공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여 그 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준을 국토해양부령으로 정하도록 한 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조 제4항 중 제1항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

이 사건 법률조항은 공익사업 시행으로 인한 영업손실 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준에 관한 사항을 국토해양부령에 위임하고 있는바, 영업손실보상의 대상이 되는 영업의 종류, 형태, 규모 등을 사회적ㆍ경제적 상황에 따라 탄력적으로 규율할 필요성이 있고, 동법의 입법취지 및 전반적인 체계와 관련 조항에 비추어 볼 때, 일정한 시점을 기준으로 영업의 이전이 불가능하거나 이전비가 영업시설 전반의 가격을 상회하는 경우 등에는 폐업보상을 하되 그 외의 경우 이전을 위한 휴업보상을 하는 점 및 보상액 산정을 수용재결일 등 일정한 시점 및 기간을 기준으로 하여 영업이익과 시설이전 비용을 참작하여 이루어질 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조(영업의 손실 등에

대한 보상) ①∼③ 생략

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2008. 4. 18. 국토해양부령 제7호로 개정된 것) 제46조(영업의 폐지에 대한 손실의 평가 등) ① 공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 2년 간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다.

② 제1항에 따른 영업의 폐지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.

1.영업장소 또는 배후지(당해 영업의 고객이 소재하는 지역을 말한다. 이하 같다)의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다) 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우

2.당해 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역안의 다른 장소에서는 당해 영업의 허가 등을 받을 수 없는 경우

3.도축장 등 악취 등이 심하여 인근주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 해당 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 시특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우

③ 제1항에 따른 영업이익은 해당 영업의 최근 3년 간(특별한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 아니한 연도를 제외한다)의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 당해 공고 또는 고시일전 3년 간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다. 이 경우 개인영업으로서 최근 3년 간의 평균 영업이익이 다음 산식에 의하여 산정한 연간 영업이익에 미달하는 경우에는 그 연간 영업이익을 최근 3년 간의 평균 영업이익으로 본다.

연간 영업이익＝「통계법」 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 같은 법 제18조에 따른 승인을 받아 작성ㆍ공표한 제조부문 보통인부의 노임단가×25(일)×12(월)

④ 제2항에 불구하고 사업시행자는 영업자가 영업의 폐지 후 2년 이내에 해당 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역 안에서 동일한 영업을 하는 경우에는 영업의 폐지에 대한 보상금을 환수하고 제47조에 따른 영업의 휴업 등에 대한 손실을 보상하여야 한다. <신설 2007. 4. 12.>

⑤제45조 제1호 단서에 따른 임차인의 영업에 대한 보상액 중 영업용 고정자산ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품 등의 매각손실액을 제외한 금액은 제1항에 불구하고 1천만 원을 초과하지 못한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2008. 4. 18. 국토해양부령 제7호로 개정된 것) 제47조(영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가) ① 공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우의 영업손실은 휴업기간에 해당하는 영업이익에 다음 각 호의 비용을 합한 금액으로 평가한다.

1.휴업기간 중의 영업용 자산에 대한 감가상각비ㆍ유지관리비와 휴업기간 중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용

2.영업시설ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액

3.이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용

② 제1항의 규정에 의한 휴업기간은 3월 이내로 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 실제 휴업기간으로 하되, 그 휴업기간은 2년을 초과할 수 없다.

1.당해 공익사업을 위한 영업의 금지 또는 제한으로 인하여 3월 이상의 기간동안 영업을 할 수 없는 경우

2.영업시설의 규모가 크거나 이전에 고도의 정밀성을 요구하는 등 당해 영업의 고유한 특수성으로 인하여 3월 이내에 다른 장소로 이전하는 것이 어렵다고 객관적으로 인정되는 경우

③ 공익사업에 영업시설의 일부가 편입됨으로 인하여 잔여시설에 그 시설을 새로이 설치하거나 잔여시설을 보수하지 아니하고는 그 영업을 계속할 수 없는 경우의 영업손실 및 영업규모의 축소에 따른 영업손실은 다음 각 호에 해당하는 금액을 더한 금액으로 평가한다. 이 경우 보상액은 제1항에 따른 평가액을 초과하지 못한다.

1. 해당 시설의 설치 등에 소요되는 기간의 영업이익

2. 해당 시설의 설치 등에 통상 소요되는 비용

3. 영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품 등의 매각손실액

④ 영업을 휴업하지 아니하고 임시영업소를 설치하여 영업을 계속하는 경우의 영업손실은 임시영업소의 설치비용으로 평가한다. 이 경우 보상액은 제1항의 규정에 의한 평가액을 초과하지 못한다.

⑤ 제46조 제3항 전단은 이 조에 따른 영업이익의 평가에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 개인영업으로서 휴업기간에 해당하는 영업이익이 「통계법」 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 조사ㆍ발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한 3인 가구의 휴업기간 동안의 가계지출비(휴업기간이 3개월을 초과하는 경우에는 3개월분의 가계지출비를 기준으로 한다)에 미달하는 경우에는 그 가계지출비를 휴업기간에 해당하는 영업이익으로 본다.

⑥ 제45조 제1호 단서에 따른 임차인의 영업에 대한 보상액 중 제1항 제2호의 비용을 제외한 금액은 제1항에 불구하고 1천만 원을 초과하지 못한다.

헌법 제95조

헌법재판소법 제68조 제2항

헌재 2006. 7. 27. 2006헌바18 등, 판례집 18-2, 169, 184

헌재 2007. 7. 26. 2005헌바100 , 판례집 19-2, 55, 62

청 구 인최○현 외 8인대리인 법무법인 로텍담당변호사 권정순

당해사건서울행정법원 2009구합43574 영업보상등이의재결보상금증액청구

1. 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조 제4항 중 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(2008. 4. 18. 국토해양부령 제7호로 개정된 것) 제46조 및 제47조에 대한 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 서울시장은 2008. 3. 27.○○터널건설 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 승인·고시하였다(서울특별시 고시 제2008-95호). 청구인들은 이 사건 사업부지 내에서 영업을 해 오다가 이 사건 사업으로 인하여 그 영업을 계속하지 못하게 된 상가임차인들이다.

(2) 이 사건 사업의 시행자인 서울특별시는 청구인들과 사이에서 보상에 관한 협의가 이루어지지 않자 수용재결을 신청하였고, 중앙토지수용위원회는 2009. 4. 23. 청구인들별로 해당 영업이익 등에 대하여 수용개시일을 2009. 6. 16.로 하는 수용재결(이하 ‘이 사건 수용’이라 한다)을 하였다.

(3) 청구인들은 위 보상금액에 불복하여 중앙토지수용위원회의 이의재결을

거쳐 서울특별시를 상대로 보상금 증액을 구하는 내용의 행정소송(서울행정법원2009구합43574)을 제기하였고, 그 소송 계속 중 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제77조 제1항, 제4항이 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준을 포괄적으로 국토해양부령에 위임하였으므로 포괄위임입법금지원칙에 위반되고, 같은 법 시행규칙 제46조, 제47조가 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다. 당해 법원은 2010. 4. 9. 위 시행규칙 부분은 각하하고, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제77조 제1항, 제4항에 대한 부분은 기각하였고, 청구인들은 2010. 4. 22. 그 결정문을 송달받았으며, 2010. 5. 21. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 수용의 재결일자는 2009. 4. 23.이므로 당해 사건에 적용되는 법령조항들은, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조 제4항, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙’(2008. 4. 18. 국토해양부령 제7호로 개정된 것) 제46조, 제47조(이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다)이다.

그런데 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제77조와 관련한 청구인들 주장의 요지는 같은 법 제77조 제4항이 제1항의 영업보상과 관련하여 그 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준을 포괄적으로 국토해양부령에 위임하고 있어 헌법 제75조, 제95조가 규정하는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다는 것이므로, 위 법조항과 관련한 심판대상 조항은 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제77조 제4항 중 제1항에 관한 부분(아래 밑줄 친 부분으로서, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하다.

심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조

(영업의 손실 등에 대한 보상)

④제1항내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2008. 4. 18. 국토해양부령 제7호로 개정된 것) 제46조(영업의 폐지에 대한 손실의 평가 등)

① 공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 2년간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다.

② 제1항에 따른 영업의 폐지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.

1.영업장소 또는 배후지(당해 영업의 고객이 소재하는 지역을 말한다. 이하 같다)의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구(자치구를 말한다. 이하 같다) 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우

2.당해 영업소가 소재하고 있는 시·군·구 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역안의 다른 장소에서는 당해 영업의 허가 등을 받을 수 없는 경우

3.도축장 등 악취 등이 심하여 인근주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 해당 영업소가 소재하고 있는 시·군·구 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 시특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우

③ 제1항에 따른 영업이익은 해당 영업의 최근 3년간(특별한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 아니한 연도를 제외한다)의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 당해 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다. 이 경우 개인영업으로서 최근 3년간의 평균 영업이익이 다음 산식에 의하여 산정한 연간 영업이익에 미달하는 경우에는 그 연간 영업이익을 최근 3년간의 평균 영업이익으로 본다.

연간 영업이익＝「통계법」제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 같은 법 제18조에 따른 승인을 받아 작성·공표한 제조부문 보통인부의 노임단가×25

(일)×12(월)

④ 제2항에 불구하고 사업시행자는 영업자가 영업의 폐지 후 2년 이내에 해당 영업소가 소재하고 있는 시·군·구 또는 인접하고 있는 시·군·구의 지역 안에서 동일한 영업을 하는 경우에는 영업의 폐지에 대한 보상금을 환수하고 제47조에 따른 영업의 휴업 등에 대한 손실을 보상하여야 한다.

⑤ 제45조 제1호 단서에 따른 임차인의 영업에 대한 보상액 중 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 제외한 금액은 제1항에 불구하고 1천만 원을 초과하지 못한다.

제47조(영업의 휴업 등에 대한 손실의 평가)

① 공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우의 영업손실은 휴업기간에 해당하는 영업이익에 다음 각 호의 비용을 합한 금액으로 평가한다.

1.휴업기간 중의 영업용 자산에 대한 감가상각비·유지관리비와 휴업기간 중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용

2.영업시설·원재료·제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액

3.이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용

② 제1항의 규정에 의한 휴업기간은 3월 이내로 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 실제 휴업기간으로 하되, 그 휴업기간은 2년을 초과할 수 없다.

1.당해 공익사업을 위한 영업의 금지 또는 제한으로 인하여 3월 이상의 기간 동안 영업을 할 수 없는 경우

2.영업시설의 규모가 크거나 이전에 고도의 정밀성을 요구하는 등 당해 영업의 고유한 특수성으로 인하여 3월 이내에 다른 장소로 이전하는 것이 어렵다고 객관적으로 인정되는 경우

③ 공익사업에 영업시설의 일부가 편입됨으로 인하여 잔여시설에 그 시설을 새로이 설치하거나 잔여시설을 보수하지 아니하고는 그 영업을 계속할 수 없는 경우의 영업손실 및 영업규모의 축소에 따른 영업손실은 다음 각 호에 해당하는 금액을 더한 금액으로 평가한다. 이 경우 보상액은 제1항에 따른 평가액을 초과하지 못한다.

1.해당 시설의 설치 등에 소요되는 기간의 영업이익

2.해당 시설의 설치 등에 통상 소요되는 비용

3.영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액

④ 영업을 휴업하지 아니하고 임시영업소를 설치하여 영업을 계속하는 경우의 영업손실은 임시영업소의 설치비용으로 평가한다. 이 경우 보상액은 제1항의 규정에 의한 평가액을 초과하지 못한다.

⑤ 제46조 제3항 전단은 이 조에 따른 영업이익의 평가에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 개인영업으로서 휴업기간에 해당하는 영업이익이 「통계법」제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 조사·발표하는 가계조사통계의 도시근로자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한 3인 가구의 휴업기간 동안의 가계지출비(휴업기간이 3개월을 초과하는 경우에는 3개월분의 가계지출비를 기준으로 한다)에 미달하는 경우에는 그 가계지출비를 휴업기간에 해당하는 영업이익으로 본다.

⑥ 제45조 제1호 단서에 따른 임차인의 영업에 대한 보상액 중 제1항 제2호의 비용을 제외한 금액은 제1항에 불구하고 1천만 원을 초과하지 못한다.

[관련조항]

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제77조(영업의 손실 등에 대한 보상) ① 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.

② 농업의 손실에 대하여는 농지의 단위면적당 소득 등을 참작하여 실제 경작자에게 보상하여야 한다. 다만, 농지소유자가 당해 지역에 거주하는 농민인 경우에는 농지소유자와 실제 경작자가 협의하는 바에 따라 보상할 수 있다.

③ 휴직 또는 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는「근로기준법」에 의한 평균임금 등을 참작하여 보상하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2009. 11. 13. 국토해양부령 제180호로 개정된 것) 제45조(영업손실의 보상대상인 영업) 법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두

에 해당하는 영업으로 한다.

1.사업인정고시일 등 전부터 적법한 장소(무허가건축물 등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ㆍ물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물 등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터 부가가치세법」제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다.

2.영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일 등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업

2. 청구인들의 주장

가. 포괄위임입법금지원칙 위반

공익사업법 제77조 제1항이 ‘영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.’고 규정하고 있음에도 같은 조 제4항은 그에 대한 대략적인 기준도 정하지 아니한 채 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준을 포괄적으로 국토해양부령으로 위임하였으므로, 이는 헌법 제75조 및 제95조가 규정하고 있는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.

나. 재산권 침해

(1) 청구인들은 공익사업법 시행규칙 제46조에 열거된 영업폐지의 사유에 해당하지는 않지만 사실상 영업폐지를 하게 되는 상황에 놓여 있다. 그런데 위 시행규칙은 영업폐지 사유를 열거적으로 규정하는 형식을 취하고 있어 청구인들과 같은 경우 폐업보상이 아닌 휴업보상을 받게 된다. 이는 헌법 제23조 제3항이 정하는 정당한 보상이라 할 수 없으므로, 청구인들의 재산권을 침해한다.

(2) 공익사업법 시행규칙 제47조는 휴업기간을 3개월 한도로밖에 인정하지 아니하고, 휴업손실보상 항목에서 권리금도 인정하지 않고 있으므로, 청구인들의 재산권을 침해한다.

3. 판 단

가. 적법요건에 관한 판단(이 사건 시행규칙)

헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이어야 하므로, 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조

제2항의 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 2007. 7. 26. 2005헌바100 , 판례집 19-2, 55, 62; 헌재 1999. 1. 28. 97헌바90 , 판례집 11-1, 19, 27-28 등 참조).

그런데 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행규칙에 대한 청구 부분은 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없는 공익사업법 시행규칙들을 심판대상으로 하고 있으므로 부적법하다고 할 것이다.

나. 본안에 관한 판단(이 사건 법률조항)

(1) 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

이 사건 법률조항이 영업손실의 보상과 관련하여 ‘보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준을 국토해양부령으로 정하도록’ 위임한 것이 헌법상 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부에 관하여 본다.

(가) 예측가능성

① 헌법 제75조는 위임입법의 근거조문임과 동시에 그 범위와 한계를 제시하고 있는바, 여기서 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2006. 7. 27. 2006헌바18 등, 판례집 18-2, 169, 184; 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 99 등 참조).

한편, 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24 등, 판례집 14-1, 174, 183 참조).

② 이 사건 법률조항은 영업의 손실 등에 대하여 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준에 관한 사항은 국토해양부령으로 정한다고 규정하고 있으나, 그렇다고 하여 그 위임에 따라 국토해양부령에 규정될 내용을 전혀 예측할 수 없는 것은 아니다.

공익사업법의 입법목적은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 것이며(제1조), 공익사업법은 제61조부터 제69조에 이르기까지 사업시행자보상, 사전보상, 현금보상원칙 등 손실보상의 원칙에 대하여 규정하고 있다. 토지에 관하여 적용되는 것이기는 하나 공익사업법 제67조 제1항, 제2항, 제70조는 시가보상원칙, 개발이익배제원칙, 표준지 공시지가 기준원칙

등을 규정하고 있어, 영업손실보상의 산정 등에 대하여도 그와 유사한 정도의 기준이 적용될 것으로 대강의 예측이 가능하다.

또한, 손실보상의 주체는 사업시행자(제61조)이며, 사업시행자는 당해 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 보상액의 전액을 지급하여야 하고(제62조), 원칙적으로 현금으로 지급하여야 하며(제63조), 개인별로 일괄하여 보상하여야 한다는 점(제64조, 제65조), 수용재결시를 기준으로 하여 보상액을 산정하고(제67조), 보상액 산정에 대하여는 2인 이상의 감정평가사 등에게 평가의뢰할 수 있다는 점(제68조)에 관하여 이미 공익사업법상 다른 규정에 의하여 충분히 규율이 되고 있다고 할 것이어서, 보상에 관한 대강의 방법이나 절차가 법률상 이미 어느 정도 정해져 있다고 봄이 타당하다.

나아가, 공익사업법 제77조 제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실”에 대하여 “영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여” 보상하여야 한다고 규정하고 있다. 이 규정에 비추어 폐업이나 휴업의 경우에 한하여 영업손실보상의 대상이 됨을 알 수 있고, 이는 공익사업의 시행으로 인하여 당해 장소에서 영업을 계속하는 것이 불가능한 경우를 상정한 것임도 짐작할 수 있다.

한편 공익사업법상 휴업과 폐업을 구분하고 있으므로, 공익사업 부지 이외의 다른 곳으로 장소를 이전하여 그 영업을 계속하는 것이 가능한 경우에는 그 이전을 위해 필요하다고 인정되는 기간을 휴업기간으로 보고, 휴업기간 동안의 손실 및 시설이전 비용이 보상액의 산정기준이 될 것임을 알 수 있다.

또한, 공익사업법 제75조 제1항은 각 호에서 건축물 등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우, 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우에는 이전에 필요한 비용이 아니라 당해 물건의 가격으로 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로, 영업의 폐업에 대한 보상도 이에 준하여 이루어질 것으로 충분히 예측할 수 있다.

(나) 위임필요성

영업손실보상의 경우 영업의 성격, 형태, 규모 등에 따라 손실보상의 방법, 기준, 범위 등을 달리 정할 필요가 있고 그 대상이 사회적·경제적·행정적 요인에 의하여 수시로 변동하고 다양해 질 수 있다. 경우에 따라 공용수용과 관련한 보상액의 구체적 산정은 보상대상 물건의 가격이나 손실액의 변동가능성 이외에 공공사업 등 정책의 변화에 따른 탄력적 대응의 필요성도 크게 요구된다. 따라서 공공사업 등 정책의 변화, 경제사정의 변동, 손실액의 변동 가능성 등 제반여건을 고려하여 그때그때의 상황에 맞게 손실보상의 산정 및 평가방

법, 보상기준에 관한 사항을 정하도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(다) 소결

이상과 같이 영업손실보상의 대상이 되는 영업의 종류, 형태, 규모 등을 사회적ㆍ경제적 상황에 따라 탄력적으로 규율할 필요성이 있고, 공익사업법의 입법취지 및 법률의 전반적인 체계와 관련 조항에 비추어 일정한 시점을 기준으로 영업의 이전이 불가능하거나 이전비가 영업시설 전반의 가격을 상회하는 경우 등에는 폐업보상을 하되 그 외의 경우 이전을 위한 휴업보상을 하고 이는 수용재결일 등 일정한 시점 및 기간을 기준으로 하여 영업이익과 시설이전 비용을 참작하여 이루어질 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단

청구인들은 이 사건 시행규칙이 영업손실보상에 있어 폐업의 사유를 열거형식으로 규정하거나, 권리금을 영업손실로 인정하지 아니하여 정당한 보상을 보장하지 않으므로, 결국 그 모법인 이 사건 법률조항도 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다.

그러나 법률의 위임에 따라 부령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 부령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고, 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률까지도 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 2008. 9. 25. 2005헌바81 , 판례집 20-2상, 462, 480 참조), 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 반하지 않는 이상 이 사건 시행규칙의 내용을 이유로 한 청구인들의 위와 같은 주장은 이유 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 시행규칙에 대한 부분은 부적법하므로 각하하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않으므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미