법 제9조의 규정과 법의 입법취지 등에 비추어 볼 때, 주지가 전통사찰의 경내지를 처분하는 소유권변동과 공용수용으로 인한 소유권변동의 경우 모두 민족문화유산인 전통사찰이 훼손될 수 있다는 점에서 본질적으로 아무런 차이가 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 전통사찰의 경내지에 대한 주지의 처분행위와 공용수용을 합리적 이유 없이 차별한 것이고, 또한 위 경내지에 대한 공용수용에 관하여 아무런 규제를 하지 아니함으로써 비례의 원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한 것이다.

나. 문화관광부장관의 의견

청구인의 청구내용과 유사한 논거를 제시하면서 위헌의견을 제시하였다.

다. 중토위 및 대한주택공사의 의견

국가기관의 전통사찰 경내지 등에 대한 공용수용은 헌법 제23조에 근거한 것으로서, 이를 전통사찰 주지의 경내지 등에 대한 처분행위와 다르게 취급한 것이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 청구인에게 정당한 보상이 지급되는 이상 비례의 원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한 것으로 볼 수도 없다.

4. 판　단

가.법의 입법목적, 전통사찰의 지정 및 그 헌법적 보호법익 등

(1) 입법목적

법이 제정되기 이전에는 ‘모든’ 불교단체를 관할청에 등록하도록 하고, 관할청이 모든 불교단체의 전반적인 재산관리 등을 감독하는 방법으로 일반적인 사회문화향상에 기여하는 것을 입법목적으로 하는 불교재산관리법이 시행되고 있었다(같은 법 제1조, 제2조, 제6조). 그런데, 우리 입법자는 1987. 11. 28. 법률 제3974호로 위 불교재산관리법을 폐지하면서(법 부칙 제2조), ‘민족문화의 유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존함으로써 민족문화의 향상에 이바지하게 하는 것’을 입법목적으로 하여 법을 제정한 것이다(제1조).

(2) 전통사찰의 지정과 그 헌법적 보호법익

우리 입법자는 위와 같은 입법목적을 가지고 법을 제정하면서, 불상 등 불교신앙의 대상으로서의 형상을 봉안하고 승려가 수행하며 신도를 교화하기

위하여 건립, 축조된 건조물(경내지, 동산 및 부동산을 포함한다) 중 역사적 의의를 가진 사찰로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 사찰을 선별하여 ‘전통사찰’로 지정한 다음, 이를 관할 행정관청에 등록하도록 하였고(제2조, 제3조), 법 시행 이전에 불교재산관리법에 의하여 이미 등록된 사찰이라도 이러한 민족문화유산으로서의 가치를 지니지 않는 사찰은 등록대상에서 제외시켰다(부칙 제3조).

한편, 법 제정이후 최초로 마련된 법 시행령 제4조에는 문화공보부장관이 승려와 학계, 문화·예술계 등에 종사하는 사찰 관계 전문가의 의견을 들은 다음, 역사적으로 보아 시대적 특색을 현저하게 지니고 있다고 인정되는 사찰 등과 같이 문화적 가치로 보아 전통사찰로 등록함이 타당하다고 인정되는 사찰을 등록대상으로 지정하도록 하면서, 문화공보부장관이 위와 같이 등록대상 사찰을 지정한 경우 당해 사찰의 주지에게 그 사실을 통보하고, 전통사찰로 지정된 사찰의 주지는 사찰등록의무를 부담하도록 규정되어 있었다. 청구인 사찰은 위와 같은 문화공보부장관의 지정에 따라서 1988. 7. 19. 전통사찰로 등록되었는데, 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하는 관할 행정관청이 일정한 절차를 거쳐서 역사적 의의와 문화적 가치를 가진 사찰을 선별하여 이를 전통사찰로 지정하고, 지정된 전통사찰만이 등록대상이 되도록 규율하는 법률체계의 기본구조는 현재까지 그대로 유지되고 있다(현행 법 제3조 등 참조).

그렇다면, 법은 ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’라고 규정한 우리 헌법 제9조에 근거하여 제정된 것으로서, 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하던 관할 행정관청이 어떤 사찰을 전통사찰로 지정하는 행위는 해당 사찰을 국가의 ‘보존공물(保存公物)’로 지정하는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 또한, 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손등에 관한 가치보상(價値補償)이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 없다.

(3) 전통사찰의 보존에 관한 전반적인 규율체계

제정당시 법에는 일단 전통사찰로 지정·등록되면 그 주지는 관할 행정관청에 대하여 그 취임을 신고해야 하고(제4조), 선량한 관리자로서 전통사찰을 보존·관리하여야 하며(제5조), 그 재산목록을 작성·비치해야 하고(제7조),

전통사찰의 경내지 등을 대여, 양도 또는 담보를 제공하는 경우 관할 행정관청의 허가를 받아야 할 뿐만 아니라(제6조), 관할 행정관청의 허가를 받지 아니하고 경내지 등을 임의로 처분하는 경우 형사처벌까지 부담하고(법 제15조), 한편 전통사찰의 등록 이후에 발생한 사법상(私法上) 금전채권으로는 그 경내지 등에 대하여 압류할 수 없으며(제10조), 전통사찰의 주지가 분규 등으로 인하여 그 입법목적을 달성할 수 없는 경우 관할 행정관청이 당해 사찰의 재산관리인을 임명할 수 있고(제12조), 국가 또는 지방자치단체가 전통사찰의 보존·관리를 위하여 필요한 경비의 일부를 보조할 수 있는 등(제14조), 일반 사찰의 경우와 대비하여 볼 때 문화재에 관한 사무를 관장하는 관할 행정관청 등이 전통사찰에 대하여 차별적이고도 광범위한 보호 및 규제를 할 수 있도록 규정되어 있었는데, 이러한 전반적인 규율체계의 기본구조도 현재까지 그대로 유지되고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 규정내용

이 사건 법률조항은 ‘전통사찰의 주지가 그 경내지 등을 양도하고자 할 경우 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하는 관할 행정관청의 허가를 받아야 하고, 위와 같은 허가를 받지 아니하고 한 경내지 등의 양도는 무효이다’라는 취지로 규정되어 있다. 이 사건 법률조항에 관련하여 대법원은 ‘법 소정의 경내지 등의 소유권이 강제경매절차를 통하여 이전된 경우에도 관할 행정관청의 허가를 받지 아니하면 그 소유권변동은 무효이다’라고 판시한 적이 있고(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결 [공1999. 12. 1. (95), 2397]), 이 사건 처분에 관한 사건에서는 ‘공용수용으로 인한 경내지 등의 소유권 변동은 관할 행정관청의 허가대상이 아니다’라고 판시하였는데(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결 [공2000. 12. 1. (119), 2238]), 이러한 대법원 판례는 이 사건 법률조항의 본래적 의미를 분명하게 밝힌 것이라고 볼 수 있다.

한편, 법의 입법목적과 토지에 정착된 전통사찰과 같은 민족문화유산의 성질 등에 비추어 볼 때, 전통사찰의 경내지 등에 대한 모든 소유권변동은 그 변동원인의 종류나 유형에 관계없이 전통사찰을 훼손할 가능성이 있다. 따라서, 이 사건 법률조항은 ‘민족문화유산의 보존’이라는 헌법적 보호법익이 침해될 수 있는 유형 중 하나인 ‘공용수용’으로 인한 전통사찰 경내지의 소유권변동에 관해서는 아무런 규정을 하지 않고 있는 것이다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 재산권 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 소유권 등이 과도하게 침해되었기 때문에 이 사건 법률조항이 헌법 제23조에 위반되는 것이라고 주장한다.

그러나, 이 사건에서 건설부장관이 이 사건 토지를 택지개발예정지구에 편입시킴으로써 청구인의 소유권 등을 제한한 행위에 대한 근거법률은 택지개발촉진법이고, 이 사건 법률조항을 비롯한 전통사찰보존법의 경우 헌법 제9조 소정의 ‘민족문화유산의 보존’에 관련된 내용만을 규율하고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 후술하는 평등원칙을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고, 청구인의 재산권을 침해한다고 할 수는 없다.

(2) 평등원칙 위반 여부

(가) 기본원칙

평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 선고 99헌마516 판례집 13-1, 1393, 1406).

(나) 심사요건

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.

(다) 차별취급의 존재

법의 입법목적과 토지에 정착된 전통사찰의 성질 등에 비추어 볼 때, 전통사찰의 경내지 등에 대한 소유권변동이 전통사찰을 훼손할 수 있는 이상, 구체적인 소유권변동원인의 차이로 인하여 전통사찰의 존속을 보장하고자 하는 헌법적 보호법익에 대한 ‘침해결과’가 달라지지는 않는다.

그런데, 국가가 민족문화유산으로 지정한 전통사찰의 보존에 직접적인 영

향을 미칠 수 있는 소유권변동은 크게 ① 전통사찰의 대표자인 주지가 임의로 그 경내지 등을 제3자에게 처분하는 경우와 같이 전통사찰의 소유자가 자의(自意)로 그 소유권변동을 시도하는 유형(이하, 제1유형이라 한다)과 ② 전통사찰 소유자의 의사와 관계없이 제3자가 그 소유권변동을 시도하는 유형으로 구분할 수 있고, ②의 경우는 다시 ㉮ 전통사찰의 소유자에 대한 채권자가 강제집행절차 등을 통하여 그 소유권을 변동시키는 경우와 같이 사인(私人)인 제3자가 그 소유권변동을 시도하는 유형(이하, 제2유형이라 한다)과, ㉯ 건설부장관이 수용절차를 통하여 그 소유권을 변동시키는 경우와 같이 전통사찰의 보존에 관한 사무를 관장하지 아니하는 ‘제3자적 국가기관’ 등이 그 소유권변동을 시도하는 유형(이하, 제3유형이라 한다)으로 세분할 수 있다.

이 사건 법률조항에 의하면, 제1, 2유형에 대하여는 이를 용인하는 보존공물주체인 국가의 의사표시(관할 행정관청의 허가 등)를 소유권변동의 효력요건으로 하면서, 제3유형에 대하여는 이러한 국가의 의사표시를 그 효력요건으로 하지 않고 있으므로, 일단 제1, 2유형과 제3유형 사이에 차별취급이 존재한다고 할 수 있다.

다만, 민족문화유산의 보존 등에 관련하여 보존공물주체인 국가의 의사를 결정할 수 있는 권한이 있는 국가기관(예를 들어, 국회 또는 관할 행정관청, 이하 ‘관할 국가기관’이라고 통칭한다)의 경우, 전통사찰 등과 같은 민족문화유산을 국가의 보존공물로 지정하거나 이에 대한 변경·폐지를 할 수 있는 권한 등을 합헌적으로 행사할 수 있다는 점을 주의할 필요가 있다. 만일 관할 국가기관이 직접 수용절차 등을 통하여 전통사찰 경내지 등의 소유권을 변동시키는 경우, 이는 전통사찰의 지정·변경·폐지 등 같은 보존공물의 성립요건 등에 관련된 것이기 때문에, 관할 국가기관으로부터 이미 민족문화유산으로 지정된 전통사찰에 대한 보존방법 등에 관련된 제1, 2, 3유형과는 완전히 차원을 달리 하는 것이다.

(라) 차별취급에 대한 합리적 이유

1)공공의 필요에 의한 재산권의 수용은 국가가 헌법 제23조에 근거하여 국민의 재산권을 제한하는 것이기 때문에, 건설부장관이 공용수용절차를 통하여 이 사건 토지의 소유권을 변동하고자 시도하는 경우와 같은 제3유형을 제1, 2유형과 달리 취급하는 것에 합리적인 이유가 있다고 볼 여지도 있다.

2)그렇지만, 이 사건 법률조항에 관련된 차별취급의 합리성 여부는 헌법의 관련규정과 법의 입법목적 등에 비추어 판단해야 하는 것이므로, 민족문화유

산인 전통사찰의 보존에 관련하여 국가의 의사를 결정할 권한이 없는 제3자적 국가기관이 전통사찰의 보존을 훼손하게 되는 제3유형과 사인(私人)이 이를 훼손하게 되는 제1, 2유형을 차별하는 것이 과연 합리적인지 여부에 대하여는 신중하게 검토할 필요가 있다.

가) 제2유형과 제3유형에 대한 비교·검토

제2유형과 제3유형은 전통사찰을 직접 관리하는 소유자의 의사와 관계없이 제3자에 의하여 위 전통사찰이 훼손될 수 있는 경내지 등의 소유권변동이 발생될 수 있다는 점에서 본질적으로 아무런 차이가 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 제2유형에 대하여는 이를 용인하는 공물주체인 국가의 의사표시를 효력요건으로 하면서, 제3유형에 대하여는 이를 효력요건으로 하지 않고 있다.

그런데, 사인(私人)인 제3자가 제기한 강제집행 등에 관련된 제2유형의 경우, 법에서 규정한 범위 내에서 당해 전통사찰의 보존에 관한 권한과 책임이 있는 소유자에게 상당한 귀책사유가 있다고 볼 여지가 있음에도 불구하고, 관할 행정관청은 공물관리권(公物管理權)을 행사하는 차원에서 구체적인 소유권변동의 당부를 최종적으로 판단할 수 있고, 만일 이러한 소유권변동이 위 전통사찰의 지정목적에 부합하지 않는 경우에는 이를 허가하지 않음으로써 실효성 있게 전통사찰을 보존할 수 있다.

그렇지만, 제3유형에서는 이 사건과 같이 위 전통사찰의 소유자 및 관할 국가기관이 전통사찰 경내지 등을 수용하고자 하는 사업시행자의 행위를 실질적으로 알 수 조차 없었던 상황에서도 그 소유자 및 관할 국가기관이 모두 그 소유권변동의 효력에 대하여 다툴 수 없는 경우가 발생할 수 있기 때문에, ‘민족문화유산의 존속’이라는 헌법적 보호법익에 대한 침해를 실효성 있게 예방하거나 방지할 수 있는 법적 안전장치가 결여되어 있다고 볼 수 있다. 일반적으로 국가기관이 공용수용절차를 통하여 국민의 소유권 등을 제한하는 것은 헌법 제23조에 근거한 것으로서 원칙적으로 허용되는 것이다. 그렇지만, 헌법 제9조의 규정취지에 비추어 보면, 전통사찰 소유자의 의사 등과 관계없이 그 보존을 훼손하고자 하는 주체가 건설부장관과 같은 제3자적 국가기관이고 그 형식이 택지개발촉진법에 따른 수용절차라는 점은 지극히 우연한 사정에 불과하다. 그럼에도 불구하고, 제2유형과 달리 제3유형에서는 관할 국가기관 등이 전통사찰을 실효성 있게 보존할 수 있는 방법을 실질적으로 봉쇄하고 있는 바, 이는 우연한 사정에 따라 본질적으로 동일한 결과를 가져오는 두 가지

유형을 차별하는 것으로서 도저히 합리적이라고 볼 수 없고, 헌법 제23조를 이유로 하여 헌법 제9조의 규정을 실질적으로 무력화시키는 결과를 초래한다.

나) 제1유형과 제3유형에 대한 비교·검토

한편, 이 사건 청구인은 위 전통사찰의 소유자임에도 불구하고 이 사건 법률조항의 규제 등으로 인하여 그 경내지 등을 임의로 대여, 양도, 또는 담보제공을 할 수 없고, 만일 관할 행정관청의 허가를 받지 아니하고 임의처분을 하는 경우 형사처벌까지 받아야 하는데(법 제15조), 이러한 소유권행사에 관한 광범위하고 엄격한 규제는 헌법 제9조의 명령 등에 의거하여 민족문화유산인 전통사찰을 철저하게 보존하겠다는 우리 입법자의 강력한 의지의 표명으로 해석할 수 있다. 이러한 입법목적과 전반적인 규율체계 등에 비추어 볼 때, 당해 전통사찰에 대한 직접적 이해관계자로서 법에서 규정한 범위 내에서 보존·관리책임 등을 부담하고 있는 소유자가 자의(自意)로 경내지 등을 처분하는 제1유형과 그 보존에 아무런 이해관계가 없는 제3자적 국가기관이 그 소유권변동을 시도하는 제3유형을 차별하면서, 제3유형에 관하여 위 전통사찰을 실효성 있게 보존할 수 있는 법적 안전장치를 제1유형보다 현저하게 완화시키는 것 역시 아무런 합리성을 가지지 못한다.

다)더욱 중요한 것은 민족문화유산을 보존하는 것이 국가의 단순한 은혜적 시혜가 아니라 헌법상 의무이므로, 일단 관할 국가기관에 의하여 민족문화유산으로 지정된 전통사찰의 경우, 사정이 허락하는 한 이를 최대한 빠짐없이 지속적으로 보존하는 것이 헌법 제9조 등의 규정취지에 부합한다는 것이다(헌재 2001. 6. 28. 선고 99헌마516 , 판례집 13-1, 1393, 1409면 참조). 그렇다면, 헌법상 명령에 근거하여 위와 같이 엄격한 보존방법이 규정된 법을 제정함으로써 이미 민족문화유산으로 지정된 전통사찰을 철저하게 보존하겠다는 입법자의 의사가 분명하게 표명된 이상, 그 경내지 등의 소유권변동으로 인한 전통사찰의 훼손이 불가피한 것인지 여부와 이러한 보존 및 훼손에 관한 판단·결정이 헌법 등에 근거하여 정당한 권한을 행사할 수 있는 관할 국가기관에 의하여 이루어지는 것인지 여부 등이 가장 본질적인 문제가 되는 것이고, ① 전통사찰을 훼손할 수 있는 경내지 등에 대한 소유권변동을 시도한 주체가 사인(私人)인지 아니면 건설부장관과 같은 제3자적 국가기관인지 여부, ② 또는 그 형식이 양도(혹은 강제집행)인지 아니면 공용수용인지 여부는 본질적인 문제가 될 수 없다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌성에 대한 판단

우리 헌법 제9조의 규정내용과 법의 입법목적 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 전통사찰을 훼손하고자 시도하는 주체가 제3자적 국가기관이고, 그 형식이 공용수용이라는 점은 지극히 우연한 사정에 불과하다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 그 경내지 등의 소유권변동에 관하여 이러한 우연한 사정이 있는지 여부에 따라서, 국가가 이미 민족문화유산으로 지정한 전통사찰을 훼손하는 것이 불가피한 것인지 여부를 관할 국가기관이 실효성 있게 판단·결정할 수 있는 기회를 실질적으로 배제하는 사안과 그렇지 아니한 사안을 구별하는 중요한 차별을 행하는 것이 되어 불합리하다. 결국, 전통사찰 경내지 등에 관한 소유권변동의 원인이 제3자적 국가기관에 의한 공용수용인지 여부를 기준으로 하여 이를 용인하는 관할 국가기관의 의사표시를 소유권변동의 효력요건으로 할 것인지 여부를 결정하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 법률이다.

라. 헌법불합치결정

법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법전에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 , 판례집 11-2, 383, 417).

이 사건의 경우 헌법재판소가 위헌결정 또는 단순한 헌법불합치결정만을 선고할 경우 이 사건 법률조항은 헌법재판소가 결정을 선고한 때부터 더 이상 적용할 수 없게 된다. 이 경우 제한된 범위 내에서 민족문화유산인 전통사찰을 보존하고 있는 근거규정이 효력을 잃게 됨으로써 상당한 법적 공백이 생기게 된다. 그러므로 이 사건 법률조항의 요건에 따라서 전통사찰을 실효성 있게 보존할 수 있는 제1, 2유형에 대해서는 이 사건 법률조항을 잠정적으로 적용할 수 있게 하여야 한다.

따라서 입법자는 이 결정에 따라 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항을 헌법에 합치하는 내용으로 개정하여, 이 사건과 같이 제3자적 국가기관이 그 소유자의 의사와 관계없이 공용수용 등의 형식으로 그 경내지 등의 소유권을 변동시키려고 시도하는 제3유형에 관하여도 이를 용인하는 관할 국가기관의 의사표시를 그 소유권변동의 효력요건으로 함으로써 해당 전통사찰의 보존을 실질적으로 보장할 수 있는 내용의 입법을 하여야 하고, 그 개정시까지 이 사건 법률조항의 효력은 잠정적으로 존속한다.

다만, 이 사건의 경우 입법자는 이 사건 처분에 관한 소송사건이 법원에 계속 중이던 1997. 4. 10. 법률 제5320호로 법 제9조를 개정하였는데, 그 제1항에는 ‘전통사찰의 경내지에 대하여 다른 법률에 의한 수용·사용 또는 제한의 처분을 하고자 하는 자는 사전에 문화체육부장관의 동의를 얻어야 한다’, 그 제2항에는 ‘문화체육부장관은 제1항의 규정에 의한 동의를 하고자 할 때에는 전통사찰의 소속대표단체의 대표자와 협의하여야 한다’라고 규정되어 있다. 그렇다면, 입법자는 이 사건 처분 등에 관련하여 ① 우리 재판소의 헌법불합치결정의 취지에 따라서 이 사건 법률조항 자체를 개정할 수도 있고, ② 만일 입법자가 1997. 4. 10. 개정된 법 제9조 제1항, 제2항을 이 사건 처분 등에 대하여 적용될 수 있도록 하는 취지의 경과규정을 신설함으로써 이 결정에 따른 입법이 이루어지는 것으로 판단한다면, 이러한 경과규정을 신설하는 법률개정방식을 선택할 수도 있을 것이다.

5. 결　론

이 사건 법률조항은 헌법에 합치하지 아니하지만 새로운 입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하도록 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여는 재판관 하경철, 재판관 송인준의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 하경철, 재판관 송인준의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

가.다수의견이 지적하다시피, 국가는 민족문화유산을 보존하여야 할 포괄적인 의무를 부담하고 있다. 따라서 위와 같은 국가의 의무를 이행함에 있어 이미 ‘관할 국가기관’이 민족문화유산으로 지정한 전통사찰의 경우, 사정이 허락하는 한 최대한 빠짐없이 지속적으로 보존하는 것이 바람직하다. 그러나, 구체적으로 전통사찰을 어떠한 내용으로 보존할 것인가는 입법자가 민족문화유산의 보존문제, 재정문제, 국토의 종합적 개발과제 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정해야 하는 입법정책적인 문제로서 그 입법형성권의 범위는 비교적 광범위하다고 보아야 한다.

나.이 사건 법률조항은 ‘전통사찰의 주지가 그 경내지 등을 양도하고자 할 경우 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하는 관할 행정관청의 허가를 받아야 하고, 이러한 허가를 받지 아니하고 한 양도는 무효이다.’라고 규정하고 있다. 이는 민족문화유산으로서 역사적 의의를 가진 전통사찰을 보존하기 위하여

사찰운영의 책임자인 주지가 함부로 그 경내지 등을 처분하지 못하도록 국가가 통제하는 취지의 규정일 뿐이다. 따라서 ‘민족문화유산의 보존’이라는 헌법적 보호법익이 침해될 수 있는 유형 중 하나인 ‘공용수용’으로 인한 전통사찰 경내지 등의 소유권변동은 별개의 법령체계에 의하여 규율되는 것이고, 이 사건 법률조항에는 이에 관하여 규정내용이 존재하지 않는다고 보아야 한다.

다.다수의견에서 적절하게 지적하고 있는 법의 입법목적과 토지에 정착된 전통사찰의 성질 등에 비추어 볼 때, ‘공용수용’으로 인한 전통사찰 경내지의 소유권변동에 대하여도 필요적으로 관할 행정관청의 의견을 반영하도록 하는 내용의 입법이 바람직하다고 볼 여지는 있다. 그러나, 우리 헌법은 국가에 대하여 전통문화의 계승·발전에 노력하여야 하는 의무를 부과함과 동시에(제9조), 국민 모두의 생활기반이 되는 비좁은 국토의 효율적이고 균형있는 이용·발전 등을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 필요한 제한을 부과할 수 있는 권한도 함께 부여하고 있다(제122조). 또한, 공공의 필요성이 인정되는 경우 국가기관이 헌법 제23조에 근거하여 정당한 보상을 전제로 개인의 재산권을 강제로 수용할 수 있는 길도 열려 있다. 위와 같은 헌법규정들은 모두 헌법제정권자인 우리 국민들이 선택한 헌법적 가치 내지 헌법적 이념을 구체화한 것이므로, 우리 재판소가 이 사건 법률조항의 위헌성 여부를 검토함에 있어서는 이러한 헌법의 전체적인 체계를 종합적으로 살펴보아야 한다.

라.다수의견과 같이 토지에 정착된 전통사찰의 양태 등에 비추어 볼 때, 그 경내지의 소유권변동의 원인이 사인(私人)의 처분행위에 의한 것인지 아니면 공용수용행위에 따른 것인지 여부에 따라서 헌법 제9조 소정의 보호법익에 대한 ‘침해결과’가 달라지는 것은 아니다. 그러나, 공용수용은 ‘공공의 필요성’이 인정되는 경우에 한하여 헌법 제23조 등에 근거하여 개인의 재산권을 제한하는 것이므로, 양자의 ‘침해목적’은 분명히 다르다. 또한, 거래 당사자간의 자유로운 약정에 따라서 이루어지는 전통사찰 경내지 등에 대한 사적인 처분행위와 국가 권력을 토대로 하여 강제적으로 이루어지는 공용수용행위는 본질적으로 그 특성을 달리한다. 전자의 경우는 개별성, 임의성, 자율성 등을 특성으로 하고 있지만, 후자의 경우 이와는 전혀 다른 대립개념이라 할 수 있는 공익성, 강제성, 권력성 등을 그 특성으로 하여 행하여진다. 따라서, 경내지 등에 대한 사인(私人)의 처분행위나 공용수용행위 모두 전통사찰을 훼손하는 같은 성질의 행위이므로 양자를 구별한 이 사건 법률조항이 자의적인 것으로서 위헌이라는 다수의견은 현상적 결과만을 중시하는 오류를 범하고

있다. 전통사찰 경내지 등에 대한 사인(私人)의 임의적인 처분행위와 공용수용행위의 본질적 차이는 외부에 나타난 현상에서 찾을 수 있는 것이 아니라 두 가지 법률관계가 내포하고 있는 기본적 특성에서 찾아야 하기 때문이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항이 전통사찰 경내지 등에 대한 주지의 처분행위만을 규제하고 공용수용으로 인한 소유권변동에 대하여는 아무런 규제를 하지 아니하였다는 이유만으로 이를 불합리하다고 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 입법내용은 양자의 본질적 차이점 등에 근거한 것으로서 상당한 합리성을 구비하고 있다.

마.보다 구체적으로 살피면, 국가의 공용수용에 대하여는 헌법 제23조 등에 근거하여 ‘공익사업에 필요한 토지의 수용 등에 관한 사항을 규정하여 공공복리의 증진과 사유재산권과의 조절을 도모함으로써 국토의 합리적인 이용, 개발과 산업의 발전에 기여하는 것’을 입법목적으로 하는 토지수용법이 별도로 제정·시행되고 있다. 또한 이 사건 처분과 직접 관련된 택지개발에 대하여는, ‘도시지역의 시급한 택지난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 정함으로써 국민주거생활의 안정과 복리향상에 기여하는 것’을 입법목적으로 하는 특별법인 택지개발촉진법이 구체적으로 마련되어 있다(같은 법 제1조). 그렇다면, 국민주거생활의 안정 등과 같은 명백한 공공의 필요성이 인정되는 경우 국가기관으로 하여금 개인의 재산권을 수용할 수 있도록 허용하고 있는 헌법적 이념에 따라서 구체적 근거법령 등이 체계적으로 마련되어 있는 마당에, 굳이 입법자에게 전통사찰 경내지 등의 소유권이 변동되는 모든 경우에 대하여 중첩적으로 또는 절차적 요건을 강화하여 ‘관할 행정관청’의 허가를 받는 등의 방법으로 그 의견이 반드시 반영되도록 하는 규정내용을 이 사건 법률조항에 삽입할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 택지개발촉진법에서 규정된 택지개발예정지구의 지정이나 이에 기초한 수용재결 등은 헌법 제9조와는 직접적 관련이 없다. 이는 헌법 제23조 등과 같은 별도의 헌법규정에 근거하여 정립된 독자적인 제도이기 때문이다. 따라서, 전통사찰에 보존되어 있는 불상, 불교의 의식(儀式)이나 승려의 수행(修行)이 실제로 이루어지는 영역 등과 같이 민족문화유산으로서 반드시 보존하고 계승·발전시켜야 하는 ‘문화적 가치의 본질적인 내용’이 훼손되지 않는 이상, 건설교통부장관은 공공필요에 의하여 전통사찰이 보유한 필요 이상의 과다한 경내지 등에 대하여 관계중앙행정기관의 장과 협의를 거치고 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들은 후 주택건설촉진법 제

4조의 규정에 의한 주택정책심의위원회에서 심의한 다음 이를 택지개발예정지구에 포함시킬 수 있고(택지개발촉진법 제3조 제2항, 제1항 참조), 이러한 공용수용행위는 합헌적인 것이다. 다시 말하면, 이 사건 처분과 관련하여 입법자는 택지개발촉진법에 위와 같은 절차규정 등을 마련함으로써 헌법 제9조 소정의 ‘민족문화유산의 보존’에 관한 입법의무와 조화를 이루는 접점을 찾고 있다고 보아야 한다. 위와 같이 헌법의 전반적 체계를 종합적으로 고려한 해석만이 서로 대립·충돌할 수 있는 다양한 헌법적 가치요구를 균형 있게 조화시킬 수 있는 방법이 된다.

바.결론적으로 국가기관에 의한 공용수용행위와 사인(私人)인 주지의 처분행위의 경우 그 본질적인 속성을 달리하고 각기 별개의 법체계가 정립되어 시행되고 있으므로, 다수의견과 같이 양자를 동질의 비교군(比較群)으로 파악하고 그 평등원칙의 위배 여부를 논단하는 것 자체가 그릇된 인식에서 출발한 오류라고 볼 수 있다. 제도적인 측면에서 살펴보더라도, 헌법 및 정부조직법 등 관련 법률에 의하면 국가의 문화재에 관한 사무를 관장하는 문화관광부장관과 국토종합개발계획의 수립 및 주택의 건설업무 등을 관장하는 건설교통부장관은 각자의 고유업무에 관하여 독자적인 권한을 행사할 수 있다. 양자의 관계는 수직적 관계가 아닌 수평적 관계이다. 따라서, 설혹 입법자가 전통사찰을 철저하게 보존하겠다는 입법목적을 가지고 사인(私人)의 행위로 인한 전통사찰의 훼손뿐만 아니라 국가기관의 공용수용으로 인한 전통사찰의 훼손까지 모두 규제하는 법률을 제정하고자 하는 경우에도 이를 반드시 동일한 형식이나 방식으로 규제할 필요는 없다. 실제로 우리 입법자가 1997. 4. 10. 법률 제5320호로 전통사찰 경내지 등에 대한 수용에 관련하여 필수적으로 관할 행정관청의 의사를 반영하도록 법을 개정하면서도, 이 사건 처분에 관련된 법률조항을 직접 개정하는 방식을 취하지 아니하고(현행법 제6조 참조), 다른 법률조항을 보완하는 방식을 취하여 관할 행정관청의 ‘허가’가 아닌 ‘동의’를 요하도록 개선한 것(현행법 제9조 참조)은 이러한 제도적 차이점을 고려한 것으로 보인다. 그렇다면, 입법자가 위와 같은 헌법 및 법률의 규정취지 등을 감안하여, 이 사건 법률조항에서는 사인(私人)인 주지의 처분행위에 대해서만 규제를 하고, 이와는 별도의 법률을 제정하여 일련의 수용절차를 통하여 적정한 규제를 하고 있는 건설교통부장관과 같은 제3자적 국가기관에 의한 공공수용행위에 대해서까지 이 사건 법률조항에서 실질적으로 동일한 규제를 하지 않았다고 하여 이를 평등의 원칙에 위배되거나 합리성이 결여되었다고 볼

수는 없다.

사.이상과 같은 이유들을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항의 경우 상당한 합리성을 갖추고 있다고 할 것이고, 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 것이라고 할 수는 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현(주심) 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회