체포된 피의자의 변호인이 체포영장 등사를 신청하자 이를 거부한 사법경찰관의 행위(이하‘이 사건 거부처분’이라 한다)에 대한 헌법소원심판청구에 대해 권리보호이익을 인정하지 않은 사례

청구인들에 관한 형사절차 및 손해배상청구소송이 모두 종료한 시점에서 이 사건 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않으므로 권리보호이익이 없다. 헌법재판소의 선례들은 수사절차나 공판절차에서 피의자 또는 피고인과 그 변호인의 수사기록 열람·등사신청에 대한 검사, 경찰청장의 거부처분이나 정보비공개결정이 기본권을 침해하여 위헌임을 확인하였고, 이를 변경할 사정이 없으므로, 이 사건에 관하여 같은 판단을 반복하여 밝힐 만큼 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다고 보기 어려워 심판의 이익도 없다.

재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견

이 사건 거부처분은 체포적부심사절차에서 체포의 근거가 된 체포영장의 등사를 거부한 것으로, 다른 수사기록의 열람ㆍ등사가 문제 된 선례들과 차이가 있고, 헌법재판소가 이에 대해 해명한 적도 없으므로 심판의 이익이 인정된다.

체포영장은 체포 자체의 근거가 될 뿐만 아니라, 체포적부심사를 청구할 것인지 또는 체포적부심사절차에서 어떠한 공격ㆍ방어를 할 것인지 결정하기 위하여 필수적인 문서이므로, 변호인이 등사를 통하여 위

내용을 제한 없이 파악하는 것은 피체포자에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이고, 이에 대한 등사는 다른 수사기록의 등사와 비교하여 더욱 엄격하게 보장되어야 한다. 따라서 체포영장 등사는 체포영장 상의 범죄사실이 무엇이든지 간에 수사기밀 유지 등을 이유로 제한될 수 없음에도, 수사기밀 유지라는 명목으로 체포영장 등사를 제한한 이 사건 거부처분은 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다.

재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 청구인 천○붕, 조○선의 심판청구에 대한 별개의견

청구인 천○붕, 조○선은‘변호인으로서 조력할 권리’가 침해되었다고 주장하나, 변호인으로서 조력할 권리는 피체포자의 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위하여 개별 법률에 따라 인정된 법률상의 권리에 불과하므로, 청구인 천○붕, 조○선의 심판청구 부분은 기본권침해가능성이 없다는 이유로 각하해야 한다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제75조(구속영장의 방식) ① 구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치구금할 장소, 발부년월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다.

②~③ 생략

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제200조의2(영장에 의한 체포) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다.

② 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③~④ 생략

⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 제201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제200조의6(준용규정) 제75조, 제81조 제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조 제1항·제3항 및 제4항, 제86조, 제87조, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조 제4항 및 제102조 제2항 단서의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우“구속”은 이를“체포”로,“구속영장”은 이를“체포영장”으로 본다.

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것) 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.

②~⑭ 생략

검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(2011. 12. 30. 대통령령 제23436호로 제정된 것) 제33조(체포·구속영장 등본의 교부) 사법경찰관은 법 제214조의2 제1항에 규정된 자가 체포·구속영장 등본의 교부를 청구하면 그 등본을 교부하여야 하고, 그 사실을 별지 제24호서식의 체포·구속영장 등본 교부대장에 적어야 한다.

형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것) 제101조(체포·구속적부심청구권자의 체포·구속영장등본 교부청구등) 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 동거인 또는 고용주는 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 검사, 사법경찰관 또는 법원사무관등에게 그 등본의 교부를 청구할 수 있다.

검찰사건사무규칙(2005. 8. 26. 법무부령 제576호로 개정된 것) 제35조(체포·구속영장등본의 교부) ｢형사소송법｣ 제214조의2 제1항에 규정된 자는 체포·구속영장등본의 교부를 청구할 수 있다. 이 경우 사건사무담당직원은 별지 제58호서식에 의한 체포·구속영장등본교부대장에 소정의 사항을 기재하고 체포·구속영장등본교부청구서를 검사에게 제출하여 검사의 지휘에 따라 체포·구속영장의 등본을 청구인에게 교부하여야 한다.

범죄수사규칙(2008. 7. 22. 경찰청훈령 제526호로 개정된 것) 제100조(체포·구속영장 등본의 교부) ① 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 사법경찰관은 제97조 제2항에 규정된 체포·구속적부심사 청구권자가 이의 등본의 교부를 청구할 경우 그 등본을 교부하여야 한다.

② 전항의 규정에 따라 체포·구속영장등본을 교부한 때에는 별지 제67호 서식의 체포·구속영장등본교부대장에 발부사항을 기재하여야 한다.

헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 693-698.

헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 , 판례집 15-1, 282, 289-291.

헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 , 판례집 20-2상, 236, 247-248.

청 구 인1. 노○희대리인 법무법인 상록담당변호사 천○붕 외 1인법무법인 동화담당변호사 조○선 외 3인

2. 천○붕(변호사)

3. 조○선(변호사)

피청구인서울지방경찰청 사법경찰관

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요

청구인 노○희는“이전에 조국통일범민족연합(이하‘범민련’이라 한다) 부의장 활동에 대한 국가보안법위반 전력이 있음에도, 범민련 남측본부 임시의장으로 이적단체 활동 중이고 평양으로 밀입북한 후 이적활동을 하였다”는 피의사실로, 2012. 6. 5. 체포영장이 발부되었고, 2012. 7. 5. 15:25 체포되어 같은 날 16:45 파주경찰서에 유치되었다.

청구인 천○붕, 조○선은 청구인 노○희의 변호인으로서 2012. 7. 5. 17:41 청구인 노○희의 접견을 요청하여 같은 날 17:47부터 19:05까지, 19:06부터 19:10까지 접견하였다. 청구인 천○붕, 조○선은 청구인 노○희에 대한 변호인접견을 요청할 즈음부터 이 사건의 수사를 담당하고 있던 피청구인에게 체포영장의 열람ㆍ등사를 요청하였다. 피청구인은 공범들의 신상 등 수사기밀 유지를 위하여 열람만 시켜주라는 서울중앙지방검찰청 검사의 수사지휘를 받아, 체포영장의 열람ㆍ등사를 요청한 때로부터 1시간 반가량 후에 열람은 허용하였고, 등사는 거부하였다.

청구인들은 피청구인의 체포영장 열람ㆍ등사신청 거부처분으로 말미암아

자신들의 기본권이 침해되었다고 주장하며, 2012. 7. 10. 위 체포영장 열람ㆍ등사 거부처분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 피청구인이 2012. 7. 5. 체포영장 열람ㆍ등사를 거부한 처분의 위헌확인을 구하고 있다. 그러나 피청구인이 청구인 천○붕, 조○선에게 체포영장의 열람을 허용한 사실은 인정되므로, 체포영장 열람신청에 대한 거부처분은 심판대상에서 제외한다.

이 사건 심판대상은 피청구인이 2012. 7. 5. 청구인 천○붕, 조○선의 체포영장 등사신청을 거부한 행위(이하‘이 사건 거부처분’이라고 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.

3. 청구인들의 주장

이 사건 거부처분 때문에 청구인들은 청구인 노○희가 어떠한 사유로 체포되었는지 파악하지 못하여 체포적부심사에 대비할 준비를 충분하게 할 수 없었다. 이 사건 거부처분은 형사소송규칙 제101조에 위반되는 것으로서 청구인 노○희의 체포적부심사 등 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리 및청구인 천○붕, 조○선이 변호인으로서 피체포자를 조력할 권리 등을 침해한다.

4. 판 단

가. 권리보호이익의 소멸

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 참조). 청구인 노○희에 대한 체포적부심사는 2012. 7. 7. 이루어졌고, 2012. 7. 8. 구속되었다. 청구인 노○희는 2012. 8. 9. 기소되어 2013. 9. 26. 대법원에서 국가보안법위반 등으로 징역 4년 및 자격정지 4년형을 선고받아 위 판결이 확정되었다(대법원 2013도7068). 한편 청구인들은 국가와 피청구인을 상대로 체포영장 열람ㆍ등사 거부로 인한 손해배상청구소송을 제기하여 항소심에서 일부 승소판결을 선고받고(서울중앙지방법원 2013. 11. 14. 선고 2013나26257), 2014. 3. 27. 대법원에서 상고가 기각됨에 따라 위 판결이 확정되었다(대법원 2013다217818). 따라서 청구인 노○희의 형사절차 및 청구인들의 손해배상청구절차가 모두 끝난 시점에서 헌법소원심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않으므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다.

나. 심판의 이익 부존재

이 사건과 같이 헌법소원심판청구가 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 않는 경우에는 기본권 침해행위가 장차 반복될 가능성이 있고 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있어야 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 참조).

헌법재판소는 공소제기 후 증거조사 전 변호인이 수사서류 일체의 열람ㆍ등사를 신청하자 검사가 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활 침해의 우려 등 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 이를 전부 거부한 것은 피고인인 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 위헌임을 확인하였다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 참조). 또한, 구속적부심절차에서 피구속자의 변호인이 고소장 및 피의자신문조서 열람ㆍ등사를 신청하자 경찰청장이 이에 대하여 정보비공개결정을 한 것은 변호인인 청구인의 변호인으로서 조력할 권리와 알 권리를 침해한 것으로 위헌임을 확인하였다(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 참조).

이와 같이 헌법재판소는 수사절차와 공판절차에서 변호인의 수사기록에 대한 열람ㆍ등사신청을 거부한 처분이 피의자 또는 피고인과 변호인인 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌임을 이미 확인하였고 이를 변경할 사정이 없으므로, 설사 이러한 기본권 침해가 앞으로 반복될 가능성이 있다 하더라도 같은 판단을 반복하여 밝힐 만큼 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다고 보기 어렵다(헌재 2003. 4. 24. 2001헌마630 ; 2004. 2. 26. 2003헌마624 참조).

그렇다면 이 사건 거부처분의 위헌 확인이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적 해명이 필요한 사항이라고 볼 수 없으므로, 심판의 이익이 존재하지 않는다.

다. 소결

이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익도 인정되지 않는다.

5. 결 론

청구인 노○희의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 청구인 천○붕, 조○선의 심판청구에 대하여는 권리보호이익이 없어 부적법하다는 재판관 이진성, 재판관 서기석의 의견, 기본권침해가능성이 없어 부적법하다는 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관

조용호의 별개의견이 있으나, 결론에 있어 재판관 과반수의 의견이 일치하였으므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 청구인 천○붕, 조○선의 심판청구에 대한 별개의견이 있다.

6. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구에 대하여 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 본안 판단에 나아가고, 이 사건 거부처분이 청구인들의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력 행사라고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 심판의 이익이 존재하는지 여부

(1) 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다는 것은 다수의견과 같다. 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 심판청구에 대하여 심판의 이익을 인정할 수 있다고 본다.

(2) 헌법재판소는 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 결정에서 공소제기 후 증거조사 전 자술서, 피의자신문조서, 참고인들의 진술조서 등 수사기록에 대한 열람ㆍ등사권, 헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 결정에서 구속적부심사절차에서 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람ㆍ등사권에 관하여 판단하였으나, 체포적부심사절차에서 체포영장 등사권에 대하여 헌법적 해명을 한 적은 없다.

체포적부심사는 피의자의 인신구속에 관한 첫 사법판단의 기회이고, 구속의 경우와 달리 영장청구 시 피의자심문(형사소송법 제201조의2) 내지 보증금납입조건부 석방(형사소송법 제214조의2 제5항)과 같은 제도가 없으므로 체포에 관한 유일한 구제수단이 된다. 이 사건 거부처분은 체포적부심사절차에서 체포의 근거가 된‘체포영장 자체’의 등사를 거부한 것으로서 피의자신문조서, 고소장 등 여타 수사기록의 열람ㆍ등사 거부처분에 관한 선례들과는 차이가 있는바, 위 선례만으로 이 사건 거부처분의 위헌성에 대한 의문이 완전히 해소되었다고 단정하기는 어렵다.

(3) 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것) 제101조는 체포된 피의자, 그 변호인에게체포영장열람ㆍ등사청구권을 인정하고 있지만, 위 청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하고 있지 않아 수사기관이 수사방해 등 위험을 방지하기 위하여 체포영장 열람ㆍ등사를 거부하는 경우가 종종 있었다. 실제로 실무에서는 위 규정에 따라 체포된 피의자, 그 변호인이

등사를 청구하였다고 하여 수사기관이 반드시 이를 허용해야 하는 의무가 있는 것이 아니라 앞으로 수사에 미칠 영향을 고려하여 허용 여부를 결정할 수 있는 재량이 인정되는 것으로 해석ㆍ운용하고 있어(경찰청장의 2012. 8. 7.자 이 사건 사실조회회보서), 수사기관이 체포영장 등사를 거부하는 행위가 반복될 위험성은 여전하다.

한편 대법원은 체포된 피의자에 대한 기소 전이라 할지라도 체포된 피의자의 변호인에게는 체포영장에 대한 열람ㆍ등사청구권이 존재하고 이를 거부한 행위는 변호인의 피체포자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하는 위법한 행위라고 선언한 바 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다24879 판결; 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다217818 판결 참조). 그러나 위 판결의 취지에 따라 기소 전 수사절차에서 열람ㆍ등사청구권이 제한 없이 인정된다는 내용의 명시적인 수사기관의 운영방침이 천명된 것은 아니어서, 장차 형사소송규칙 제101조에 관한 수사기관의 위와 같은 자의적 해석ㆍ운용을 완전히 배제할 수는 없다.

나아가 이 사건 거부처분 당시‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정’(2011. 12. 30. 대통령령 제23436호로 제정된 것) 제33조, 검찰사건사무규칙(2005. 8. 26. 법무부령 제576호로 개정된 것) 제35조, 범죄수사규칙(2008. 7. 22. 경찰청훈령 제526호로 개정된 것) 제100조 제1항은 체포적부심사 청구권자가 체포영장 등본의 교부를 청구하면 사법경찰관리 등은 그 등본을‘교부하여야 한다’고 명시하고 있었음에도 불구하고, 피청구인은 위 규정들을 위반하면서 이 사건 거부처분을 하였다는 점에도 주목할 필요가 있다.

이와 같은 사정이라면 헌법재판소는 이 사건 거부처분의 위헌 여부에 대한 심판청구에 대해 정면으로 응답함으로써, 체포영장 등사권이 제한 없이 인정되어야 한다는 점을 명확히 밝히고 수사기관의 등사 거부처분이 다시 발생하지 않도록 해야 한다.

(4) 그렇다면 이 사건 거부처분에 대한 헌법적 해명이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 중요할 뿐만 아니라 이와 같은 행위는 앞으로 반복될 위험성도 있으므로, 심판청구의 이익이 인정된다.

나. 이 사건 거부처분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부

(1) 제한되는 기본권

(가) 청구인 노○희

이 사건 거부처분으로 인하여 청구인 노○희는 그의 변호인을 통해 무슨 혐

의로 체포되었는지, 어느 점에서 수사기관이 체포사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수 없어 충분한 방어활동을 하지 못하였고, 적시에 체포영장을 등사하지 못하여 신속한 체포적부심사를 받을 수 없었다. 따라서 이 사건 거부처분은 청구인 노○희의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한다.

(나) 청구인 천○붕, 조○선

1) 헌법 제12조 제4항, 제12조 제5항 제1문은 형사절차에서 체포ㆍ구속된 자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고, 나아가 헌법재판소는 불구속 피의자ㆍ피고인의 경우에도 헌법상 법치국가원리, 적법절차원리에 의하여 변호인의 조력을 받을 권리가 당연히 인정된다고 판시하였다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138 참조). 이처럼 헌법이 형사절차상 변호인의 지위를 유독 중요하게 다루는 것은 피의자ㆍ피고인이 국가권력의 일방적인 형벌권 행사의 단순한 객체로 머무는 것이 아니라, 형사절차의 한 당사자로서 자신의 권리를 적극적으로 행사함으로써 국가권력으로부터 자신을 적절하게 방어하기 위해서는 변호인의 존재가 필수적이기 때문이다. 그렇다면 형사절차에서 변호인, 특히 신체구속을 당한 사람이 선임한 변호인이 가지는 일정한 권리들은 민사, 행정 절차에서 변호사가 가지는 법률상 권리와 비교할 때 더욱 특별한 헌법상 보호를 받아야 한다.

헌법 제12조 제4항에 규정된 피체포자의 변호인의 조력을 받을 권리는 피체포자와 변호인 사이의 상호관계에서 비로소 실현될 수 있는 것이므로, 변호인의 조력을 받을 피체포자의 권리는 피체포자를 조력할 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 따라서 피체포자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피체포자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, 조력을 받을 피체포자의 기본권과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 참조).

앞서 살펴보았듯이 이 사건 거부처분으로 인하여 변호인인 청구인 천○붕, 조○선은 청구인 노○희를 위한 충분한 방어활동을 펼칠 수 없었으므로, 변호인으로서 피체포자를 조력할 권리를 제한한다.

2) 청구인 천○붕, 조○선은 체포영장의 내용을 알아야 할 정당한 이해관계를 가진 자로서 피청구인에게 체포영장의 공개를 청구할 권리가 인정된다(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 참조). 그런데 청구인 천○붕, 조○선은 열람을 통

하여 체포영장의 내용을 파악할 수 있었으므로, 이 사건 거부처분에 의하여 청구인 천○붕, 조○선이 체포영장의 공개를 청구할 권리, 즉 알 권리가 제한된 것으로 보기 어렵다.

(다) 소결

이 사건 거부처분은 청구인 노○희의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리, 청구인 천○붕, 조○선의 변호인으로서 피체포자를 조력할 권리를 제한한다.

(2) 이 사건 거부처분의 기본권 침해 여부

헌법 제12조 제4항은“누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 헌법적 차원에서‘변호인의 조력을 받을 권리’를 피체포자의 기본권으로 보장하고 있다. 법률전문가인 변호인의 조력을 받게 하는 목적은 국가의 형벌권 행사에 대하여 개인의 방어가능성이 상당히 제한되는 형사절차에서 변호인을 통하여 충분한 방어활동이 보장되고, 실질적 당사자 대등을 확보하여 공정한 재판을 실현함에 있으므로,‘변호인의 조력’이란‘변호인의 충분한 조력’을 의미한다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 ; 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 참조).

피체포자에 대하여 변호인의 충분한 조력을 받게 하기 위해서는 무엇보다도 먼저 피체포자가 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 등사하고 이에 대한 검토 결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있게 해야 하므로, 수사서류에 대한 등사권은 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적인 부분에 해당한다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 ; 헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 참조).

한편 헌법 제12조 제6항은 체포 자체에 대한 헌법적 정당성을 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 헌법적 차원에서 보장하기 위하여 체포의 헌법적 정당성이 인정되지 않는 경우 법원이 그 당사자를 석방하도록 결정하는 체포적부심사를 요구하고 있고(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 참조), 위 절차에서 피체포자가 자기에게 이익이 되는 증거를 수집ㆍ제출하는 등 충분히 자신을 방어하기 위해서는 변호인의 조력이 반드시 필요하다(형사소송법 제214조의2 제10항, 제33조).

그런데 체포영장은 체포 자체의 근거가 될 뿐만 아니라(헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제200조의2 제1항), 피의자 성명, 죄명, 피의사실 요지 등이 기재되어 있어(형사소송법 제200조의6, 제75조) 체포적부심사를 청구할 것인지 또는 체포적부심사절차에서 어떠한 공격ㆍ방어를 할 것인지 결정하기 위하여 필수

적인 문서이다. 만약 체포영장을 등사하여 검토할 수 없다면, 변호인은 피체포자를 위한 방어활동에 현저한 지장을 받게 된다. 피의자는 체포될 때 체포영장을 제시받고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 범죄사실의 요지, 체포의 이유 등을 고지받으나(형사소송법 제200조의5) 통상의 경우 법률지식이 부족하고 심리적으로 위축된 상태에 있으므로 변호인이 그를 통해 체포영장에 기재된 사실을 온전하게 파악하기란 불가능하고, 따라서 변호인이 체포영장을 통하여 그에 기재된 사실을 확인하는 것은 피체포자 보호를 위하여 반드시 필요하다. 체포영장에 대한 열람이 허용되는 경우에도, 열람은 한정된 시간 동안 일정한 장소에서 쭉 훑어보거나 조사하면서 보는 행위이므로, 원본과 동일한 문서를 보유할 수 있게 하는 등사에 비하여 한정된 시간 내에 더욱 철저한 방어권을 행사해야 하는 변호인에게 여전히 제약적인 방법이다.

그러므로 체포영장은 체포의 정당성을 가리는데 필수적인 문서이므로, 등사를 통하여 위 내용을 아무런 제한 없이 파악하는 것은 피체포자에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이고, 이에 대한 등사는 피의자신문조서, 참고인들의 진술조서 등 다른 수사기록에 대한 등사와 비교하여 더욱 엄격하게 보장되어야 한다.

따라서 체포적부심사절차에 있어 체포영장 상의 범죄사실이 무엇이든지 간에 증거인멸, 공범의 도망우려와 같은 수사방해 우려 등의 이유로 체포영장의 등사를 제한할 수 없다.

(3) 소결

그렇다면 수사기밀 유지라는 명목으로 체포영장 등사를 제한한 이 사건 거부처분은 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다.

7. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 청구인 천○붕, 조○선의 심판청구에 대한 별개의견

우리는 청구인 천○붕, 조○선의 심판청구는 권리보호이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니라, 위 청구인들이 침해되었다고 주장하는‘변호인으로서 조력할 권리’는‘헌법상 보장된 기본권’이 아니라는 이유로 각하함이 타당하고 생각한다.

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여‘헌법상 보장된 기본권’을 침해받은 자만이 청구할 수 있다. 그러므로 헌법상 보장된 기본권이 아니라 단순히 법률에만 근거를 둔 권리의 침해를 주장하는 헌법소원심판청구는 부적법하다.

청구인 천○붕, 조○선은 이 사건 거부처분이‘변호인으로서 피체포자(청구인 노○희)를 조력할 권리’를 침해하므로 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 위 청구인들이 주장하는 권리는 단지 피체포자의‘변호인의 조력을 받을 권리’를 실질적으로 보장하기 위하여 형사소송법 등 개별 법률에 의하여 비로소 인정된 법률상의 권리일 뿐이지‘헌법상 보장된 기본권’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

형사절차에서 체포 또는 구속된 자는 헌법상 보장된 기본권으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 가지고(헌법 제12조 제4항), 불구속 피의자나 피고인의 경우에도 헌법상 법치국가의 원리, 적법절차의 원리에 의하여 당연히 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138 참조). 변호인의 조력을 받을 권리는 국가의 일방적인 형벌권 행사에 대항하여 피체포자나 피의자ㆍ피고인(이하 편의상‘피체포자 등’이라고 한다)이 실체적인 기본권(신체의 자유) 및 공정한 재판을 받을 권리(재판청구권)을 실질적으로 보장받기 위하여 반드시 필요한 헌법상의 기본권이다. 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한다는 것은 피체포자 등을 돕기 위한 변호인의 활동을 충분히 그리고 실질적으로 보장한다는 것을 의미한다. 그리하여 형사소송법에서는 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 구체적인 수단으로서 변호인의 접견교통권(제34조), 변호인의 수사 및 소송기록 열람ㆍ등사권(제35조, 제266조의3), 수사 및 공판 등 각종 절차에서 변호인의 참여권(제121조, 제161조 제3항, 제243조의2 등) 등을 인정하고 있다.

변호인에게 기록 열람ㆍ등사권이나 접견교통권 등과 같은 특별한 권리를 인정하는 이유는 모두 피체포자 등이 가지는‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다. 변호인은 자기 자신의 기본권 보호를 위해서가 아니라 피체포자 등의 조력자로서 피체포자 등을 위하여 형사소송법에서 인정한‘변호인으로서 조력할 권리’를 행사하는 것이다. 그러므로‘변호인으로서 조력할 권리’는 피체포자 등의 헌법상 보장된 기본권인‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 법률상의 권리라고 보아야 한다.

이러한 입장에서 일찍이 헌법재판소는 헌법상 변호인과의 접견교통권은 피의자ㆍ피고인에게만 한정되는 신체의 자유에 관한 기본권이고, 변호인 자신의

피의자ㆍ피고인과의 접견교통권은 헌법상의 권리라고 볼 수 없으며, 단지 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리에 불과하므로, 변호인이 제기한 헌법소원심판청구를 기본권침해가능성이 없다고 보아 각하한 바 있다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 참조).

이 사건의 경우, 체포영장의 등사를 제한한 이 사건 거부처분으로 인하여 신체의 자유나 재판청구권을 침해받았다고 한다면 변호인이 아니라 직접 기본권 침해받은 피체포자 본인(청구인 노○희)이 헌법소원심판청구를 하여 권리구제를 받아야 하는 것이고, 또 그것만으로도 그 권리구제의 목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 피체포자의 조력자에 불과한 변호인에게 이와 관련하여 별도로 기본권을 보장하여야 할 필요성도 없다.

결국, 청구인 천○붕, 조○선이 주장하는‘변호인으로서 조력할 권리’는 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없고, 그러므로 이들의 이 사건 심판청구는 기본권침해가능성이 없어서 부적법하다는 이유로 각하하여야 한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 관련조항

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)

제200조의2(영장에 의한 체포) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다.

② 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 제

201조의 규정에 의하여 구속영장을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

제200조의6(준용규정) 제75조, 제81조 제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조 제1항ㆍ제3항 및 제4항, 제86조, 제87조, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조 제4항 및 제102조 제2항 단서의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우“구속”은 이를“체포”로,“구속영장”은 이를“체포영장”으로 본다.

제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)

제75조(구속영장의 방식) ① 구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치 구금할 장소, 발부년월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다.

형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정된 것)

제101조(체포ㆍ구속적부심청구권자의체포ㆍ구속영장등본 교부청구등) 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 동거인 또는 고용주는 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 검사, 사법경찰관 또는 법원사무관등에게 그 등본의 교부를 청구할 수 있다.

검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(2011. 12. 30. 대통령령 제23436호로 제정된 것)

제33조(체포ㆍ구속영장 등본의 교부) 사법경찰관은 법 제214조의2 제1항에 규정된 자가 체포ㆍ구속영장 등본의 교부를 청구하면 그 등본을 교부하여야 하고, 그 사실을 별지 제24호 서식의 체포ㆍ구속영장 등본 교부대장에 적어야 한다.

검찰사건사무규칙(2005. 8. 26. 법무부령 제576호로 개정된 것)

제35조(체포ㆍ구속영장등본의 교부) 형사소송법 제214조의2 제1항에 규정된 자는 체포ㆍ구속영장등본의 교부를 청구할 수 있다. 이 경우 사건사무담당직원은 별지 제58호 서식에 의한 체포ㆍ구속영장등본 교부대장에 소정의 사항을 기재하고 체포ㆍ구속영장등본 교부청구서를 검사에게 제출하여 검사의 지

휘에 따라 체포ㆍ구속영장의 등본을 청구인에게 교부하여야 한다.

범죄수사규칙(2008. 7. 22. 경찰청훈령 제526호로 개정된 것)

제100조(체포ㆍ구속영장 등본의 교부) ① 긴급체포서, 현행범인체포서, 체포영장, 구속영장 또는 그 청구서를 보관하고 있는 사법경찰관은 제97조 제2항에 규정된 체포ㆍ구속적부심사 청구권자가 이의 등본의 교부를 청구할 경우 그 등본을 교부하여야 한다.

② 전항의 규정에 따라 체포ㆍ구속영장등본을 교부한 때에는 별지 제67호 서식의 체포ㆍ구속영장등본교부대장에 발부사항을 기재하여야 한다.