금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 “대통령령으로 정하는 이율에 의한다.”고 규정한 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제75조에서 금지되는 포괄위임에 해당되는 여부(적극)

이 사건 법률조항은 “대통령령으로 정하는 이율”에 의한다고 규정하고 있을 뿐, 그 이율의 상한이나 하한에 대한 아무런 기준이 제시되지 않아 위임의 범위를 구체적으로 명확하게 정하고 있다고 할 수 없다. 또한 다른 법조항을 유기적·체계적으로 살펴보아도 이 사건 조항이 예측가능성을 가지고 있다고 보기 어렵다. 이 사건 조항에 의한 법정이율은 민사법상의 법정이율보다는 높은 이율로서 소송지연 방지 등을 위한 것이 될 것이지만, 종전의 “이자제한법의 범위 안에서”라는 상한 규정도 삭제된 상태에서, 과연 어느 정도의 높은 이율일 것인지 예측이 어렵다.

이 사건 법률조항은 국민의 기본권을 제한할 소지가 있는 법규이므로 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다. 만일 대통령령이 이 사건 법률조항의 입법목적만을 고려하여 법정이율을 정한다면 되도록 높은 이율일수록 소송지연을 방지하고 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리를 촉진한다는 입법목적에 유리할 것이나, 이는 승소한 채권자에게 현실적인 실손해 이상의 이득을 주게 되고 채무자에게는 지나

친 지연손해를 강요하는 것이 될 수 있어 바람직하지 않다. 이 사건 법률조항에 따른 시행령이 연 2할5푼으로 그 법정이율을 정하고 있는 것은 은행의 일반적인 연체금리보다도 높은 것이므로 형평상의 문제가 발생될 수 있는데, 이 사건 법률조항은 포괄적으로 법정이율을 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 형평상 문제의 발생 소지를 주고 있는 것이다.

이상의 이유에서 이 사건 조항은 헌법 제75조에 위반된다.

재판관 하경철의 헌법불합치 의견

이 사건에서의 위헌성은 대통령령으로 정할 이율에 관하여 본 법에서 그 범위나 상한을 규정함이 없이 포괄적으로 대통령령에 위임한 데에 문제가 있을 뿐이므로, 위헌이 선고되면 입법자는 본 법에 이율의 범위나 상한만을 보완함으로써 그 합헌성을 회복할 수 있다. 이 사건에서 단순위헌을 선고하면 해당 조항이 개정될 때까지 법적 공백이 발생하고 그 사이에 법원은 일반민법이나 상법상의 법정이율인 연 5푼이나 연 6푼을 적용할 것이며, 그렇게 되면 판결 선고시점에 따라 연 5푼이나 6푼에서 연 2할 5푼까지의 서로 다른 이율이 적용되게 되어 일시적으로 무려 5배의 격차가 생기게 된다. 이는 채권자와 채무자간에는 물론 채권자들 또는 채무자들 간의 형평성에 심각한 문제를 야기하는 것이고, 이러한 문제점 때문에 법원에 따라 판결을 지연하거나 법률개정 뒤로 미룬다면 금전채무의 이행을 구하는 소송이 많은 현실에서 혼란을 가중하게 될 염려가 있다. 따라서 이 사건의 경우 단순위헌결정을 할 것이 아니라 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 하여야 한다.

소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것) 제3조(법정이율) ① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 대통령령으로 정하는 이율에 의한다. 다만, 민사소송법 제229조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 생략

소송촉진등에관한특례법제3조제1항의법정이율에관한규정(1981. 3. 2. 대통령령 제10240호로 제정된 것)소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 규정에 의한 법정이율은 연 2할 5푼으로 한다.

헌재 2000. 3. 30. 97헌바49 , 판례집 12-1, 303

헌재 1995. 11. 30. 91헌바1 등, 판례집 7-2, 562

헌재 1999. 1. 28. 97헌가8 , 판례집 11-1, 1

헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23 , 판례집 13-2, 606

헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10 , 판례집 14-2, 565

헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365

제청법원　전주지방법원 정읍지원

당해사건　전주지방법원 정읍지원 2002가합293 대여금

소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것) 제3조 제1항 본문 중 “대통령령으로 정하는 이율” 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판대상

가. 사건의 개요

당해사건 원고(변산농업협동조합)는 1999. 2. 19. 피고(임○군)에게 30,000,000원을 이율은 연 5.5%, 연체이율은 연 15%, 변제기는 2014. 2. 19.로 정하여 대여하였다가 동 피고가 이자지급의무를 이행하지 아니하여 위 계약을 해지하였다고 주장하면서, 제청법원에 동 피고를 상대로 33,328,344원과 그 중 30,000,000원에 대하여 2002. 1. 9.부터 소장송달일까지는 약정연체이율인 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법(이하 “소촉법”이라 한다)이 정한 연 25%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 소송

(2002가단272)을 제기하였다. 제청법원은 2002. 2. 27. 동 피고에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명령하였고, 그 사건은 2002. 5. 17. 재정합의부의 결정을 거친 후 현재 제청법원 합의부에 계속 중이다(당해사건).

제청법원은 당해사건에 적용될 소촉법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것) 제3조 제1항 본문이 포괄위임입법을 금지한 헌법에 위반되는 의심이 있다며 2002. 7. 15. 위헌제청결정을 하였고, 이 결정은 같은 달 26. 헌법재판소에 접수되었다.

나. 심판의 대상

제청법원은 소촉법 제3조 제1항 본문에 대하여 위헌제청을 하였으나, 위헌성이 문제되는 부분은 위 조항 중 “대통령령으로 정하는 이율” 부분이고, 다른 부분에 대하여는 위헌성이 지적된 바 없으므로 심판대상은 위 부분에 한정하는 것이 상당하다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 소촉법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것) 제3조 제1항 본문 중 “대통령령으로 정하는 이율” 부분(이하 “이 사건 조항”이라 한다)의 위헌 여부이다. (한편 소촉법 제3조는 본문과 단서로 구성되어 있고, 단서는 2002. 1. 26. 개정된 바 있으나 본문은 지금까지 개정되지 않았으므로 법령표시를 위와 같이 한다.) 이 사건 조항 및 관련 조항은 다음과 같다.

소송촉진등에관한특례법 제3조(법정이율)①금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우에 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 대통령령으로 정하는 이율에 의한다. 다만, 민사소송법 제251조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법정이율에 관한 규정(1981. 3. 2. 대통령령 제10240호로 제정된 것) 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 규정에 의한 법정이율은 연 2할 5푼으로 한다.

2. 법원의 제청이유 및 관계기관의 의견

가. 제청법원의 위헌제청이유

이 사건 조항이 대통령령으로 정하도록 위임한 “법정이율”은 국민의 재산권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용이므로 법정이율의 범위를 법률로써 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정하여야 함에도 법정이율의 범위를 스스로 정하지 아니하였을 뿐 아니라 법정이율의 범위를 포괄적으로 대통령령이 정하도록 위임하였다.

그리고 이 사건 조항과 소촉법의 목적 및 전반적인 체계 등에 관한 관련조항과 연 5푼의 민사법정이율을 소촉법에서 상향조정하려는 취지 등을 유기적·체계적으로 종합판단하여 보아도 시행령에 규정될 법정이율의 범위가 어떻게 될지를 전혀 예측할 수도 없다.

구 이자제한법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 폐지되기 전의 것) 제1조 제1항에서는 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 4할을 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정하도록 규정되었고, 그 전의 소촉법 제3조 제1항 본문은 “이자제한법의 범위 안에서”라는 제한을 정함으로써 연 4할의 상한이 설정되어 있었으나, 이자제한법의 폐지와 함께 소촉법 제3조 제1항 본문에서 “이자제한법의 범위 안에서” 부분을 삭제함으로써 이 사건 조항만으로는 법정이율의 상한을 전혀 예측할 수 없게 된 것이다.

따라서 이 사건 조항은 국민의 재산권과 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 요소인 법정이율의 범위를 구체적이고 명확하게 규정하지 아니한 채 시행령에 포괄적으로 위임함으로써, 금전채무자로 하여금 법정이율의 범위를 전혀 예측할 수 없게 하고, 나아가 행정부의 자의적인 행정입법권 행사에 의하여 국민의 재산권이 침해될 여지를 남김으로써 경제생활의 법적 안정성을 현저히 해친 포괄적인 위임입법으로서 헌법 제75조에 위반된다.

나. 법무부장관의 의견

소촉법 제3조 제1항의 법정이율은 통상 지연이자라고 부르기도 하나, 그 법적 성격은 이자가 아니라 손해배상이다. 소촉법이 이와 같은 규정을 두고 있는 것은 소송의 지연과 상소권 남용의 방지, 사실심판결 선고후의 채무의 신속한 이행이라는 그 입법목적을 달성하기 위한 것이다. 따라서 소촉법 제3조 제1항의 규정을 원본 사용의 대가인 이자와 연계하여 해석하는 것은 옳지 못하다.

제청법원은 이 사건 조항이 포괄위임입법금지 원칙에 위배된다고 하나, 헌법재판소는 도시계획법 제4조 제1항 제2호 사건(헌재 1994. 7. 29. 선고 93헌가12 ), 국산영화의 의무상영일수에 관한 영화법 제26조 사건(헌재 1995. 7. 21.

선고 94헌마125 ), 풍속영업의규제에관한법률 사건(헌재 1996. 2. 29. 선고 94헌마13 )과 같은 사건에서도 포괄위임입법금지 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다.

이 사건 조항은 지연이자의 이율을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있어 일견 포괄위임을 하고 있는 것이 아니냐는 의심이 있을 수 있으나, 소촉법 제1조는 소송지연 방지 및 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리 촉진을 그 목적으로 하고 있고, 이 사건 조항에 따른 지연이자는 손해배상의 성격을 가지며 채권자가 실손해를 배상받을 수 있게 함과 동시에 부당하게 채무를 이행하지 않는 채무자에 대한 징벌적 성격도 가진다는 점을 고려할 때, 그와 같은 입법목적과 이 사건 조항에 따른 지연이자의 법적 성격에 비추어 그 법정이율이 정해질 것임을 예측할 수 있는 점, 법정이율을 정함에 있어 금융기관의 대출금리, 사인간의 대부금지, 금융기관의 연체금리, 사채금리 등 현실이자율이 고려될 것이라는 점, 손해배상 내지 징벌적 성격을 가진다는 점에서 민법상 법정이자나 상법상 법정이자 또는 일반적 대출이자 등에 비하여 높게 법정이율이 정해질 것이라는 점 등에 대한 예측이 가능하다고 할 것이다.

한편 제청법원은 현재의 저금리 상태에서 소촉법상 법정이율이 지나치게 높은 것이 아니냐는 인식을 가지고 있는 것으로 보이고, 헌법재판소도 97헌바49 결정에서 동일한 취지를 언급한 바가 있다. 현재 저금리 상태가 지속되고 있으나 현금서비스, 카드론의 경우 이자 및 연체이자가 20%대를 넘나들고, 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률, 동법시행령상 이자율이 연 60%를 넘지 못하도록 하는 점, 소촉법상 지연이자가 손해배상의 성격을 가지고 있다는 점 등에 비추어 보면 연 25%의 이율이 과도하다고 할 수는 없다.

3. 판　단

헌법재판소는 2000. 3. 30. 구 소촉법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문에 대하여 합헌결정을 한 바 있으나( 97헌바49 , 판례집 12-1, 303), 동 조항이 계약의 자유, 재산권, 평등권을 침해한 여부만 판단하였고, 당시 위임입법 문제는 판단의 대상이 되지 않았다.

한편 위 결정에서 심판대상이 되었던 구 소촉법 제3조 제1항 본문은 “이자제한법의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 이율에 의한다.”고 되어 있었으나, 이자제한법이 1998. 1. 13. 법률 제5507호로 폐지되고 이 사건 조항은 “이자제한법의 범위 안에서” 부분이 삭제되는 것으로 개정되었다.

이 사건에서 쟁점은 이 사건 조항이 헌법 제75조상 금지되는 포괄위임입법

인지 여부이다.

민법 제379조는 민사법정이율을 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5푼으로, 상법 제54조는 상사법정이율을 연 6푼으로 각 규정하고 있다. 소촉법 제3조 제1항의 법정이율 규정은 위 민사법 규정에 대한 특칙에 해당한다고 할 수 있으며, 이 사건 조항의 위임에 따른 대통령령은 그 법정이율을 연 2할 5푼으로 규정하여 왔다.

이러한 소촉법상의 법정이율 규정이 필요하였던 이유는 민법이 금전채무불이행의 손해배상액을 연 5푼의 법정이율에 의하도록 하면서 채권자가 그 법정이율에 의한 지연손해금을 초과하는 실손해가 있음을 증명한 경우에도 원칙적으로 실손해의 배상을 받을 수 없도록 규정하지만, 그 법정이율은 금융기관의 연체이자율이나 대출이자율에 미치지 못하여, 이로 말미암아 채권자는 실손해의 배상을 받을 수 없고 채무자는 채무이행을 지체하거나 소송을 부당하게 지연하는 등 불합리한 결과가 초래될 수 있었기 때문이다. 소촉법 제3조 제1항은 법정이율을 현실화함으로써 위와 같은 문제점을 개선하고 사실심 판결 선고 후 채무의 신속한 이행을 확보하려는 데 그 입법목적이 있는 것이다(헌재 2000. 3. 30. 97헌바49 , 판례집 12-1, 303, 311).

그런데 이 사건 조항은 그 법정이율에 관하여 소장 등이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 “대통령령으로 정하는 이율”에 의한다고만 규정하고 있을 뿐, 그 상한이나 하한에 대한 아무런 구체적 기준이 제시하지 않고 있으며, 또한 관련 조항들을 종합적으로 검토하여도 그 법정이율의 대강의 범위를 예측하기 어렵다는 문제점을 지니고 있다.

헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다.

헌법재판소는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미하며, 위임입법의 위와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한

하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다고 판시하여 왔다(헌재 1995. 11. 30. 91헌바1 등, 판례집 7-2, 562, 591; 헌재 1999. 1. 28. 97헌가8 , 판례집 11-1, 1, 8). 또한 헌법재판소는 그 예측의 가능성 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다고 하였다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌바23 , 판례집 13-2, 606, 624; 헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10 , 판례집 14-2, 565).

우선 이 사건 조항은 법정이율에 대한 상한이나 하한도 정하지 않는 등 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정하고 있지 않다. 종전의 소촉법은 “이자제한법의 범위 안에서”라는 상한을 두었지만 이 사건 조항에는 아무런 상한 규정이 없는 상태이다.

한편 다른 법조항을 유기적·체계적으로 살펴보아도 이 사건 조항에 따라 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측하기 어렵다.

소촉법 제1조는 “이 법은 소송의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기함을 목적으로 한다.”고 하고 제2조는 “이 법은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 법정이율과 형사소송에 대한 특례를 규정한다.”고 되어 있으나, 이 조항들만으로는 소송지연을 방지하고 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 위하여 과연 어느 정도의 법정이율이 요구되는 것인지 그 대강을 예측하기가 어렵다. 민법상 민사법정이율은 연 5푼이고, 상법은 상사법정이율을 연 6푼으로 규정하고 있으므로, 이 사건 조항에 의한 법정이율은 그 보다는 높은 이율로서 소송지연 방지 등을 위한 정도의 것이 될 것이라는 점은 예상되지만, 과연 어느 정도의 높은 이율일 것인지 예측이 어렵다.

비록 이 사건 조항에 따른 시행령은 계속하여 연 2할 5푼으로 규정하여 왔고, 이러한 내용은 소송당사자를 포함한 일반 국민들에게 어느 정도 인지되어 있다고 보여지지만, 그 변경가능성이 있는 것일 뿐만 아니라, 그러한 시행령의 내용만으로 모법(이 사건 조항)의 위임입법 한계 문제를 결정할 수는 없다는 것이 헌법재판소의 판례이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 379-380; 헌재 2000. 1. 27. 98헌가9 , 판례집 12-1, 1, 8-9).

한편 이 사건 조항은 특히 국민의 재산권을 제한할 소지가 있는 법규이므

로 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 것이다. 특히 이 사건 조항은, 대법원 판례에 따르면, 당사자 사이에 약정이율이나 약정지연이율의 정함이 있더라도 소송상 청구하는 경우에는 소장 등이 송달된 날의 다음날부터는 이러한 약정이율이나 약정지연이율이 배제되고 이 사건 조항에 따른 법정이율이 적용되므로, 그 법정이율의 위임의 범위는 일반 국민들에게 충분히 예측이 가능하도록 보다 제한적으로 규정되었어야 하는 것이다.

만일 대통령령이 위 입법목적만을 고려하여 그 법정이율을 정한다면 되도록 높은 이율일수록 “소송지연을 방지하고 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리를 촉진”하는 것이 될 것이나 이는 승소한 채권자에게 현실적인 실손해 이상의 이득을 주게 되는 반면 채무자에게는 지나친 지연손해를 강요하는 것이 될 수 있어, 고율 위주만의 입법은 바람직하지 않다.

비록 이 사건 조항상의 법정이율은 지연손해금으로서의 성격을 갖는다고 하더라도, 이 사건 조항은 “다른 법정이율에 관한 특례”(소촉법 제2조)에 대한 규정이므로, 그 법정이율이 현실이자율보다 지나치게 높은 경우에는 형평상 문제가 될 수 있는 것이다. 이 사건 조항의 시행령은 법정이율을 연 2할 5푼으로 하고 있는데 이는 은행의 대출금 연체이율보다도 상당히 높은 것으로서 형평상 문제가 될 소지가 없지 않다. 그런데 이 사건 조항은 그 포괄적 위임형식으로 인하여 형평상의 문제가 발생할 소지를 제공하는 근거가 될 수 있는 것이다.

이 사건에서 법무부장관은 입법목적과 법정이율의 지연이자적 성격에 비추어 그 법정이율은 금융기관의 대출금리, 사인간의 대부금리, 금융기관의 연체금리, 사채금리 등 현실이자율이 고려될 것이라고 하나, 이러한 이자율들 간의 편차는 매우 큰데, 이 사건 조항만으로는 과연 대통령령이 무엇을 기준으로 할 것인지 예측하기 어렵다고 할 것이다.

외국의 입법례를 보아도, 많은 나라에서는 법률에서 직접 법정이율을 정하거나, 국고채 수익률 등 객관적인 이율에 연동시켜 이 사건 조항과 같은 법정이율을 정하고 있음에 비하여, 이 사건 조항은 아무런 기준이나 상한 없이 대통령령에 포괄적으로 위임을 하고 있는 것이다. 한편 외국의 경우 실제로 정해지는 법정이율도 연 2할 5푼보다는 훨씬 낮은 수준이다.

또한 이 사건에서 법무부장관은 위임입법 사안에 대한 헌법재판소의 합헌결정 사례들을 논거로 삼고 있으나, 언급된 사건들은 이 사건과는 성격이 다

른 것이거나 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에서 차이가 있는 것이므로 더 나아가 살펴보지 않는다.

이상의 이유에서, 이 사건 조항은 대통령령으로 위임하는 법정이율의 범위에 대한 기본사항을 구체적이고 명확하게 규정하지 않았으며 이 사건 조항으로는 대통령령에 규정될 법정이율의 대강을 예측할 수 없어 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다.

4. 결　론

이 사건 조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 하경철의 아래 5.와 같은 헌법불합치 의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 하경철의 헌법불합치 의견

이 사건에서의 위헌성은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반하였다고 하는 입법형식에 있는 것이지 법이 의도하는 규제내용 자체에 있는 것이 아니다. 즉 대통령령으로 정할 이율에 관하여 본 법에서 그 범위나 상한을 규정함이 없이 포괄적으로 대통령령에 위임한 데에 문제가 있을 뿐이므로, 위헌이 선고되면 입법자는 본 법에 이율의 범위나 상한만을 보완함으로써 그 합헌성을 회복할 수 있다.

단지 위와 같은 정도의 입법형식에만 위헌성이 있는 이 사건의 경우 다수의견과 같이 단순위헌을 선고하게 되면 법적공백과 혼란이 초래될 염려가 있으므로 단순위헌결정을 할 것이 아니라, 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 하여 법적공백과 혼란을 방지하고 합헌성을 회복하게 하는 것이 오히려 타당한 조치라고 생각된다.

이 사건에서 단순위헌을 선고하더라도 입법자는 입법형식만을 합헌적으로 개정하여 소촉법과 이 사건조항의 입법목적을 유지할 것임이 분명하다. 그러므로 단순위헌결정을 하면 개정될 때까지 법적공백이 발생하고 그 사이에 법원은 일반민법이나 상법상의 법정이율인 연 5푼이나 연 6푼을 적용할 것이며 그렇게 되면 판결 선고시점에 따라 연 5푼이나 6푼에서 연 2할 5푼(위헌결정선고전 또 개정입법이후 판결선고시)까지의 서로 다른 이율이 적용되게 되어 일시적으로 무려 5배의 격차가 생기게 된다. 이는 채권자와 채무자간에는 물론 채권자들 또는 채무자들간의 형평성에 심각한 문제를 야기하는 것이고, 이러한 문제점 때문에 법원에 따라 판결을 지연하거나 법률개정 뒤로 미룬다면 금전채무의 이행을 구하는 소송이 많은 현실에서 이 역시 혼란을 가중하게

될 염려가 있다.

따라서, 나는 이 사건의 경우에는 단순위헌결정을 할 것이 아니라 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정을 하여 법적공백 내지 혼란을 방지하고 법적용의 일관성을 유지해야 할 것으로 생각되어 주문에 대한 반대의견을 개진하는 바이다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회