등록을 하지 아니하고 별정통신사업을 경영한 자를 처벌하는 전기통신사업법 제70조 제3호 중 같은 법 제4조 제3항 제1호에 의한 같은 조 제2항의 ‘공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무(이하 ‘기간통신역무’라 한다)’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 죄형법정주의의 명확성원칙 내지는 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

끊임없이 진화하는 전기통신기술 영역을 규율대상으로 하는 전기통신사업법은 다른 법률에 비해 고도로 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 현실의 변화에 따른 신속한 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이어서 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기보다는 행정입법에 의하도록 하는 편이 보다 적절하다고 할 것이다. 이 사건 법률조항과 관련규정들을 유기적·체계적으로 해석하여 보면, 기간통신역무란 당해 전기통신역무가 일반 국민에게 생활필수재로서의 성격을 가질 정도로 중요성을 가져 역무의 안정적 제공을 위해서 사업자의 충분한 재정적·기술적 능력이 필요할 뿐만 아니라, 이용자보호를 위해 요금의 적정성 등을 확보할 필요가 있는 경우 등에 한정될 것임을 예측할 수 있어 이 사건 법률조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정되었다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어렵다.

재판관 김종대의 반대의견

이 사건 법률조항은 형사처벌규정인 전기통신사업법 제70조 제3호의

한 부분으로서 범죄구성요건이므로, 시행령을 뺀 법률 자체만으로도 충분히 구체적이고 명확해야 한다. 그런데 시행령과 시행규칙에 더 나아가 보지 않고서는 별정통신사업과 기간통신역무의 의미가 지나치게 추상적이고 불명확하여 수범자가 위 법률규정만으로는 처벌되는 대상행위가 어떠한 것이라고 예측하기가 어렵다. 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙과 헌법 제75조에 규정된 포괄위임금지의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다.

전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것) 제4조(전기통신사업의 구분 등) ① 생략

② 기간통신사업은 전기통신회선설비를 설치하고, 이를 이용하여 공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무(이하 “기간통신역무”라 한다)를 제공하는 사업으로 한다.

③ 별정통신사업은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업으로 한다.

1.제5조의 규정에 의한 기간통신사업의 허가를 받은 자(이하 “기간통신사업자”라 한다)의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업

2.생략

④생략

전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것) 제19조(별정통신사업자의 등록) ① 별정통신사업을 경영하고자 하는 자는 정보통신부령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 갖추어 정보통신부장관에게 등록하여야 한다.

1.재정 및 기술적 능력

2.이용자보호계획

3.사업계획서 등 기타 정보통신부령이 정하는 사항

②～④ 생략

전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것) 제70조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～2. 생략

3. 제19조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 별정통신사업을 경영한 자

4.～7. 생략

전기통신사업법시행규칙(2004. 7. 20. 정보통신부령 제152호로 개정되고, 2005. 10. 21. 정보통신부령 제182호로 개정되기 전의 것) 제3조(기간통신역무의 종류와 내용) 법 제4조 제2항의 규정에 의한 기간통신역무의 종류와 내용은 다음 각 호와 같다.

1.전화역무：전기통신설비를 이용하여 음성 등을 송신하거나 수신하게 하는 다음 각 목의 전기통신역무(다만, 부가가치를 높이기 위하여 가공 또는 축적하는 경우를 제외한다)

가.시내전화역무：정보통신부장관이 이용방법 및 조건 등을 참작하여 고시한 지역(이하 “통화권”이라 한다) 안의 전화역무

나.시외전화역무：통화권 간의 전화역무

다.국제전화역무：국내와 국외 간의 전화역무

2.가입전신역무：전기통신설비를 이용하여 조보식 5단위 인쇄전신방식으로 문자·부호·문언 등을 송신하거나 수신하는 전기통신역무

3.전기통신회선설비임대역무：전기통신회선설비를 임대하는 역무(임차한 국내 전기통신회선설비를 재임대하는 경우를 제외한다)

4.주파수를 할당받아 제공하는 역무：전파법 제10조 제1항 제1호의 규정에 의하여 공고한 주파수를 할당받아 제공하는 전기통신역무

5.인터넷접속역무：전기통신설비를 이용하여 인터넷접속을 제공하는 전기통신역무

6.기타역무：정보통신부장관이 공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향이 크거나 역무의 안정적 제공이 특히 필요하다고 인정하여 고시하는 전기통신역무

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조

헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32-33

헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 , 판례집 10-2, 187, 194

헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 316

청 구 인　심○호 외 2인

청구인들 대리인 변호사　이창순

당해사건　서울중앙지방법원 2005노2024 상습사기 등

1.전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3호 중 제19조 제1항의 ‘별정통신사업’에 관한 같은 법 제4조 제3항 제1호에 의한 같은 조 제2항의 ‘공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무(이하 “기간통신역무”라 한다)’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2.전기통신사업법시행규칙(2004. 7. 20. 정보통신부령 제152호로 개정되고, 2005. 10. 21. 정보통신부령 제182호로 개정되기 전의 것) 제3조에 대한 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 심○호는 060 회선을 이용한 실시간 대화형 유료전화정보서비스 사업을 영위하는 자이고, 청구인 구○우, 박○희는 위 사업을 영위하는 사업자들에게 060 회선을 임대해 준 자이다. 실시간 대화형 유료전화정보서비스는 전기통신설비를 이용하여 음성 등을 송신하거나 수신하게 하는 전화역무로서 기간통신사업자의 전기통신회선설비를 이용하여 기간통신역무를 제공할 수 있는 전기통신사업법 제4조 제3항 제1호 소정의 별정통신사업이므로 동 서비스를 제공하기 위해서는 전기통신사업법 제19조상의 ‘별정통신사업자’로서 등록을 필하여야 함에도 불구하고, 청구인 심○호는 2003. 10.경부터 2004. 8. 하순경까지 별정통신사업자 등록을 하지 아니한 채 위 사업을 영위하였음을 이유로, 청구인 구○우, 박○희는 위 기간 동안 별정통신사업자 등록을 하지 아니한 사업자인 청구인 심○호에게 060 회선을 임대해 줌으로써 위 사업을 영위할 수 있도록 방조하였음을 이유로 전기통신사업법 제70조 제3호 위반죄 및 그 방조죄 등으로 서울중앙지방법원에 기소되어 2004. 11. 18. 약식명령을 발령받았다(2004고약49104호).

(2) 청구인들은 위 사업이 등록을 요하는 별정통신사업에 해당하지 않는다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 정식재판을 청구하여 2005. 6. 29. 동 법원으로부터 벌금형을 선고받았다(2005고정413호). 청구인들은 같은 법원에 항소

를 제기하는 한편(2005노2024호), 전기통신사업법 제4조 제2항, 제3항, 제19조 제1항, 제70조 제3호 및 전기통신사업법시행규칙 제3조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2005초기2086호), 2005. 11. 23. 위 법원으로부터 항소를 기각당함과 동시에 위헌법률심판제청신청 중 전기통신사업법시행규칙 제3조에 대해서는 각하, 나머지 부분에 대해서는 기각결정을 받자 2005. 12. 12. 이 사건 헌법소원심판청구를 하기에 이르렀다.

나. 심판의 대상

청구인들은 전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제4조 제2항, 제3항, 제19조 제1항, 제70조 제3호 및 전기통신사업법시행규칙(2004. 7. 20. 정보통신부령 제152호로 개정되고, 2005. 10. 21. 정보통신부령 제182호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라고 한다) 제3조에 대하여 위헌제청신청을 하고 이 사건 심판청구를 하고 있다. 그런데 청구인들의 법 조항들에 관한 심판청구이유 및 심판청구자료의 내용을 종합하여 살펴보면, 청구인들은 처벌규정인 법 제70조 제3호의 구성요건요소의 일부를 구성하고 있는 법 제4조 제2항의 기간통신역무에 관한 부분의 위헌성을 다투고 있을 뿐 나머지 조항에 관하여는 그 위헌사유를 주장하고 있지 않다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 법 제70조 제3호 중 제19조 제1항의 ‘별정통신사업’에 관한 같은 법 제4조 제3항 제1호에 의한 같은 조 제2항의 ‘공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무(이하 “기간통신역무”라 한다)’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 규칙 제3조 (이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)의 위헌 여부에 한정하도록 한다. 이 사건 심판대상인 이 사건 법률조항, 규칙조항 및 관련조항들의 내용은 다음과 같다.

전기통신사업법(2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정되고, 2007. 1. 3. 법률 제8198호로 개정되기 전의 것) 제70조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3.제19조 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니하고 별정통신사업을 경영한 자

제19조(별정통신사업자의 등록) ① 별정통신사업을 경영하고자 하는 자는 정보통신부령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 갖추어 정보통신부장

관에게 등록하여야 한다.

1. 재정 및 기술적 능력

2. 이용자보호계획

3. 사업계획서 등 기타 정보통신부령이 정하는 사항

제4조(전기통신사업의 구분등) ① 생략

② 기간통신사업은 전기통신회선설비를 설치하고, 이를 이용하여 공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무(이하 “기간통신역무”라 한다)를 제공하는 사업으로 한다.

③ 별정통신사업은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업으로 한다.

1. 제5조의 규정에 의한 기간통신사업의 허가를 받은 자(이하 “기간통신사업자”라 한다)의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업

전기통신사업법시행규칙(2004. 7. 20. 정보통신부령 제152호로 개정되고, 2005. 10. 21. 정보통신부령 제182호로 개정되기 전의 것) 제3조(기간통신역무의 종류와 내용) 법 제4조 제2항의 규정에 의한 기간통신역무의 종류와 내용은 다음 각 호와 같다.

1. 전화역무：전기통신설비를 이용하여 음성 등을 송신하거나 수신하게 하는 다음 각 목의 전기통신역무(다만, 부가가치를 높이기 위하여 가공 또는 축적하는 경우를 제외한다)

가.시내전화역무：정보통신부장관이 이용방법 및 조건 등을 참작하여 고시한 지역(이하 “통화권”이라 한다) 안의 전화역무

나. 시외전화역무：통화권 간의 전화역무

다. 국제전화역무：국내와 국외 간의 전화역무

2. 가입전신역무：전기통신설비를 이용하여 조보식 5단위 인쇄전신방식으로 문자·부호·문언 등을 송신하거나 수신하는 전기통신역무

3.전기통신회선설비임대역무：전기통신회선설비를 임대하는 역무(임차한 국내 전기통신회선설비를 재임대하는 경우를 제외한다)

4.주파수를 할당받아 제공하는 역무：전파법 제10조 제1항 제1호의 규정에 의하여 공고한 주파수를 할당받아 제공하는 전기통신역무

5.인터넷접속역무：전기통신설비를 이용하여 인터넷접속을 제공하는 전기통신역무

6.기타 역무：정보통신부장관이 공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향이 크거나 역무의 안정적 제공이 특히 필요하다고 인정하여 고시하는 전기통신역무

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 기간통신사업자의 전기통신회선설비 등을 이용하여 ‘기간통신역무’를 제공하는 자는 별정통신사업자로서 정보통신부장관에게 등록하여야 하고, 그 등록을 필하지 않을 경우 이 사건 법률조항에 의하여 3년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 의한 형사처벌을 받게 된다. 그런데 법 제4조 제2항은 ‘기간통신역무’에 대하여 ‘전기통신회로설비를 설치하고 이를 이용하는 통신전화역무’라는 추상적인 개념만을 규정하고 있을 뿐이어서 그 조문만으로는 ‘기간통신역무’의 의미를 정확히 알 수 없다. 더욱이 이 사건 법률조항은 형사처벌법규의 구성요건에 해당하는 조항으로서 구성요건의 중요한 일부를 이루는 ‘기간통신역무’의 종류와 내용을 대통령령이 아닌 정보통신부령에 바로 위임하고 있고, 그 규율내용의 구체적인 요건 및 기준과 범위의 대강을 정하지 아니하고 포괄적으로 위임하고 있으므로, 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항에 규정된 죄형법정주의원칙 및 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 반한다.

(2) 한편 시행규칙이라 할지라도 법률의 위임을 받아 국민의 기본권을 제한하는 규정은 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능할 때에는 헌법소원의 대상이 된다고 할 것인데, 이 사건 규칙조항은 처벌법규의 구성요건을 규정하는 조항으로서 수권규정인 법 제4조 제2항의 문언만으로는 도저히 예측할 수 없는 내용을 담고 있으므로, 헌법 제12조 제1항 및 제75조에 위반되는 규칙조항이다.

나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 요지

(1)법원의 위헌법률심판제청은 “법률”이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 할 수 있는 것이므로, 이 사건 위헌법률심판제청신청 중 이 사건 규칙조항에 대한 부분은 부적법하다.

(2) 오늘날 전기통신 기술의 빠른 발전추세를 감안할 때 변동상황에 따른 탄력적 또는 기술적 대응을 위하여 전기통신역무의 종류 및 내용을 법률에서 직접 세부적으로 규정하지 아니하고 하위법규에 위임할 필요성이 인정될 뿐만 아니라, 법 제4조 제2항은 하위법규에서 규정될 기간통신역무의 종류와 내

용에 관하여 ‘공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향이 크고, 역무의 안정적 제공의 필요성이 요구되는 전신·전화역무 및 이와 유사한 것’이라는 구체적인 기준을 제시하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 및 제75조에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 정보통신부장관 및 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견

법원의 위헌제청신청기각결정 이유의 요지와 대체로 같다.

3. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단(이 사건 규칙조항에 대한 청구 부분의 적법 여부)

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이고 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 1999. 1. 28. 97헌바90 , 판례집 11-1, 19, 27-28 등).

살피건대, 이 사건 심판청구 중 이 사건 규칙조항에 대한 청구 부분은 그 심판대상이 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없는 전기통신사업법시행규칙에 대한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다 할 것이다.

나. 본안에 관한 판단(이 사건 법률조항의 위헌 여부)

(1) 법은 전기통신회선설비의 설치 여부와 제공하는 전기통신역무의 종류에 따라 전기통신사업을 분류하는 체계를 취하고 있는바, 법 제4조는 전기통신회선설비를 설치하고 기간통신역무를 제공하는 사업을 기간통신사업으로(제2항), 기간통신사업자의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업(제3항 제1호) 및 정보통신부령이 정하는 구내에 전기통신설비를 설치하거나 이를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업을 별정통신사업으로(제3항 제2호), 그리고 기간통신사업자로부터 전기통신회선설비를 임차하여 부가통신역무를 제공하는 사업(제4항)을 부가통신사업으로 각 분류하고 있다.

한편 법 제4조 제3항 제1호에서 정하고 있는 별정통신사업 유형은 기간통신사업자의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업

인바, 법 제4조 제2항은 기간통신역무란 “공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무”라고 규정하고 있다. 그런데 법 제70조 제3호에 의하면 ‘별정통신사업’을 영위하고자 하는 자는 법 제19조에 따라 정보통신부장관에게 등록하여야 하고, 등록하지 아니한 채 별정통신사업을 영위한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 위 법 제70조 제3호가 적용되어 처벌받게 된 청구인들은 이 사건 심판청구를 통하여 위 기간통신역무에 관한 규정의 명확성의 원칙 위반 등에 관한 위헌성을 다투고 있다. 따라서 이 사건의 쟁점은 기간통신역무의 개념을 규정하면서 그 상세한 규율은 하위규범에 위임하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법상 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성의 원칙 내지 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부에 있다고 할 것이다.

(2) 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의란 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하는 것으로 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748). 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 260).

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 따라서 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정

도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32-33 등).

또한 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항( …… )에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하는 한편, 헌법 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하고 있다. 그런데 헌법 제75조는 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”으로 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있는바, 이는 헌법 제95조에 근거하여 제정된 총리령 또는 부령의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조 및 제95조는 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규의 위임을 하기 위해서는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 정도로 법률에서 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213, 219-220 참조).

(3) 전신서비스의 출현과 전화서비스의 개통으로 시작된 전기통신기술은 단순한 전화서비스의 확충을 넘어 컴퓨터의 개발이나 통신위성의 발사 등 과학기술의 발전과 결합하여 다양한 방면으로 진화하고 있다. 특히 1980년대 디지털 기술과 결부된 통신망이 잇따라 개통(ISDN, LAN, B-ISDN, VAN 등)되면서 1990년대 이후 전기통신기술은 눈부신 발전을 거듭하고 있다. 이와 같이 끊임없이 진화하는 전기통신기술 영역을 규율대상으로 하는 전기통신사업법은 다른 법률에 비해 고도로 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 현실의 변화에 따른 신속한 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이라고 할 것이어서 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기보다는 행정입법에 의하도록 하는 편이 보다 적절하다고 할 것이다.

법 제4조 제2항은 ‘공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적

제공의 필요성 등을 참작하여 전신·전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무’를 기간통신역무로 정의하고 있다. 여기에서 ‘전기통신역무’라 함은 ‘전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것’(전기통신기본법 제2조 제7호)을 말하고, ‘전기통신설비’라 함은 ‘전기통신, 즉 유선·무선·광선 기타의 전자적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신(전기통신기본법 제2조 제1호)하기 위한 기계·기구·선로 기타 전기통신에 필요한 설비’(전기통신기본법 제2조 제2호)를 의미한다.

한편 법 제5조 제3항은 기간통신사업자의 허가기준으로서 ⅰ) 기간통신역무 제공계획의 타당성, ⅱ) 전기통신설비의 규모의 적정성, ⅲ) 재정 및 기술적 능력, ⅳ) 제공하고자 하는 기간통신역무와 관련된 기술개발실적, ⅴ) 기간통신역무와 관련된 기술개발계획, ⅵ) 전기통신발전을 위한 기술개발 지원계획, ⅶ) 기타 사업수행에 필요한 사항 등을 규정하는 한편, 기간통신사업을 양수 또는 합병하고자 하는 경우에도 정보통신부장관은 ⅰ) 재정 및 기술적 능력과 사업운용 능력의 적정성, ⅱ) 주파수 및 전기통신번호 등 정보통신자원 관리의 적정성, ⅲ) 기간통신사업의 경쟁에 미치는 영향, ⅳ) 이용자 보호 및 공익에 미치는 영향 등을 종합적으로 심사하여 인가 여부를 결정하여야 한다고 규정하고 있다(법 제13조).

살피건대, 이 사건 법률조항의 문언과 관련규정을 체계적으로 해석하여 보면, 정보통신부령에 기간통신역무로 규정될 전기통신역무는 ‘유선·무선·광선 기타 전자적 방식에 의하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하기 위해 필요한 설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 그 설비를 타인의 통신용으로 제공하는 행위’ 중 특히 공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향이 크고, 역무의 안정적 제공의 필요성이 요구되는 역무로서 전신·전화역무 및 그와 유사한 역무일 것임을 예측할 수 있다.

(4) 한편, 이 사건 법률조항의 수범자는 ‘전기통신사업을 영위하고자 하는 자’라 할 것인데, 특히 이 사건 법률조항에서 문제가 된 기간통신역무는 전기통신역무의 핵심을 이루는 요소인 만큼 전기통신사업을 영위하고자 하는 자라면 누구나 기간통신역무의 내용이나 그 종류가 어떠한 것일지 대체로 예측할 수 있는 정도의 전문지식과 능력을 갖추고 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 제한된 수범자의 특성을 아울러 고려한다면 법률에서 요구되는 명확성·구체성의 정도는 일반 국민을 대상으로 하는 처벌법규에 비하여 완화된

다고 볼 것이므로, 이러한 점에서도 역시 이 사건 법률조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 포괄적이라고 할 수 없다(헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 316 참조).

결국, 이 사건 법률조항과 관련규정들을 유기적·체계적으로 해석하여 보면, 기간통신역무란 당해 전기통신역무가 일반 국민에게 생활필수재로서의 성격을 가질 정도로 중요성을 가져 역무의 안정적 제공을 위해서 사업자의 충분한 재정적·기술적 능력이 필요할 뿐만 아니라, 이용자 보호를 위해 요금의 적정성 등을 확보할 필요가 있는 경우 등에 한정될 것임을 예측할 수 있어 이 사건 법률조항이 수범자들로 하여금 처벌대상 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정되었다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어렵다.

(5) 한편, 청구인들은 이 사건 법률조항이 처벌법규의 구성요건에 해당하는 ‘기간통신역무’의 종류와 내용을 대통령령이 아닌 정보통신부령에 바로 위임하는 것은 헌법 제75조에 위반된다고 주장하므로 살피건대, 국무총리나 행정각부의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있다고 할 것인바(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 , 판례집 10-2, 187, 194), 이에 관한 청구인들의 주장은 이유 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 규칙조항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않으므로 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대의 반대의견

나는 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 행정법규 위반죄와 죄형법정주의

행정법규는 행정의 원활한 수행과 사회경제적 변화에 탄력적으로 대응할 필요가 있어 그 형식에 있어 기술적, 편의적 규정이 많을 수도 있고, 또 그 규율 내용도 상당 부분을 시행령과 시행규칙 등 하위법령에 위임하는 것이 허용될 수 있다. 특히 그 수범자들이 한정된 범위이거나 전문적인 직역의 종사

자들인 경우에는 법률이 다소 추상적이고 불확정적인 개념을 사용하면서 그 구체적인 내용을 하위법령으로 위임한다 하더라도 “행정법규로서” 기능하는 범위 내에서는 반드시 위법·부당하다고 보기 어렵다.

그러나 행정법규 위반에 대해 형사처벌을 규정하고자 할 때는 그 규정이 단순히 “행정법규로서의 기능”을 떠나 “범죄구성요건으로 기능”하는 것이므로 관점을 달리 해 보아야 한다. 국민의 입장에서는 행정법규 위반으로 형사처벌을 받는 것도 일반 형사법규 위반으로 형사처벌을 받는 것과 결과적으로 아무런 차이가 없기 때문에, 행정법규가 형사처벌 규정에 인용됨으로써 범죄구성요건으로 기능할 때에는 그 행정법규도 일반 형사법규의 위반에서와 같이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙과 포괄위임금지의 원칙에 따라 엄격한 제한을 받아야 하는 것이다.

따라서 행정법규라고 하더라도 그것이 범죄구성요건이 되는 범위 안에서는, 그것이 법률로써 규정되어야 하고, 또 그 규정된 법률의 내용만으로도 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 예견할 수 있고 그에 따라 수범자가 자신의 행위를 결정할 수 있을 정도로 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다(이 점에서는 다수의견도 그 취지를 같이하고 있다).

나. ‘별정통신사업’과 ‘기간통신역무’의 불명확성

청구인들은, 정보통신부장관에게 등록을 하지 않고 실시간 대화형 유료전화정보서비스 사업(소위 폰팅 영업)을 하였다는 이유로 전기통신사업법 제70조 제3호, 제19조 제1항에 의해 처벌받게 되자, 그 처벌의 구성요건이 죄형법정주의에 어긋난다 하여 위헌확인을 구하고 있다.

살피건대 이 사건 심판의 대상은 “범죄구성요건으로서의” 제70조 제3호이고, 동조항이 인용하고 있는 제19조 제1항에 의한 “별정통신사업” 부분이며, 더 구체적으로는 “전기통신사업법 제19조 제1항의 ‘별정통신사업’을 정의하고 있는 제4조 제3항 제1호에서 사용된 제4조 제2항의 ‘기간통신역무’ 부분”이다. 따라서 이 사건의 핵심은 ‘별정통신사업’이나 ‘기간통신역무’라는 부분이 과연 범죄구성요건으로서의 명확성의 원칙과 포괄위임금지원칙을 충족하는지 여부라고 할 것이다.

전기통신사업법은 제4조 제1항에서 전기통신사업을 기간통신사업, 별정통신사업, 부가통신사업 등 3가지로 구분한 후, 별정통신사업의 의미에 대해서는 제4조 제3항이 ‘기간통신사업자의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간

통신역무를 제공하는 행위’(제1호) 또는 ‘정보통신부령이 정하는 전기통신설비를 설치하거나 이를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업’(제2호)로 규정하고 있다. 그리고 전기통신사업법 제4조 제2항은 기간통신역무를 “공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무”라고 규정하고 있다.

그러나 별정통신사업의 내용을 확정하기 위한 기간통신역무의 종류와 내용을 알기 위해 이 사건 법률규정들을 아무리 살펴보아도 ‘기간통신역무’란 ‘공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향이 큰 사업’이라는 정도의 개괄적, 추상적 판단만 가능할 뿐, 대통령령인 전기통신사업법 시행령보다 더 하위법령인 정보통신사업법 시행규칙 제3조에까지 나아가 살펴보지 않고서는 그 구체적 의미를 알 수가 없고, 따라서 법률로써 그 범죄구성요건을 명확하고 구체적으로 확정할 수가 없다.

다수의견은 별정통신사업과 같은 전문적·기술적 내용을 정함에 있어서는 전기통신기술의 발달에 탄력적으로 대응할 필요가 있으므로 법률에서는 그 대강만 정하고 시행령에다 구체적 내용을 위임할 수밖에 없고, 또 그 수범자는 ‘전기통신사업을 영위하고자 하는 자’로서 기간통신역무의 내용이나 그 종류를 어느 정도 예측할 수 있을 정도의 전문지식과 능력을 갖추고 있는 자들이므로, 이 같은 전기통신사업의 기술적 특수성과 수범자의 특성을 고려할 때 법률에서 요구되는 명확성과 구체성의 정도는 완화될 수 있다고 보고 있다. 그러나, 이 사건 법률조항의 경우에는 그 같은 특수성과 수범자의 특성을 고려한다 하더라도 그 규정의 추상성과 불명확성이 달리 판단되기는 어렵고, 이 점은 법원과 정보통신부가 폰팅 영업이 별정통신사업에 해당하는지 여부에 대해 서로 해석을 달리하였다는 점만 보더라도 넉넉히 알 수 있는 바이다.

다. 결 론

별정통신사업과 기간통신역무를 규정하고 있는 전기통신사업법 제4조 제2항, 제3항이 행정법규로서만 기능할 경우에는 시행령에 다소 포괄적 위임을 한다 하더라도 그 적법·타당성을 부인하기 어렵지만, 형사처벌규정인 위 제70조 제3호의 한 내용으로 쓰여 범죄구성요건으로도 기능할 경우에는, 시행령을 뺀 법률자체만으로도 충분히 구체적이고 명확해야 한다. 그런데 시행령과 시행규칙에 더 나아가 보지 않고서는 별정통신사업과 기간통신역무의 의미가 지나치게 추상적이고 불명확하여 수범자가 위 법률규정만으로는 처벌되

는 대상행위가 어떠한 것이라고 예측하기가 어렵다.

따라서 전기통신사업법 제70조 제3호가 처벌하고 있는 제19조 제1항의 “별정통신사업” 부분은 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙과 헌법 제75조에 규정된 포괄위임금지의 원칙에 어긋나 헌법에 위반된다.

재판관　이강국(재판장) 이공현(주심) 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환