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판시사항
1.주관적 권리보호의 이익이 없고, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니라고 보아 헌법소원심판청구를 각하한 사례
2.법률에 대한 헌법소원심판청구가 청구기간이 도과되었다는 이유로 각하된 사례
3.수형자인 청구인이 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사를 접견함에 있어서 그 접견내용을 녹음, 기록한 피청구인의 행위(이하 ‘이 사건 녹취행위’라 한다)가 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)
결정요지
1.피청구인이 2011. 4. 20. 및 2011. 7. 19. 청구인과 변호사와의 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한 행위에 대한 심판청구는, 이미 종료된 행위에 대한 것으로서 주관적 권리보호의 이익이 없고, 달리 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니어서 부적법하다.
2.‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제88조 중 ‘형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자에 대하여 제84조 제1항을 준용하는 부분’에 대한 심판청구는, 위 법률조항으로 인한 청구인에 대한 기본권 침해가 2011. 4. 20.경 발생하였고, 청구인이 그 무렵 기본권 침해사실을 알았다 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 2012. 6. 25.에 이르러 위 법률조항을 심판대상으로 하는 청구취지변경신청서가 제출되었으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
3.수형자와 변호사와의 접견내용을 녹음, 녹화하게 되면 그로 인
해 제3자인 교도소 측에 접견내용이 그대로 노출되므로 수형자와 변호사는 상담과정에서 상당히 위축될 수밖에 없고, 특히 소송의 상대방이 국가나 교도소 등의 구금시설로서 그 내용이 구금시설 등의 부당처우를 다투는 내용일 경우에 접견내용에 대한 녹음, 녹화는 실질적으로 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등을 무력화시킬 수 있다.
변호사는 다른 전문직에 비하여도 더욱 엄격한 직무의 공공성 등이 강조되고 있는 지위에 있으므로, 소송사건의 변호사가 접견을 통하여 수형자와 모의하는 등으로 법령에 저촉되는 행위를 하거나 이에 가담하는 등의 행위를 할 우려는 거의 없다. 또한, 접견의 내용이 소송준비를 위한 상담내용일 수밖에 없는 변호사와의 접견에 있어서 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위해 접견내용을 녹음, 녹화할 필요성을 생각하는 것도 어렵다.
이 사건에 있어서 청구인과 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사의 접견내용에 대해서는 접견의 목적이나 접견의 상대방 등을 고려할 때 녹음, 기록이 허용되어서는 아니 될 것임에도, 이를 녹음, 기록한 행위는 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다.
재판관 박한철, 재판관 김창종의 반대의견
수형자의 외부인과의 접견권을 인정하더라도, 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로, 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있어, 수형자의 접견권을 어느 정도까지 인정할 것인가는 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것이다.
청구인이 교도관을 폭행하여 상해를 가한 범죄로 엄중관리대상자 중의 하나인 ‘관심대상수용자’로 지정되었고, 여러 차례 규율위반행위로 징벌처분을 받은 전력이 있는 사람인 점 등을 감안하면, 이 사건 녹취행위는 증거인멸이나 추가 범행을 예방하고 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐 아니라 수단 역시 적합하다.
형집행법은 수형자의 외부인과의 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화를 하지 않는 것을 원칙으로 하면서, 제41조 제2항에서 정한 특별한
사유가 있을 때에만 교도소장의 재량판단에 따라 예외적으로 녹음·녹화할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 예외적으로 녹음·녹화하는 경우에도 사전에 그 사실을 알려주고, 녹음·녹화한 접견기록물의 비밀보장이나 사후관리를 철저하게 하여, 녹음·녹화로 인한 수형자의 기본권 침해 가능성을 최소화하기 위한 여러 가지 제도적 장치를 마련해 두고 있다. 또한 수형자는 서신을 교환하는 방법을 통하여 변호사와 얼마든지 비밀스런 의견교환을 할 수 있고, 법정에 직접 출석하여 변론하는 기회에 변호사와 비밀스러운 내용에 대하여 충분한 의견교환을 할 수도 있다. 그럼에도 수형자의 변호사와의 접견만을 특별히 취급할 경우 변호사가 아닌 다른 소송대리인(법정대리인, 가족, 변리사)과 접견하는 경우와 비교하여 합리적 이유 없는 차별의 문제를 발생시킬 수 있다.
그러므로 이 사건 녹취행위는 청구인의 재판청구권을 과도하게 제한하거나 침해한 경우에 해당하지 아니한다.
심판대상조문
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정된 것) 제88조(준용규정) 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자에 대하여는 제84조 및 제85조를 준용한다.
참조조문
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1. 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
3. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
③∼④ 생략
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제84조(변호인과의 접견 및 서신수수) ① 제41조 제2항에도 불구하고 미결수용자와 변호인
(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과의 접견에는 교도관이 참여하지 못하며 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못한다. 다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있다.
②∼③ 생략
참조판례
1. 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 , 판례집 20-2상, 236, 247
2. 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870 , 판례집 21-2상, 348, 355
당사자
청 구 인전○주대리인 법무법인 빛고을종합법률사무소담당변호사 김상훈
피청구인○○교도소장
주문
1. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정된 것) 제88조 중 ‘형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자에 대하여 제84조 제1항을 준용하는 부분’과 피청구인이 2011. 4. 20. 및 2011. 7. 19. 청구인과 변호사 김상훈과의 접견을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한 행위에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 피청구인이 2011. 4. 20. 및 2011. 7. 19. 청구인과 변호사 김상훈과의 접견에 있어서 그 접견내용을 녹음, 기록한 행위는 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2003. 12. 31. 대구고등법원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자
보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 8년을 선고받고 위 형이 확정된 후 ○○교도소에 수용 중이었던바, 헌법재판소에 교도소 내 두발규제에 대한 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(헌재 2010헌마751 )을 청구하면서 위 사건에 대한 국선대리인선임신청을 하여 2011. 2. 1. 변호사 김상훈이 국선대리인으로 선정되었다.
(2)변호사 김상훈은 위 헌법소원사건과 관련하여 청구인을 접견하기 위해 2011. 4. 20. 및 2011. 7. 19. 광주교도소에 접견신청을 하였으나, 피청구인은 변호인 접견실이 아닌 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서의 접견만을 허용하였고, 청구인과 변호사 김상훈의 접견내용을 녹음, 기록하였다.
(3)이에 청구인은, 2011. 7. 19. ① 피청구인이 변호인 접견실에서의 변호사 접견을 불허하고 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서의 접견만을 허용한 행위 및 접견과정에서 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록한 행위에 대하여 위헌확인을 구함과 동시에, ② ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제41조 및 위 법률 시행령 제62조를 청구인에게 적용하는 한 헌법에 위반된다는 내용의 헌법소원심판청구서를 제출하였다가, 2012. 6. 25. 위 ②의 청구를 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제88조가 헌법에 위반된다는 내용으로 변경하는 청구취지변경신청서를 제출하였다.
나. 심판의 대상
(1)피청구인이 청구인과 변호사 김상훈의 접견에 있어서, 2011. 4. 20. 및 같은 해 7. 19. 각 변호인 접견실에서의 접견을 불허하고, 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서의 접견만을 허용한 행위(이하 ‘이 사건 접견제한행위’라 한다) 및 위 각 접견 당시 접견내용을 녹음하고 기록한 행위(이하 ‘이 사건 녹취행위’라 한다)가 이 사건 심판의 대상이 됨은 명백하다.
(2)청구인은 수형자 중에서 ‘형사사건’으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자에 대해서 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2008. 12. 11. 법률 제9136호로 개정된 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제84조와 제85조를 준용하고 있는 형집행법 제88조를 또 다른 심판대상으로 삼았다. 청구인의 주장취지는 청구인과 같이 헌법소원심판을 청구하는 수형자가 헌법소원사건에서 선임된 변호사와 접견을 하는 경우에도 접촉차단시설이 없는 장소에서 교도관의 입회나 접견내용에 대한 청취, 기록, 녹음, 녹화 없는 자유로운 접견이 이루어져야 한다는 것이다. 그런데 청구인의 주장과 관련하여 접촉차단시설이 없는 장소에서의 접견에 대해서는 형집행법 제84조 및 제85조 어디에도 규정된 바
가 없고, 다만형집행법 제84조 제1항에서 교도관의 입회나 청취 또는 녹취 없는 접견에 대해서만 규정하고 있을 뿐이므로, 결국 행집행법 제88조에 의하여 준용되는 조항 중 청구인과 관련 있는 조항은 형집행법 제84조 제1항이다.
(3)그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 이 사건 접견제한행위, ② 이 사건 녹취행위, ③ 형집행법 제88조 중 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자에 대하여 형집행법 제84조 제1항을 준용하는 부분(아래 밑줄 친 부분으로 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제88조(준용규정)형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자와 사형확정자에 대하여는 제84조및 제85조를 준용한다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장요지
(1)청구인은 단지 수형자의 지위에서만 변호사를 접견하는 것이 아니다. 청구인은 헌법소원을 제기한 당사자로서 공정한 헌법재판을 받을 권리와 변호사강제주의를 취하고 있는 헌법재판에 있어서 변호인의 조력을 받을 권리의 주체로서 변호사를 접견하고자 하는 것이다. 그런데 청구인으로 하여금 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서의 접견만을 허용하게 하면 소송서류 수수 등의 제한으로 제대로 된 공격·방어방법을 수립할 수 없어 결과적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심영역을 침해받게 될 뿐만 아니라, 나아가 변론준비 과정에 대한 녹음, 녹화 등으로 인해 공격·방어계획이 그대로 노출되고, 특히 이 사건처럼 교도소 내 두발규제 행위에 대한 헌법소원심판청구와 같이 교도소 내에서의 부당한 처분에 대해 다투고자 하는 경우에는 무기평등의 원칙이 제대로 이루어질 수 없어서 공정한 재판을 받을 권리의 본질적인 부분을 침해받게 된다.
(2)이 사건 법률조항 등은 청구인과 같이 수용된 수형자와 수용되지 아니한 자 사이, 수형자와 미결수용자 사이의 변호사 접견을 차별하고 있다.
나. 피청구인의 답변요지
청구인은 수용 중 수차례에 걸쳐 교도소 직원을 폭행하는 사건으로 형사처벌을 받았고, 관계망상증으로 한때 사회적 이슈가 되었던 탤런트 장○연 사건에 자신이 관련되어 있다는 등의 물의를 일으켜 엄중관리대상자로 지정되었다. 이에 따라 청구인에 대해서는 시설의 안전과 질서유지를 위해서 다른 수용자 등과의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 할 필요성이 있어서 외부인 접견시 접촉차단시설이 설치된 장소에서 녹음, 녹화를 원칙으로 한 접견을 실시하고 있다. 따라서 이 사건 접견제한행위 등은 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 피해의 최소성의 원칙에도 반하지 아니하므로, 청구인의 재판을 받을 권리 등을 침해하지 않는다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구
헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하는 제도이므로 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 , 판례집 20-2상, 236, 247). 그런데 이 사건 접견제한행위는 이미 종료하였고, 청구인이 제기한 헌법소원심판청구 사건( 2010헌마751 )이 2012. 4. 24. 각하되었으므로, 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다.
그러나 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것인바(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51,55-56 참조), 접촉차단시설이 설치된 장소에서 헌법소원사건의 대리인인 변호사와의 접견을 제한하는 행위는 청구인의 변호사의 도움을 받을 권리를 포함한 재판을 받을 권리와의 관계에서 그 위헌 여부가 해명되어야 할 중요한 문제이고, 이러한 접견제한행위는 형집행법 시행령 제58조 제4항의 규정에 의하여 앞으로도 계속 반복될 것으로 보이므로, 그에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 긴요한 사항으로 중요한 의미를 지니고 있다 할 것이다.
그런데 우리 재판소는, 이 사건 접견제한행위의 근거조항인 형집행법 시행령 제58조 제4항에 대한 헌법소원사건(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 결정)에
서, 형집행법 시행령 제58조 제4항은 변호사로부터 효율적인 재판준비 도움을 받는 것을 방해하여 수용자의 재판청구권을 침해하므로 헌법에 위반됨을 선언하고, 다만 법적 안정성을 위하여 2014. 7. 31.까지 개선입법을 명함으로써 간접적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서의 변호사 접견행위에 대한 헌법적 해명을 이미 한 바가 있다.
따라서 이 부분 심판청구는 주관적 권리보호의 이익이 없고 예외적으로 심판의 이익을 인정할 사안도 아니라고 할 것이므로 부적법하다.
나. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구
헌법소원심판청구의 청구취지변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수 여부는 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 하는바(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마870 , 판례집 21-2상, 348, 355 등 참조), 이 사건 법률조항으로 인한 청구인에 대한 기본권 침해는 2011. 4. 20.경에 발생하였고, 청구인은 그 무렵 또는 아무리 늦어도 이 사건 헌법소원 심판청구를 한 2011. 7. 19. 경에는 기본권 침해사실을 알았다 할 것인데, 그로부터 90일이 경과한 2012. 6. 25.에 이르러 이 사건 법률조항을 심판대상으로 하는 청구취지변경신청서가 제출되었으므로, 이 부분 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.
4. 이 사건 녹취행위의 위헌 여부
가. 이 사건 녹취행위의 법적 근거
(1) 형집행법 제41조 제2항은 ‘시설의 안전과 질서유지를 위해 필요한 때’ 등 일정한 사유가 있는 경우 소장이 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취, 기록, 녹음 또는 녹화하게 할 수 있도록 하고 있고, 이에 따라 형집행법 시행령 제62조 제1항은 소장은 형집행법 제41조 제2항의 청취, 기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있으며, 수용관리업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것)은 녹음녹화접견관리시스템에 의해 접견이 운용되는 구금시설의 경우 엄중관리대상자, 자살 또는 자해의 우려가 있는 수형자 등에 대해서는 원칙적으로 접견내용을 녹음, 녹화하도록 규정하고 있다(위 지침 제141조 제2항).
(2)청구인은 수용 중이던 교도소에서 교도관을 폭행하는 등의 사건으로 2006. 9. 18. 엄중격리대상자로 지정되었다가, 2008. 12. 31. 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정되
고, 2013. 4. 16. 법무부령 제788호로 개정되기 전의 것) 제210조 제2호의 사유로, 2011. 3. 8. 위 시행규칙 제210조 제9호의 사유로 각 관심대상수용자(엄중관리대상자)로 재지정되었다. 이에 따라 청구인은 수용관리업무지침 제141조 제2항에 의해 원칙적인 녹음, 녹화의 대상자가 되었다.
나. 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 여부
즉, 변호인의 조력을 받을 권리는 ‘형사사건’에서의 변호인의 조력을 받을 권리를 의미한다. 따라서 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사사건, 행정사건, 헌법소원사건 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다 할 것이므로, 이 사건 녹취행위에 의하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수는 없다.
다. 재판을 받을 권리의 침해 여부
(1) 재판을 받을 권리의 제한
교도소장이 접견과정에서 소송사건의 대리인인 변호사와의 접견내용을 녹취하게 되면 그 접견내용에 대한 비밀을 보장받기 어려우므로, 수형자인 청구인의 입장에서는 변호사와의 자유로운 접견을 방해받게 되고, 그로 인하여 민사소송, 행정소송, 헌법소송 등에서 충분하고도 효과적인 소송수행이 어려울 수 있다.
따라서 수형자의 민사사건 등에 있어서의 변호사와의 접견교통권은 헌법상 재판을 받을 권리의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로서 보장될 필요가 있다 할 것이므로(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 , 판례집 16-2, 548, 564-565 참조), 이 사건 녹취행위는 결국 청구인의 재판을 받을 권리를 제한한다고 할 수 있다.
(2) 수형자의 법적 지위와 그 기본권 제한
수형자는 형벌의 집행을 위하여 격리된 구금시설에서 강제적인 공동생활을 하게 되므로 헌법이 보장하는 신체활동의 자유 등 기본권이 제한되기 마련이다. 그러나 수형자라 하여 모든 기본권을 제한하는 것은 허용되지 아니하며,
제한되는 기본권은 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적과 관련된 기본권(신체의 자유, 거주이전의 자유, 통신의 자유 등)에 한정되어야 하고, 그 역시 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어날 수 없다(헌재 2008. 5. 29. 2005헌마137 , 판례집 20-1하, 187, 196).
즉, 징역형의 집행은 수형자를 일정한 장소에 구금하여 사회로부터 격리하고 그 자유를 박탈하여 이에 정역을 가함으로써 범죄에 대한 응보를 하는 것을 목적 중의 하나로 하므로 신체적 자유가 속박되는 것은 이를 당연시할 수 있어도, 그 이외의 권리, 자유에 대해서는 징역형 집행의 또 다른 목적인 수형자의 교화, 갱생을 도모하는 것과, 구금시설이 다수의 수형자를 구금하여 집단으로 관리하는 시설이므로 내부의 규율질서를 유지하여야 한다는 두 가지 요청으로부터 필요한 경우에, 그 목적을 달성하기 위하여 합리적인 범위 내에서 제약을 가하는 것이 허용되는 데 불과하다 할 것이다.
(3) 이 사건 녹취행위가 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
(가)변호사 접견에 있어서 녹음, 녹화의 필요성 여부
1) 이 사건 녹취행위는 형집행법 제41조 제2항에 근거하고 있다. 위 조항이 일정한 사유가 있는 경우 수용자의 접견내용을 청취, 기록, 녹음 또는 녹화하게 할 수 있도록 한 것은 구금시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속 확보 및 수형자의 교화와 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지를 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.
2) 그런데 문제는 수형자가 헌법소원이나 행정소송 등의 쟁송을 위해 변호사의 도움을 구하는 경우 그 변호사와의 접견에 있어서도 접견내용을 녹음, 녹화(이하에서는 특별한 언급이 없는 한 ‘녹음, 녹화’는 청취, 기록을 포함하는 개념으로 사용한다)하는 것이 타당한지 여부이다. 그러나 다음과 같은 점에 비추어 볼 때, 접견의 상대방이 헌법소원 등 소송사건의 대리인으로서 변호사인 경우에는 그 접견내용을 녹음, 녹화하여서는 아니 될 것이다.
첫째, 교도관 참여 하의 청취, 기록 또는 기계에 의한 녹음, 녹화 상태에서의 변호사 접견은 그로 인해 제3자인 교도소 측에 접견내용이 그대로 노출되므로 수형자와 변호사는 상담과정에서 상당히 위축될 수밖에 없다. 물론 소송의 상대방이 교도소나 국가가 아닌 사인인 경우 접견내용을 교도소 측이 청취한다고 하여 그 소송에는 아무런 영향을 미치지 않을 것이라고 생각할 수도 있겠으나, 소송은 다양한 형태로 전개되고 그 내용 또한 복잡, 다양하므로 이처럼 쉽게 단정지을 수만은 없다. 소송의 내용이 교도소 외에서의 사생활의 비밀과
매우 밀접한 관련이 있는 경우에 수형자로서는 제3자가 청취하고 있다는 염려 때문에 제대로 된 상담을 할 수 없게 될 수도 있기 때문이다.
소송의 상대방이 국가나 교도소 등의 구금시설로서 그 내용이 구금시설 등의 부당처우를 다투는 내용일 경우에 접견내용에 대한 녹음, 녹화는 실질적으로 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등을 무력화시킬 수 있게 된다. 소송의 내용이 당해 교도소 또는 이감 전의 교도소의 부당한 처우에 관한 것일 때에는 소송제기 결심 등을 교도소장에게 미리 알리고, 교도소장에 대한 소송의 준비 및 공격방어계획을 그 앞에 드러내도록 하는 것과 같고, 이는 결국 재판절차에서 첨예하게 이해가 대립하고 있는 반대당사자에게 자신의 소송계획, 공격방어방법을 그대로 실토할 것을 강요당하는 것에 다름없다. 형집행법 시행령은 접견기록물은 법원의 재판업무 수행을 위해 필요할 경우 등 엄격한 제한 하에서 타인에게 제공될 뿐, 원칙적으로 접견정보를 누설하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위해서 사용할 수 없도록 함으로써 접견내용의 비밀보호를 위한 조치를 취하고 있기는 하나(제62조 제3항, 제4항 참조), 위와 같은 의무내용이 국가나 구금시설이 당해 소송사건의 반대편 이해당사자인 경우에도 제대로 준수될지는 장담하기 어렵다.
이러한 우려는 구금시설의 부당처우에 대한 헌법소원사건에서 더욱 현실화될 수 있다. 헌법소원사건에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못하도록 하고 있는바(헌법재판소법 제25조 제3항), 수형자는 소송내용이나 계획 등을 노출시키지 않고 효과적인 공격방어방법을 준비하려고 해도 이와 같은 변호사강제주의로 말미암아 필연적으로 헌법소원 제기과정에서 변호사와 소송내용에 대하여 면담하여야 하고 그 과정에서 교도관의 청취 또는 녹음 등으로 인하여 소송내용이나 계획 등이 그대로 노출될 우려가 있어 효과적인 공격방어를 할 수 없게 된다. 이와 같이 소송의 실질적 상대방이라고 하여야 할 구금시설 직원의 청각적 감시 하에서 변호사와의 상담이 이루어지도록 하는 것은 너무나 불공평하고, 이를 용인한다면 공정한 재판을 받도록 한다는 이념은 완전히 몰각될 수 있다.
둘째, 형집행법 제41조 제2항은 접견내용을 녹음, 녹화할 수 있는 사유로서 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때(제1호)’, ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때(제3호)’를 규정하고 있으나, 접견의 상대방이 소송사건을 수임하여 그 직무를 수행하는 법률전문가
라는 점을 고려할 때 변호사 접견을 통한 위와 같은 법령에 저촉되는 행위나 교정 질서를 어지럽히는 행위의 발생을 예상하기는 어렵다.
물론 소송사건의 변호사가 사선일 경우 수형자와의 관계에 따라서는 간혹 그 우려 등이 현실화될 가능성이 있다. 그러나 변호사는 일정한 자격시험을 통과한 자 중에서만 되고(변호사법 제4조), 기본적으로 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며(변호사법 제1조 제1항), 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 하는(같은 조 제2항) 공공성을 지닌 법률전문직으로서(같은 법 제2조), 다른 전문직에 비하여도 더욱 엄격한 직무의 공공성과 고양된 윤리성, 사회적 책임성이 강조되고 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997 , 판례집 18-1상, 586, 594; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432 , 판례집 21-2하, 390, 401; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131 , 공보 200, 676, 678 등 참조). 그에 따라 변호사윤리장전은 변호사의 사명을 구체화하면서 그 내용의 하나로, 변호사는 의뢰인의 범죄행위 기타 위법행위에 협조하여서는 아니 되며, 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위 기타 위법행위에 해당된다고 판단된 때에는 즉시 그 협조를 중단하여야 한다고 규정하고 있다(변호사윤리장전 제14조 제1항). 그리고 변호사법은 변호사의 직업윤리의 이행을 담보할 수 있는 제도를 마련하고 있다. 즉, 변호사는 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 되고, 직무를 수행함에 있어 진실을 은폐하거나 거짓진술을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고(같은 법 제24조), 대한변호사협회 및 각 지방변호사협회의 회칙준수의무를 규정하고 있으며(같은 법 제25조), 이러한 의무를 위반한 때에는 징계처분을 받게 하고 있다(같은 법 제90조, 제91조). 그리고 경우에 따라서는 위와 같은 위법행위로 인하여 형사처벌까지 받을 수도 있다.
위와 같은 변호사로서의 지위에서 나오는 고도의 공익적 성격과 그 직무수행에 있어서의 의무위반으로 인한 제재효과 등에 비추어 볼 때, 소송사건의 변호사가 접견을 통하여 수형자와 모의하는 등으로 법령에 저촉되는 행위 또는 시설이나 수용질서를 어지럽히는 행위를 하거나 이에 가담하는 등의 행위를 할 우려는 거의 없다.
특히 청구인처럼 헌법소원사건에 있어서 대다수의 수형자가 국선대리인에게 의존하고 있는 현실에서는 그러한 문제가 발생할 가능성을 더더욱 생각하기 어렵다.
뿐만 아니라, 변호사와의 접견에 대해서는 시각적 감시까지 부인되는 것은
아니므로, 구금시설은 모니터링 등을 통한 감시를 통하여 어느 정도 목적을 달성할 수도 있을 것이다.
따라서 극히 예외적으로 일어날지 모를 상황을 염려하여 소송대리인인 변호사와의 접견내용을 녹음, 녹화하는 것은 타당하지 않다.
셋째, 형집행법은 위와 같이 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있거나, 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때 외에도 ‘수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때’에 접견내용을 녹음, 녹화할 수 있도록 규정하고 있으나(제41조 제2항 제2호), 그 접견의 상대방이 소송사건 때문에 법률자문을 위해 일시적으로 수형자와 관계를 맺게 된 법률가이고, 그에 따라 접견의 내용 또한 소송준비를 위한 상담내용일 수밖에 없는 변호사와의 접견에 있어서 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위해 접견내용을 녹음, 녹화할 필요성을 생각하기란 쉽지 않다.
3) 따라서 수형자가 민사소송 등 소송사건으로 인하여 변호사를 접견하는 경우에는 그 접견내용의 비밀이 보장되어야 할 것이고, 특히 국가 또는 구금시설의 장을 상대로 한 소송절차가 진행 중인 경우에는 그러한 요구가 더욱더 절실히 요청된다 할 것이므로, 수형자와 변호사와의 접견내용에 대한 녹음, 녹화는 허용되어서는 안 될 것이다.
이에 대해서는 변호사와의 접견내용을 녹음, 녹화할 수 없게 되면, 수형자가 소송을 빙자하여 변호사와 모의하여 마약류나 담배 등 금지품의 반입이나 탈주를 기도하는 등의 위법행위나 교정 질서를 어지럽히는 행위를 도모하는 것을 통제할 수 없어 교정목적 달성을 심히 해할 수 있게 된다는 반론이 있을 수 있으나, 만일 위와 같이 수형자가 변호사와 모의하여 법령에 저촉되는 행위를 하거나 교정 질서를 어지럽힐 행위를 할 것이라는 점이 객관적이고도 구체적으로 의심되는 특별한 사정이 있는 때에는 형집행법 제41조 제1항 단서에 의해 접견 자체를 제한함으로써 교정목적을 달성할 수 있으므로 크게 문제될 것이 없다.
(나) 이 사건 녹취행위의 경우
이 사건에서 청구인과 변호사 김상훈의 접견은, 그 접견의 목적이 헌법소원 사건( 2010헌마751 )의 수행을 위한 상담일 수밖에 없고, 접견의 상대방은 위 소송 사건의 국선대리인이자 변호사의 직분을 가진 사람이라는 점, 특히 청구인은 헌법소원을 통하여 이감 전 교도소장이 자신에게 부당하게 머리를 자를 것을 지시하였다며 그 부당처우에 대한 위헌성을 다투었는바, 위 헌법소원의 내
용에 비추어 청구인과 변호사 김상훈의 접견내용은 그 비밀이 보장될 필요성도 컸다고 보이는 점 등을 고려할 때 위 접견내용에 대한 녹음, 녹취는 허용되어서는 아니 될 것임에도, 단지 청구인이 수용 생활 중 물의를 일으켜 엄중관리대상자로 지정되었다는 이유만으로 변호사와의 접견내용을 녹음, 기록한 이 사건 녹취행위는 청구인과 청구인이 제기한 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사와의 접견권을 지나치게 제한한 것으로서, 청구인의 재판을 받을 권리를 침해하였다.
라. 청구인의 기타 주장에 대한 판단
(1) 수형자와 미결수용자를 차별하고 있는지 여부
(2) 수형자와 일반인을 차별하고 있는지 여부
나아가 청구인은 이 사건 녹취행위가 수형자인 청구인과 일반 국민을 자의적으로 차별한 것이라는 취지의 주장을 하나, 수형자의 접견에 대한 녹음, 녹화는 수형자에 대한 신체적 구속을 확보하고 교도소 내의 수용질서 및 규율 등을 유지하기 위한 것으로, 위와 같이 구금시설에 수용되어 있는 수형자와 수용되어 있지 아니한 일반 국민들 간에는 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 평등권 침해 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 접견제한행위 및 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 녹취행위는 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한 것이므로 선언적 의미에서 위헌임을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 이 사건 녹취행위 부분에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 박한철, 재판관 김창종의 이 사건 녹취행위에 대한 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 녹취행위가 청구인의 재판청구권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 수형자의 접견권과 그 제한의 한계
(1) 접견권의 법적 성질
형벌의 집행을 위하여 격리된 시설에서 강제적인 공동생활을 하는 수형자도 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견할 수 있다(형집행법 제41조 제1항 본문).
그리고 수형자는 무죄추정을 받고 있는 피의자·피고인에게 인정되는 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)의 주체가 될 수는 없으므로, 수형자가 변호사와 접견하여 법률적인 도움을 받을 권리는 변호인의 조력을 받을 권리로서가 아니라 헌법 제27조의 재판청구권의 실질적 내용으로서 보장되는 것이다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 , 판례집 16-2하, 548, 564 참조).
(2) 접견권의 내용과 제한의 한계
(가) 수형자는 자유형의 집행을 위하여 구금되어 있기 때문에 신체의 자유, 거주이전의 자유를 비롯한 많은 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을 전제로 하거나 교정시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 형집행의 목적을 달성하기 위하여 상당한 정도로 제한될 수밖에 없다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 , 판례집 16-2하, 548, 561 참조). 따라서 수형자의 교정·교화 및 건전한 사회복귀를 위하여 접견을 허용하는 것이 필요하다고 하더라도, 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 하여야 한다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 , 판례집 21-2상, 725, 735 참조).
수형자의 기본권 제한에 대한 구체적인 한계도 헌법 제37조 제2항에 따라 구체적인 자유ㆍ권리의 내용과 성질, 그 제한의 태양과 정도 등을 교량하여 설정하게 될 것이지만(헌재 2011. 10. 25. 2009헌마691 , 판례집 23-2하, 82, 89 참조), 자유형 집행의 본질상 수형자에게는 외부와의 자유로운 교통·통신에 대
한 제한이 당연히 수반되므로 수형자에게 외부와의 교통·통신을 구체적으로 어느 정도까지 인정할 것인가의 기준은 기본적으로 입법권자의 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것이다(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 , 판례집 16-2하, 548, 561 참조).
그리고 수형자는 형이 확정되어 자유형의 집행을 받고 있다는 점에서 무죄추정을 받고 있는 미결수용자의 지위와는 구별되므로, 수형자에 대한 접견 제한의 정도는 일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다고 볼 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마738 , 판례집 21-2상, 725, 735; 대법원 1998. 4. 28. 선고 96다48831 판결 참조).
(나) 그리하여 형집행법에서는 수형자에게 원칙적으로 외부인과의 접견권을 인정하면서도, 많은 예외를 두어 ‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’, ‘시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때’ 등과 같은 사유가 있을 때에는 접견 자체를 금지할 수 있고(제41조 제1항 단서, 금치처분을 받은 수형자에 대하여 금치기간 중 접견을 금지한 구 행형법시행령 제145조 제2항이 헌법에 위반되지 아니한다는 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 , 판례집 16-2하, 548, 561 참조), 접견 중인 수형자나 그 상대방이 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 인멸하려고 하는 때’ 등 법에 정한 사유가 있을 때에는 시행 중인 접견을 중지할 수도 있도록 하고 있다(제42조). 또한 소장은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’ 등의 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수형자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다(제41조 제2항). 그리고 접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다(제41조 제4항).
한편, 형집행법은 수형자와 미결수용자 사이의 법적 지위의 차이를 고려하여 미결수용자의 처우에 관하여 여러 특칙을 두고 있는데, 특히 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)를 철저하게 보장하기 위하여 변호인과의 접견을 접촉차단시설이 설치되어 있지 않은 변호인접견실에서 하도록 하면서(형집행법 시행령 제58조 제4항 단서) 교도관의 접견 참여 및 접견 내용의 청취·녹취를 금지하며, 접견시간과 횟수를 제한하지 아니하고, 변호인과 주고받은 서신의 검열도 예외 없이 금지하고 있다(형집행법 제84조). 물론 형사사건으로 수사 또는 재판을 받고 있는 수형자의 경우에는 변호인 접견과 관련하여 미결
수용자와 같은 처우를 받는다(형집행법 제88조).
나. 이 사건 녹취행위가 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부
(1) 심사기준
이 사건 녹취행위가 과연 변호사로부터 충분한 도움을 받은 권리를 제한하여 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 사정을 참작하여야 한다.
먼저 청구인과 같은 수형자는 신체의 자유와 관련하여 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조)의 주체가 될 수 없으므로 수형자의 변호사 접견권 제한에 대한 위헌성 심사기준은 엄격한 심사를 필요로 하는 미결수용자의 변호인 접견권 제한과는 차이가 있을 수밖에 없다.
또한 앞에서 본 것처럼 자유형의 본질상 형집행의 목적을 달성하기 위하여 외부접촉을 전제로 하는 기본권이 상당한 정도로 제한될 수밖에 없고, 수형자의 접견권을 인정하더라도 구금시설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수형자의 접견의 자유에는 내재적 한계가 있다고 보아야 한다.
그리고 재판청구권은 절차적 기본권의 하나로서 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다고 본다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바128 , 판례집 24-1하, 391, 400 참조).
그러므로 이 사건 녹취행위가 수형자인 청구인의 재판청구권을 침해하였는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 의미의 비례원칙을 적용하는 것보다는 침해의 최소성 등을 판단할 때 위에서 본 바와 같은 여러 사정을 참작하여 완화된 심사를 함이 타당하다.
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
수형자의 교정·교화 및 건전한 사회복귀를 도모하기 위하여는 추가 범행 등을 예방하여야 하고, 교정시설은 다수의 수형자가 공동생활을 하는 곳이므로 그곳의 안전과 질서유지가 반드시 요구된다. 이를 위해서 수형자가 외부인과 접견 시에 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’ 등 법 제41조 제2항에 정한 사유가 있으면 예외적으로 교도소장의 재량판단에 따라 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화할 수 있도록 하고 있는바, 특히 청구인은 뒤에서 보는 것처럼 교도관 등을 폭행하여 상해를 가한 범죄로 추가 징역형을 3번이나 선고받아 엄중관리대상자 중의 하나인
‘관심대상수용자’로 지정된 상태이고, 여러 차례 규율위반행위로 징벌처분을 받은 전력이 있는 사람인 점 등을 감안할 때 이 사건 녹취행위는 증거인멸이나 추가 범행을 예방하고 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 것으로서 그 목적이 정당할 뿐 아니라 수단 역시 적합하다.
(3) 침해의 최소성
(가) 먼저 형집행법 제41조 제2항은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’, ‘수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때’, ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때’ 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때 교도소장은 교도관으로 하여금 수형자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다고 규정하고 있다.
그러므로 형집행법은 수형자가 변호사를 포함한 모든 외부인과 접견 시 청취·기록·녹음·녹화를 하지 않는 것을 원칙으로 하면서, 다만 예외적으로 수형자에게 형집행법 제41조 제2항에 정한 특별한 사유가 있을 때에만 비로소 교도소장의 재량판단에 따라 청취·기록·녹음·녹화를 실시할 수 있도록 규정하고 있다고 해석된다.
또한 예외적으로 접견내용을 녹음·녹화하는 경우에는 수형자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면으로 그 사실을 알려 주어야 하고(형집행법 제41조 제3항, 형집행법 시행령 제62조 제2항), 녹음녹화접견실 및 접견대기실 등에는 “녹음녹화접견 시 유의사항”을 게시하고, 수시로 안내방송을 실시하여야 한다(수용관리업무지침 제144조). 그리고 청취·녹음·녹화한 접견기록물에 대한 보호·관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용할 수 없다(형집행법 시행령 제62조 제3항). 특히 관계기관으로부터 ‘법원의 재판업무 수행을 위하여 필요하다거나 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요하다.’는 사유로 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에만 그 기록물을 제공할 수 있다(형집행법 시행령 제62조 제4항).
이처럼 형집행법은 수형자의 외부인과의 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화를 하지 않는 것을 원칙으로 하면서, 수형자에게 형집행법 제41조 제2항에 정한 특별한 사유가 있어서 예외적으로 녹음·녹화하는 경우에도 그로 인한 수형자의 기본권 침해 가능성을 최소화하기 위한 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있다.
(나) 다수의견은 교정시설 측이 녹음·녹화한 접견기록물의 관리나 비밀보호 조치 의무를 제대로 준수할지를 우려하면서, 변호사와의 접견 시에도 녹음하도록 하면 접견내용이 제3자인 교도소 측에 그대로 노출되므로 변호사와 제대로 된 상담을 할 수 없다거나 반대 당사자에게 자신의 소송계획, 공격방어방법을 그대로 실토하는 것을 강요당하여 부당하다고 한다.
그러나 앞서 본 것처럼 접견내용을 녹음·녹화하는 경우에는 수형자와 그 상대방에게 미리 그 사실을 알려 주어야 하고, 접견기록물에 대한 보호·관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하며, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한목적을 위하여 사용할 수 없도록 금지하고 있을 뿐 아니라 접견기록물의 관계기관에의 제출도 엄격하게 제한하고 있는 등 형집행법령에서는 녹음·녹화에 따른 접견내용의 비밀보호를 위한 장치를 마련해 놓고 있다.
설사 다수의견이 우려하는 바와 같이 교정시설 측에서 접견내용의 비밀보호를 소홀히 하거나 이를 악용하는 경우가 간혹 있다고 하더라도, 이는 교정시설 측이 행한 ‘위법한 법집행’의 문제일 뿐이므로(이 경우 수형자의 국가에 대한 손해배상청구 또는 관계 공무원의 징계나 형사처벌의 문제가 발생할 수는 있을 것이다), 이러한 위법한 법집행의 문제를 형집행법 제41조 제2항에 따른 접견내용 녹음·녹화행위 그 자체의 위헌성 여부를 판단하는데 있어서 중요한 일반적 기준으로 삼는 것은 타당하지 않다.
또한 무죄의 입증이나 최대한 가벼운 형을 선고받기 위하여 비밀스러운 소송전략이 필요할 수도 있는 형사사건과는달리,민사·가사·행정소송이나헌법소원 사건에 있어서는 당사자주의나 구술변론주의 원칙상, 소장이나 심판청구서, 준비서면 및 증거서류 등의 부본이 상대방 당사자 등에게 미리 송달될 뿐 아니라, 각종 주장이나 증거방법이 공개변론과정이나 소송기록을 통하여 상대방에게 모두 공개될 수밖에 없는 점에 비추어 보면, 설사 소송내용과 관련한 변호사와의 접견내용이 상대방에게 공개되더라도 그러한 사정만으로 곧바로 현실적인 소송에서 불리하게 작용한다고 단정하기도 어렵다. 더구나 헌법소원 사건의 경우는 통상 구체적인 사실관계 확정과 관련한 다툼은 거의 없고, 단지 헌법적 관점에서 위헌 여부를 판단하는 문제만이 쟁점으로 부각되는 경우가 대부분이므로, 수형자가 헌법소원 사건의 대리인인 변호사와 접견할 때 그 접견내용 중에 교도소 등 상대방이 알게 되면 아니 될 특별히 비밀스러운 내용이 포함될 여지도 적어 보인다.
한편, 수용자는 문서 등을 집필할 수도 있고(형집행법 제49조 제1항), 외부 사람과는 소장의 허가 없이도 원칙적으로 서신을 주고받을 수 있으며(형집행법 제43조 제1항, 제2항), 수용자가 밖으로 내보내는 서신은 원칙적으로 봉함한 상태로 교정시설에 제출하도록 하고 있으며[헌재 2012. 2. 23. 2009헌마333 , 판례집 24-1상, 280, 288; 형집행법 시행령(2013. 2. 5. 대통령령 제24348호로 개정된 것) 제65조 제1항 본문], 수용자가 주고받는 서신의 내용도 원칙적으로 검열받지 아니하므로(형집행법 제43조 제4항), 특별하게 교도소 측이 알아서는 아니 될 비밀스러운 내용이라면 수형자는 이러한 서신교환의 방법을 통하여 자신의 변호사와 얼마든지 비밀을 유지한 채 의견교환을 할 수 있다.
나아가 수형자도 형의 집행과 도망의 방지라는 구금의 목적을 반하지 않는 범위에서는 자신의 재판에 직접 출석하여 변론할 권리를 가지고(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475 , 판례집 24-1상, 615, 622), 수형자가 민사·행정·가사 소송 출석을 위하여 출정을 신청하면 교도소장은 선고기일이 아닌 한 이를 허가하여야 하므로[민사재판 등 소송 수용자 출정비용 징수에 관한 지침(2012. 9. 6. 법무부훈령 제866호로 개정된 것) 제3조], 수형자는 법정에 직접 출석하여 변론하는 기회를 이용하여 자신의 변호사와 비밀스러운 내용에 대하여 충분한 의견교환을 할 수도 있을 것이다.
이와 같이 형집행법령에서는 접견내용을 녹음·녹화하는 경우에도 그 비밀을 보호하기 위한 제도적 장치를 마련해 두고 있을 뿐 아니라, 수형자는 교정시설 내에서 변호사와 접견하는 방법 이외에도 다른 여러 가지 방법을 통하여 충분히 변호사와 비밀스러운 의견교환을 할 수 있는 길이 열려 있기 때문에 이 사건 녹취행위로 인하여 곧바로 수형자인 청구인의 재판청구권이 침해당한다고 보기 어렵다.
(다)다수의견은 법률전문가인 변호사의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임을 강조하면서 변호사가 수형자와 모의하여 위법행위를 할 우려가 거의 없다는 이유로 수형자가 변호사와 접견할 때 그 접견내용을 일반적으로 녹음·녹화하는 것은 타당하지 않다고 판단하고 있다.
그러나 앞서 본 것처럼 형집행법에 의하더라도 수형자가 변호사와 접견할 때 그 접견내용을 일반적으로 녹음·녹화하지는 않으며, 다만 수형자가 범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 등 형집행법 제41조 제2항에 정한 사유가 있다고 판단될 때에만 예외적으로 그 접견내용을 녹음·녹화할 수 있을 뿐이다.
물론 변호사가 자신에게 부과된 여러 가지 직무상의 의무를 위반하는 행위를 할 위험성이 다른 일반인에 비하여 특별히 크다고 할 수는 없을 것이다. 하지만 수형자와 특별한 위임관계를 가지는 변호사라는 이유만으로 그 밖의 일반인과 비교하여 법률상 반입이 금지되는 물품을 수형자에게 전달할 위험이 없다거나 수형자의 다른 불법행위에 동조하지 않을 것이라고 속단하기는 어렵다.
비록 흔한 일은 아니지만 미결수용자의 변호인이 접촉차단시설이 되어 있지 않은 변호인접견실에서 자유롭게 접견할 수 있고 그 접견내용을 녹음·녹화하지 못하게 하는 점을 악용하여 미결수용자에게 마약이나 담배 등을 전달하고, 휴대폰을 빌려 주어 외부와 멋대로 통화하도록 하거나 수형자의 범법행위에 도움을 주다가 적발되어 형사처벌 또는 징계를 받는 사례가 종종 발생하고 있다.
따라서 수형자에게 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’ 등 형집행법 제41조 제2항에 정한 사유가 있는 경우임에도 불구하고, 그 접견 상대방이 단지 변호사라는 이유만으로 접견내용의 녹음·녹화가 불필요하다고 단정할 수 없다.
또한 수형자의 변호사와의 접견만을 특별하게 취급하는 것은 수형자가 변호사 아닌 소송대리인들과 접견하는 경우와 비교할 때 합리적 이유 없이 차별 취급하는 문제를 발생시킨다.
변호사가 비록 법률전문가이기는 하지만 수형자가 제기한 민사·가사·행정·헌법소송 사건 등에 관하여 당사자인 수형자를 위하여 각종 소송행위를 대리할 수 있는 권한을 위임받은 소송대리인의 지위에 있을 뿐이라는 점을 간과하여서는 아니 된다.
그런데 변호사가 아닌 사람도 소송 당사자의 재판청구권 행사를 도와주기 위하여 소송대리를 할 수 있는 경우가 얼마든지 있다. 예컨대, 친권자, 후견인 등과 같은 법정대리인과 소액사건에서 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매(소액사건심판법 제8조)는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 받으면 변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있으며(민사소송법 제88조 제1항, 제2항, 민사소송규칙 제15조), 특히 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 특허법원에서의 심결 등 취소소송 절차에서 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조). 지적재산권에 관한 법률전문가라고 할 수 있는 변리사의 경우도 그 공공성, 윤리성 등에 관하여는 변호사와 별다른 차이가 없다고 보여 진다.
수형자가 변호사와 접견 시에 비밀유지와 자유롭고 충분한 상담을 위하여
접견내용을 녹음·녹화하여서는 안 된다고 한다면 변호사 아닌 다른 소송대리인들의 경우도 동일하게 취급하는 것이 마땅하고, 변호사만을 특별하게 대우하여야 할 어떠한 합리적 근거를 찾기 어렵다.
그러므로 수형자의 변호사와의 접견을 녹음·녹화하지 못하게 한다면 변호사가 아닌 소송대리인과의 접견에서도 마찬가지로 녹음·녹화하는 것을 금지할 수밖에 없을 터인데, 그렇게 되면 교정시설의 안전과 질서 유지 등을 위하여 예외적으로 접견내용을 녹음·녹화할 수 있도록 규정한 형집행법 제41조 제2항의 입법목적을 달성하는 데 상당한 지장을 초래할 수밖에 없을 것이다.
그 밖에 변호사와의 접견에 대하여만 접촉차단시설이 되어 있지 않은 장소에서 접견하게 하고 더 나아가 그 접견 내용도 녹음·녹화하지 못하도록 특별한 취급을 할 경우, 경제적으로 여유가 있거나 국선대리인제도를 악용하려는 수형자가 불필요한 소송제기를 남발하고 자유롭게 외부인과 교류하는 등 접견권을 남용하는 방편으로 변호사와의 접견을 활용할 가능성을 배제할 수 없다는 점, 특히 접견을 핑계 삼아 일부 유력한 수형자들의 옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해주는 이른바 ‘집사(執事)변호사’가 교도소 내 반입이 금지된 물품을 수형자에게 전달하거나 수형자의 범법행위를 도와주는 등 접견 질서를 크게 훼손할 가능성도 없지 않다는 점 역시 문제로 지적할 수 있을 것이다.
(라) 특히 청구인은 2003. 12. 31. 대구고등법원에서 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 위반(특수강도강간등)으로 징역 8년을 선고받고 교도소에서 수형생활을 하던 중, 2004. 4. 17. □□교도소 동료 수용자들을, 2006. 9. 1. △△교도소 교도관을, 2008.9. 3. 및 2008. 12. 15. XX교도소의 교도관들을 각각 폭행하여 상해를 가하는 등의 범죄사실로 기소되어 징역 3월, 징역 4월, 징역 8월의 추가형을 각 선고받았고, 그러자 교도소 측은 2008. 12. 31. 형집행법 시행규칙 제194조 제3호, 제210조 제2호(교도관 등을 폭행하거나 협박하여 징벌을 받은 전력이 있는 사람으로서 같은 종류의 징벌대상행위를 할 우려가 큰 수용자)에 따라 청구인을 ‘관심대상수용자’로 지정하였고, 뒤에서 보는 것처럼 청구인이 자신과 아무런 관련이 없는 탤런트 고 장○연 사건에 관하여 물의를 일으키자 교도소 측은 2011. 3. 8. 형집행법 시행규칙 제194조 제3호, 제210조 제9호(사회적 물의를 일으킨 사람으로서 죄책감 등으로 인하여 자살 등 교정사고를 일으킬 우려가 큰 수용자)에 따라 청구인을 ‘관심대상수용자’로 추가 지정하였다.
관심대상수용자는 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와 접
촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야 하는, 이른바 ‘엄중관리대상자’ 중의 하나로서(형집행법 시행규칙 제194조 제3호), 수용자 중에서 교도관이나 동료 수용자를 폭행하거나 도주 또는 자살을 시도하는 등 교정사고의 위험성이 높은 사람 중에서 분류처우위원회의 의결을 거쳐 지정되므로(형집행법 시행규칙 제211조 제1항), 관심대상수용자로 지정된 청구인에 대해서는 교정사고를 예방하고 다른 수용자 및 교도관의 생명ㆍ신체를 보호하기 위하여 평소 일반 수용자보다 높은 수준의 관찰과 계호를 엄중히 할 필요가 있었다.
더구나 청구인은 2003. 5. 27. 교도소에 수용된 이후로 약 27회에 걸쳐 규율위반으로 징벌집행을 받은 전력이 있고, 수용 중에 ‘환청, 피해망상’ 등의 증상으로 3차례에 걸쳐 정신과 치료를 받았는데, 정신과 전문의 또는 심리학자들은 청구인의 증상을 이른바 ‘관계망상증’으로 의심된다고 진단하고 있었다.
특히 청구인은 그가 제기한 위 2010헌마751 헌법소원 사건과 아무런 상관없는 탤런트 고 장○연 사건과 관련하여 언론사나 외부기관에 허위사실을 진실인 양 전파하려는 시도를 끊임없이 해왔으며, 실제로 2011. 4. 18. 위 헌법소원 사건의 국선대리인 변호사와 처음 접견할 때 탤런트 고 장○연 사건의 기록과 사진 등을 가지고 있다고 말하면서 이에 관한 논의를 시도하기도 하였고, 더 나아가 2009. 12.경 탤런트 고 장○연이 생전에 작성하여 자신에게 보낸 편지인 것처럼 여자글씨체로 이전부터 잘 알고 지내던 오빠인 청구인을 사랑한다는 내용과 소속사 대표가 강요하여 술 접대 및 성상납을 하여 괴롭다는 내용으로 장○연 명의의 편지 248장을 작성한 다음 그 복사본과 함께 탄원서라는 이름으로 2010. 2. 소속사 대표를 재판하고 있는 법원에 우편으로 제출하였다가 증거위조 및 위조증거사용죄로 기소되어 2013. 1. 30. 광주지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 120 시간의 사회봉사를 명하는 판결(광주지방법원 2011고단5155)을 선고받았고, 항소하여 현재 항소심(광주지방법원 2013노301) 계류 중에 있다.
이와 같은 청구인의 평소 성향이나 그 때까지의 수용생활 태도 등에 비추어 볼 때, 청구인은 수용 중 다시 돌발적인 행동이나 교정사고를 일으킬 우려가 많았고, 접견 중에도 그러한 심리상태나 속내를 내비칠 가능성이 많아 보였으므로, 청구인에 대해서는 수용관리에 있어서 특별한 관심을 가져야 할 필요가 있었다.
따라서 청구인의 평소 동정을 파악하여 청구인을 교정·교화하는데 도움을 얻고 건전한 사회복귀를 도모하기 위해서 그 접견의 상대방이 아무리 변호사
라 하더라도 접견내용을 녹취할 필요성이 컸다고 보이고, 이러한 피청구인의 판단에 청구인의 재판청구권 행사나 효과적인 변호사의 도움을 받을 권리를 현저하게 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 등의 구체적인 재량행사의 잘못이 있다고 할 수 없다.
(마) 또한 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 공권력의 행사나 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있는 것인데, 청구인이 위 2010헌마751 헌법소원 사건의 국선대리인 변호사와 접견할 때 피청구인이 그 접견내용을 녹음·녹화를 하였다고 하더라도 그 사실만으로 곧바로 청구인의 재판청구권이 침해되었다고 단정할 수 없는 것이고, 재판청구권이 침해되었다고 하기 위하여는 이 사건 녹취행위로 인하여 청구인이 제기한 헌법소원 사건의 재판 준비나 방어권행사에 어느 정도 불이익이 초래된 사실을 인정할 수 있어야만 할 것이다(같은 취지의 헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341 , 판례집 23-1하, 201, 210 참조).
그러나 청구인은 이 사건 녹취행위로 인하여 자신의 헌법소원과 관련한 재판청구권을 행사하는 데 어떤 지장을 받았는지 어느 정도 불이익을 입게 되었는지에 대하여 아무런 구체적인 주장도 하고 있지 않을뿐아니라, 위 헌법소원 사건은 ◎◎교도소장이2010. 7.경부터 2010. 11. 17.경까지 청구인에게 생활지도의 명목으로 이발할 것을 지속적으로 요구한 행위와 2010. 11. 17.경 청구인의 머리카락을 약 10cm 자른 이발행위 및 그 이발행위의 근거규정인 형집행법 제32조 제2항, 교도관 직무규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제654호로 개정된 것) 제33조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 심판대상인 사건이었으므로, 청구인과 국선대리인 변호사와의 접견내용에 교도소 측이 알아서는 아니 될 비밀스러운 내용이 포함될 여지가 별로 없고, 헌법적 판단만 남은 것으로 보이는 점에 비추어 보면 이 사건 녹취행위로 인하여 청구인이 위 헌법소원과 관련한 재판청구권을 침해당하였다고 볼 수도 없다.
(바)이러한 점을 종합하면 이 사건 녹취행위는 침해의 최소성 요건도 갖추었다.
(4) 법익균형성
이 사건 녹취행위로 인하여 청구인이 입게 될 불이익은 교정시설을 상대방으로 한 헌법소원 사건의 국선대리인 변호사와 접견할 때 녹취당하고 있다는 심리적 부담감으로 인하여 자유로운 의사소통에 다소 불편할 가능성이 있다는 것에 불과하고, 특히 청구인이 제기한 위 2010헌마751 헌법소원 사건은 그 내
용에 비추어 변호사와 접견 시 특별히 비밀스러운 내용이 포함될 여지가 없어 보이고, 서신 교환 등의 방법으로 비밀 유지가 가능한 점, 녹음·녹화 사실을 미리 고지하는 점 등에 비추어 보면 그 불이익은 그리 크지 않다. 그 반면에 이 사건 녹취행위로 인하여 달성하려는 목적인 증거인멸이나 형사법령 저촉행위를 예방하고, 교정시설의 안전과 질서를 유지하려는 공익은 청구인이 입는 불이익 보다 훨씬 크다고 하여야 한다. 따라서 이 사건 녹취행위는 청구인에 대한 기본권 제한과 공익목적의 달성 사이에 법익균형성도 갖추었다고 할 것이다.
(5) 소결
따라서 이 사건 녹취행위는 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 청구인과 변호사 사이의 접견권을 과도하게 제한하여 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 할 수 없다.
다. 결론
이 사건 녹취행위는 청구인의 재판청구권을 침해하는 경우에 해당하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다. 그러므로 청구인의 이 사건 녹취행위에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다.
재판관
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
별지
[별지] 관련조항
제41조(접견) ② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다.
1.범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때
2.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때
3.시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때
③제2항에 따라 녹음·녹화하는 경우에는 사전에 수용자 및 그 상대방에게 그 사실을 알려 주어야 한다.
④접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제84조(변호인과의 접견 및 서신수수) ① 제41조 제2항에도 불구하고 미결수용자와 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과의 접견에는 교도관이 참여하지 못하며 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못한다. 다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 관찰할 수 있다.
제58조(접견) ④ 수용자의 접견은 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하게 한다. 다만, 미결수용자가 변호인과 접견하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제59조(접견의 예외) ③ 소장은 제58조 제4항에도 불구하고 수형자가 제2항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에는 접촉차단시설이 없는 장소에서 접견하게 할 수 있다.
제62조(접견내용의 청취·기록·녹음·녹화) ① 소장은 법 제41조 제2항의 청취·기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다.
② 소장은 특별한 사정이 없으면 교도관으로 하여금 법 제41조 제3항에 따라 수용자와 그 상대방에게 접견내용의 녹음·녹화 사실을 수용자와 그 상대방이 접견실에 들어가기 전에 미리 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려 주게 하여야 한다.
③ 소장은 법 제41조 제2항에 따라 청취·녹음·녹화한 경우의 접견기록물에 대한 보호·관리를 위하여 접견정보 취급자를 지정하여야 하고, 접견정보 취급자는 직무상 알게 된 접견정보를 누설하거나 권한 없이 처리하거나 다른 사람이 이용하도록 제공하는 등 부당한 목적을 위하여 사용해서는 아니 된다.
④ 소장은 관계기관으로부터 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 제3항의 접견기록물의 제출을 요청받은 경우에는 기록물을 제공할 수 있다.
1. 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 때
2.범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 때
제194조(엄중관리대상자의 구분) 법 제104조에 따라 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와의 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하여야
하는 수용자(이하 이 장에서 “엄중관리대상자”라 한다)는 다음 각 호와 같이 구분한다.
3.관심대상수용자(제211조제1항에 따라 지정된 수용자를 말한다. 이하 같다)
제210조(지정기준) 관심대상수용자의 지정기준은 다음 각 호와 같다.
2.교도관 등을 폭행하거나 협박하여 징벌을 받은 전력(前歷)이 있는 사람으로서 같은 종류의 징벌대상행위를 할 우려가 큰 수용자
9.사회적 물의를 일으킨 사람으로서 죄책감 등으로 인하여 자살 등 교정사고를 일으킬 우려가 큰 수용자
제211조(지정 및 해제) ① 소장은 제210조 각 호의 어느 하나에 해당하는 수용자에 대하여는 분류처우위원회의 의결을 거쳐 관심대상수용자로 지정한다. 다만,분류처우위원회의 의결 전이라도 관심대상수용자로 지정할 필요가 있다고 인정되는 수용자에 대하여는 교도관회의의 심의를 거쳐 관심대상수용자로 지정할 수 있다.
② 소장은 관심대상수용자의 수용생활태도 등이 양호하여 지정사유가 해소되었다고 인정하는 경우에는 제1항 본문의 절차에 따라 그 지정을 해제한다.
수용관리업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6.“녹음녹화접견관리시스템”이란 교도관의 참여 없이 기계적 장치에 의하여 접견과정을 영상모니터링·청취·녹음 또는 녹화하는 접견운용체계를 말한다.
7.“녹음녹화접견”이란 녹음녹화접견관리시스템에 의하여 수용자와 교정시설의 외부에 있는 사람과 접견하는 것을 말한다.
제141조(녹음녹화접견 대상자) ① 소장은 미결수용자의 접견시 변호인과 접견하는 경우를 제외하고 녹음녹화접견을 실시하여야 한다.
② 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수형자 등에 대하여는 녹음녹화접견을 실시하여야 한다.
1. 사형확정자
2. 엄중관리대상자
3. 시행규칙 제74조의 중(重)경비처우급 수형자
4. 조사 또는 징벌집행중인 수형자
5. 추가사건으로 수사 또는 재판 중인 수형자
6. 자살 또는 자해의 우려가 있는 수형자
7.그 밖에 소장이 법 제41조 제2항 각 호에 해당한다고 인정하는 수형자
③ 제1항에도 불구하고 형확정 대기중인 미결수용자의 녹음녹화접견에 대하여는 제2항을 준용한다.
제142조(녹음녹화접견 시 교도관의 참여) ① 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 녹음녹화접견 시 교도관을 참여하게 하여야 한다.
4.소장이 녹음녹화접견 시 교도관의 참여가 필요하다고 인정하는 수용자
제144조(녹음녹화접견 안내 및 고지) 녹음녹화접견실 및 접견대기실 등에는 별표 9의 “녹음녹화접견 시 유의사항”을 게시하고, 수시로 안내방송을 실시하여야 한다.
제149조(접견과정 모니터링 등) ① 소장은 제141조에 따른 녹음녹화접견을 실시하지 아니하는 경우에도 녹음녹화접견관리시스템을 통하여 접견과정을 모니터링 할 수 있다. 다만, 이 경우에도 접견내용을 청취·기록·녹음·녹화하여서는 아니 된다.