beta
판시사항
가. 이미 제기된 헌법소원심판청구 사건에 제3자들이 청구인추가신청을 한 것을 공동심판참가신청으로 본 사례
나. 이 사건 심판대상 조항 중 벌칙조항인 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다) 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호·제7호에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)다. 이 사건 심판대상 조항 중 게임물등급위원회가 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 등급분류를 하고, 사행성게임물로 결정하거나 등급분류거부의 결정을 할 수 있도록 규정한 제정 게임법 제21조 제1항 본문·제3항 및 제22조 제2항에 대하여 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
라. 이 사건 심판대상 조항 중 (1) 사행성게임물 제공금지 및 사행성게임물의 결정기준에 관하여 규정한 제정 게임법 제32조 제1항 제4호, 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다) 제7조 제1항 [별표 3], (2) 게임장 등록 및 면적비율에 관하여 규정한 제정 게임법 제26조 제1항 본문, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4], 부칙 제4조 및 (3) 게임물 운영정보표시장치에 관하여 규정한 제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 부칙 제7조, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다) 제19조 [별표 3]에 대한 헌법소원심판청구에 주관적 권리보호의 이익을 인정할 수 있는지 여부(소극)
마. 이 사건 심판대상 중 사행성조장 금지를 규정한 제정 게임법 제28조 제3호에 대하여 주관적 권리보호의 이익이 인정되지 아니함에도 헌법적 해명의 필요성이 있는지 여부(적극)
바. 이 사건 심판대상 조항 중 게임제공업자가 이미 이용에 제공중인 게임물에 대하여 다시 등급분류를 받도록 규정한 제정 게임법 부칙 제5조 단서에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
사. 이 사건 심판대상 조항 중 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호 ‘게임제공업소의 경품취급기준’ 및 2006. 11. 10. 문화관광부고시 제2006-24호 ‘게임제공업소의 경품취급기준’에 대한 심판청구가 보충성의 예외에 해당하는지 여부(적극)
아. 제정 게임법 제28조 제3호가 경품의 제공이 허용되는 경우를 문화관광부장관이 정하여 고시하도록 한 것이 포괄위임금지의 원칙 및 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)
자. 이 사건 고시들이 경품용상품권제도를 폐지한 것이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부 (소극)
결정요지
가. 이 사건 헌법소원이 인용되어 이 사건 심판대상 조항이 위헌으로 결정되면, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하기 때문에 청구인들뿐만 아니라 청구인추가신청을 한 제3자들도 제정 게임법령의 규제를 받지 않는 효력이 생긴다. 즉, 위헌결정의 효력이 사실상 위 신청들에게도 미치므로 합일확정의 필요가 있는 경우라 할 것이다. 따라서 위 신청인들은 이 사건 심판대상 조항에 대하여 헌법소원심판을 청구할 당사자적격을 갖춘 사람들로서 헌법소원 청구기간 내에 ‘소변경(청구인 추가)신청서’를 제출한 점을 감안하여, 위 ‘소변경(청구인 추가)신청’을 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 본다.
나. 제정 게임법 제44조 제1항 제2호는 구성요건조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제4호를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이고, 제정 게임법 제45조 제3호는 구성요건조항인 제정 게임법 제28조 제3호를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이며, 제정 게임법 제45조 제7호는 구성요건조항인 제정 게임법 제32조 제1항 제6호 및 제33조를 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 제정 게임법 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호·제7호는 위 각 구성요건조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다.
다. 제정 게임법 제21조 제1항 본문·제3항 및 제22조 제2항은 게임제작업자 또는 게임배급업자를 직접 수규자로 하는 것으로서 사행성게임물 내지 등급분류거부 결정이 된 게임물의 유통을 금지함으로써 비록 게임제공업자인 청구인들이 이러한 게임물을 이용에 제공할 수 없는 결과에 이르기는 하나 게임제공업자인 청구인들의 영업활동에 미치는 효과는 단순한 반사적 불
이익을 넘어서지 않으므로, 청구인들에게는 위 조항들에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다.라. (1) 제정 게임법 제32조 제1항 제4호는 개정되었고, 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]은 개정되면서 삭제됨으로써, 위 조항들은 더 이상 적용될 여지가 없어졌으며, (2) 제정 게임법 제26조 제1항 본문은 개정되었고, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4]는 개정되면서 삭제됨으로써, 위 조항들과 그 시행시기를 규정한 제정 게임법 시행규칙 부칙 제4조 더 이상 적용될 여지가 없어졌으며, (3) 제정 게임법 제33조 제2항 및 제정 게임법 시행령 제19조는 각 개정됨으로써, 위 조항들과 이를 기초로 하는 제정 게임법 제32조 제1항 제6호는 더 이상 적용될 여지가 없어졌다. 따라서 청구인들이 위 조항들로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어려우므로, 청구인들에게 위 조항들의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.
마. 제정 게임법 제28조 제3호는 개정되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익은 없다 할 것이나, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제28조 제3호는 예외적으로 경품제공이 허용되는 기준에 관한 위임의 근거를 종전의 문화관광부고시에서 대통령령으로 변경하였을 뿐 게임제공업자에게 여전히 사행성조장행위를 금지하고 있고, 이를 위반한 경우에 제정 게임법보다 더 중하게 처벌하고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복되리라는 것을 충분히 예상할 수 있으므로, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 보여진다.
바. 제정 게임법 부칙 제5조 단서는 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이라는 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지는 않기 때문에 기본권침해의 직접성이 없다.
사. 이 사건 고시들은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하였는바, 이러한 경품용상품권제도의 폐지는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
아. 제정 게임법 제28조 제3호의 경품제공행위에 대한 제한은 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성화하는 것을 차단함을 목적으로 하고 있고, 이러한 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 경품의 종류가 급속히 변모·증가하는 게임관련산업의 현실을 종합하여 보면, 위 조항에 따라 문화관광부고시로 정하여질 내용은 게임이용자의 흥미는 유발시키되 게임물의 사행성화를 억제할 수 있도록 경품의 종류나 금액의 한정에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다. 따라서 위 조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 게임제공업소의 경품취급기준의 내용을 문화관광부고시에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
자. 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이용에 제공하고 있는 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점, 이 사건 고시가 청구인들에게 6개월의 유예기간을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 고시는 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시들 부분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 제정 게임법 제28조 제3호 및 이 사건 고시들 부분에 대한
반대의견우리 헌법상 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 헌법 제75조 후단이 명시한 바와 같이 집행명령에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항은 행정규칙등에 위임할 수 없다고 할 것이다. 따라서 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호와 제정 게임법 제28조 제3호는 각 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다. 따라서 제정 게임법 제28조 제3호는 헌법에 위반되고, 위헌인 위 각 법률조항에 근거하여 제정된 이 사건 고시들(이 사건 심판대상 조항 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다.
심판대상조문
게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제21조 제1항 본문, 제3항, 제22조 제2항, 제26조 제1항 본문, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호, 제6호, 제33조 제2항, 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호, 제7호, 부칙 제5조 단서, 부칙 제7조
게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제4조
게임제공업소의 경품취급기준(2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호) 및 게임제공업소의 경품취급기준(2006. 11. 10. 문화관광부고시 제2006-24호) 중 각 경품용상품권제도를 폐지한 부분과 각 제3조 제가항 제②호 부분
게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제2조, 제21조 제2항, 부칙 제1조, 부칙 제6조 제2항
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조, 제21조 제1항 내지 제4항, 제22조 제2항, 제26조 제1항, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제4호, 제33조 제2항, 제44조 제1항 제1호의2, 부칙 제1조
게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제7조 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제1조
참조판례
가. 헌재 1993. 9. 27. 89헌마248 , 판례집 5-2, 284, 295-296
헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872 등, 판례집 20-1상, 279, 290-291
나. 헌재 1998. 2. 27. 97헌마101 , 판례집 10-1, 208, 209
헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431 , 공보 122, 1356, 1359
헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 , 공보 146, 1834, 1838
다. 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 415-416
라.마. 헌재 1995. 5. 25. 91헌마67 , 판례집 7-1, 722, 736
헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218 등, 공보 135, 93, 96
헌재 2008. 12. 26. 2007헌마766 , 공보 147, 187, 188
바. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823
사. 헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 506
헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930 , 판례집 17-1, 167, 173
헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등, 공보 146, 1758, 1763
아. 헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 , 판례집 10-1, 187, 194-195
헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 , 판례집 14-1, 478, 487
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 , 판례집 16-2하, 104, 119
자. 헌재 1995. 6. 29. 94헌바39 , 판례집 7-1, 896, 910
헌재 2000. 7. 20. 99헌마452 , 판례집 12-2, 128, 145-146
헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등, 공보 146, 1758, 1768-1769
당사자
청 구 인강○영 외 141인([별지 1-1]의 기재와 같음)
대리인 법무법인 이우
담당변호사 이상경
공동심판참가인김추우 외 14인 ([별지 1-2]의 기재와 같음)
대리인 법무법인 이우
담당변호사 이상경
피청구인 문화관광부장관
대리인 법무법인 정평
담당변호사 박연철 외 1인
주문
1. 이 사건 심판청구 중 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제21조
제1항 본문·제3항, 제22조 제2항, 제26조 제1항 본문, 제32조 제1항 제4호·제6호, 제33조 제2항, 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호·제7호, 부칙 제5조 단서, 부칙 제7조, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정된 것) 제19조 [별표 3], ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제4조에 대한 부분은 모두 각하한다.2. 청구인들 및 공동심판참가인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들과 공동심판참가인들은 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘음반 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라 한다)에 따라 ‘일반게임장업’으로 유통관련업자등록을 하고 게임제공업에 종사하여 온 자들이다.
청구인들과 공동심판참가인들이 이용에 제공하고 있는 바다이야기, 황금성, 오션파라다이스, 다빈치, 그랑블루, 백경 등은 릴게임의 일종으로 음비게법 제20조 제3항에 의하여 18세이용가(청소년은 이용할 수 없는 것) 등급을 부여받은 게임물이다(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다).
(2) 정부는 음비게법만으로는 게임물이 사행성화하는 것을 막기에 부족하자 음비게법을 폐지하고, 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘제정 게임법’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘제정 게임법 시행령’이라 한다)을, 2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘제정 게임법 시행규칙’이라 한다)을 각 제정하여 2006. 10. 29.부터 시행하는 한편, 피청구인 문화관광부장관(정부조직법이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되면서 ‘문화체육관광부장관’으로 되었다. 이 결정에서는 혼란을 피하기 위하여 이 사건 심판청구가 제기된 때의 명칭인 ‘문화관광부장관’으로 표시하기로 한다)은 음비게법의 위임을 받아 2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 제1고시’라고 한다)을 개정·고시하면서 경품용상품권제도를 폐지하였고, 제정 게임법의 위임을 받아 2006. 11. 10. 문화관광부고시 제2006-24호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이하 ‘이 사건 제2고시’라고 한다)을 개정·고시하면서 경품용상품권제도의 폐지를 유지하였다.
(3) 청구인들은 2007. 1. 24. 아래 ‘심판의 대상’에서 볼 제정 게임법령의 일부 조항과 게임한도액을 2만 원 이내로 제한하고 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 각 고시로 인하여 자신들의 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편 공동심판참가인들은 2007. 1. 26. 청구인들과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 소변경(청구인 추가)신청을 하였다.
나. 심판의 대상
(1) 헌법재판소는 헌법소원심판청구를 판단함에 있어, 청구인으로부터 법령이나 법령조항 전부가 헌법에 위반된다는 주장이 있더라도 당해 법령이나 법령조항을 검토하여 사안별로 분할적용이 가능한 경우에는, 청구인의 주장에 구애받지 않고 청구취지와 청구이유를 종합적으로 고찰하여 청구인이 구체적으로 헌법에 위반된다고 주장하는 부분을 분리·적출하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598 , 판례집 18-1상, 439, 443-444；헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 , 판례집 20-1상, 1, 15-16 등 참조).
(2) 청구인들의 주장에 위 법리를 종합하면, 이 사건의 심판대상은 다음과 같이 한정할 수 있다.
(가) 제정 게임법 부분
⑥ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제4호 중 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공행위 또는 이용제공의 목
적으로 진열·보관하는 행위에 관한 부분⑦ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제32조 제1항 제6호 및 제45조 제7호 중 각 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공행위에 관한 부분
⑪ 게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 부칙 제5조 단서
(나) 제정 게임법 시행령 부분
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정되고, 2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되기 전의 것) 제19조 중 게임물 운영정보표시장치와 [별표 3]의 3. 게임물 운영정보표시장치 중 가 부분
(다) 제정 게임법 시행규칙 부분
① 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 3]의 1. 아케이드게임 분야 중 나 및 다 부분
② 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정되고, 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정되기 전의 것) 제20조 [별표 4]의 1. 게임제공업(공통사항) 중 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 면적비율에 관한 부분
③ 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 부칙 제4조 중 게임제공업자 부분
(라) 이 사건 각 고시 부분
① 이 사건 제1고시가 2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호 게임제공업소의 경품취급기준(이하 ‘종전 고시’라 한다)의 제2조 제④항[(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권]을 삭제한 것(즉, 경품용상품권제도의 폐지) 및 이 사건 제1고시 제3조 제가항 제②호[18세이용가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준)]
② 이 사건 제2고시가 경품의 종류로 상품권을 규정하지 아니한 것 및 이 사건 제2고시 제3조 제가항 제②호[청소년이용불가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준)]
결국 이와 같이 한정된 법령 부분의 위헌 여부가 이 사건의 심판대상이 되고, 구체적인 조항 내용 및 관련조항은 [별지 2]의 기재와 같다(일부 심판대상조항은 밑줄 그은 부분에 한한다).
(3) 한편, 이 사건 심판대상조항은 다음과 같이 여덟 항목으로 나눌 수 있다.
(가) 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항：제정 게임법 제21조 제1항 본문·제3항, 제22조 제2항
(나) 사행성게임물 제공금지 조항：제정 게임법 제32조 제1항 제4호, 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3]의 각 해당 부분
(다) 게임장 면적비율 조항：제정 게임법 제26조 제1항 본문, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4], 부칙 제4조의 각 해당 부분
(라) 사행성 조장금지 조항：제정 게임법 제28조 제3호
(마) 게임물 운영정보표시장치 조항：제정 게임법 제32조 제1항 제6호, 제33조 제2항, 부칙 제7조, 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3]의 각 해당 부분
(바) 재등급분류 경과 조항：제정 게임법 부칙 제5조 단서
(사) 이 사건 벌칙조항들：제정 게임법 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호·제7호
(아) 이 사건 고시들 부분：이 사건 제1고시가 종전 고시의 제2조 제④항을 삭제하고 이 사건 제2고시가 경품용상품권을 규정하지 아니한 것(경품용상품권제도의 폐지) 및 이 사건 각 고시의 각 제3조 제가항 제②호
이하 이 사건 심판의 대상을 위 각 항목의 이름으로 특정하기로 한다.
2. 청구인들의 주장 및 피청구인 문화관광부장관의 의견요지
[별지 3]의 기재와 같다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 공동심판참가신청에 대한 판단
(1) 헌법소원심판에서의 공동심판참가
(가) 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판
의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용하고, 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다(헌법재판소법 제40조 제1항).현재 타인이 제기한 헌법소원심판에 제3자가 자기의 이익을 옹호하기 위하여 관여하는 경우, 헌법재판소법에는 공동심판참가나 보조참가 등에 관한 규정이 없으므로 민사소송법과 행정소송법 중 관련규정의 준용을 검토해야 한다. 그런데 행정소송법상 제3자의 소송참가(제16조)는 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 관련 행정소송에 참가하는 것이다. 법령에 의하여 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원이 청구된 경우, 기존의 청구인과 법적 지위를 같이 하는 제3자의 입장에서는 헌법소원이 인용되면 기본권의 구제를 받게 되고, 설령 헌법소원이 각하·기각되더라도 그로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받는 것은 아니다. 그러므로 현재 계속중인 헌법소원심판에 청구인과 법적 지위를 같이 하는 제3자가 자기의 이익을 옹호하기 위하여 관여하는 경우 행정소송법은 준용될 여지가 없고(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248 , 판례집 5-2, 284, 295 참조) 민사소송법만이 준용된다.
(나) 따라서 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있다 할 것이다(헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항). 다만 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이므로 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248 , 판례집 5-2, 284, 295-296 참조).
(다) 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2004헌마93 , 공보 92, 554 참조).
(2) [별지 1-2] 기재 청구인들의 신청에 대한 판단
[별지 1-2] 기재 청구인들은 제정 게임법 제2조 제6호 소정의 게임제공업에 종사하는 자로서 이 사건 심판대상조항에 대하여 헌법소원을 청구할 당사자적격을 갖춘 사람들인데, 헌법소원 청구기간 내인 2007. 1. 26. 자신들을 청구인으로 추가하여 줄 것을 요청하는 내용의 ‘소변경(청구인 추가)신청서’를 제출하였다.
그러나 청구인의 추가는 당사자표시정정의 범위를 넘을 뿐만 아니라, 이를 허용할 법률적 근거가 없고, 오히려 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 그러한 형태의 임의적 당사자변경은 허용되지 아니한다.
한편 이 사건 헌법소원이 인용되어 이 사건 심판대상조항이 위헌으로 결정되면, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하기 때문에 청구인들뿐만 아니라 [별지 1-2] 기재 청구인들도 제정 게임법의 규제를 받지 않는 효력이 생긴다. 즉 청구인들과 [별지 1-2] 기재 청구인들이 헌법소원심판청구를 공동으로 할 것은 강제되지 않지만, 위헌결정의 효력이 사실상 [별지 1-2] 기재 청구인들에게도 미치므로 합일확정의 필요가 있는 경우라 할 것이다.
그렇다면 [별지 1-2] 기재 청구인들이 이 사건 심판대상조항에 대하여 헌법소원심판을 청구할 당사자적격을 갖춘 사람들로서 헌법소원 청구기간 내인 2007. 1. 26. ‘소변경(청구인 추가)신청서’를 제출한 점을 감안하여, 위 ‘소변경(청구인 추가)신청’을 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조에 의한 적법한 공동심판참가신청으로 보기로 한다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872 등, 판례집 20-1상, 279, 290-291 참조, 이하 청구인들과 공동심판참가인인 [별지 1-2] 기재 청구인들을 통칭하여 ‘청구인들’이라고만 한다).
나. 이 사건 벌칙조항들
법령에 대한 헌법소원이 적법하기 위해서는 청구인 자신의 기본권이 현재 침해받고 있어야 하며, 그 대상이 되는 법령이 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우이어야 한다. 여기에서 그 자체에 의하여 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우란 법령에 의하여 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우를 말한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마101 , 판례집 10-1, 208, 209；헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431 , 공보 122, 1356, 1359 등 참조). 따라서 벌칙조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어
있는 경우에 벌칙조항에 대하여는 청구인이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 , 공보 146, 1834, 1838 참조).먼저, 사행성게임물 제공금지 조항은 아래에서 보는 바와 같이 법령의 개정으로 권리보호의 이익이 없는 것은 별론으로 하고 청구인들과 같은 게임제공업자에게 사행성게임물로 결정된 게임물의 이용제공을 금지하는 내용으로 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 그러나 제정 게임법 제44조 제1항 제2호는 사행성게임물 제공금지 조항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 사행성게임물 제공금지 조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다.
다음으로, 사행성조장 금지 조항은 청구인들과 같은 게임제공업자에게 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품 이외의 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하는 것을 금지하는 내용으로 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 그러나 제정 게임법 제45조 제3호는 사행성조장 금지 조항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 사행성조장 금지 조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다.
또한, 게임물 운영정보표시장치 조항은 아래에서 보는 바와 같이 법령의 개정으로 권리보호의 이익이 없는 것은 별론으로 하고 청구인들과 같은 게임제공업자에게 게임물 운영정보표시장치가 부착되지 아니한 게임물의 이용제공을 금지하는 내용으로 기본권침해의 직접성과 현재성이 있다. 그러나 제정 게임법 제45조 제7호는 게임물 운영정보표시장치 조항을 위반한 경우에 형사처벌할 수 있도록 규정한 것이므로, 게임물 운영정보표시장치 조항과 별도로 기본권침해의 직접성을 가진다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 벌칙조항들에 대한 심판청구는 모두 부적법하다.
다. 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이 때 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계에 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 415-416 참조). 법률에 의하여 기본권을 침해받은 경우에는 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다.
(2) 청구인들은 게임물등급위원회가 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 등급분류를 하고, 사행성게임물로 결정하거나 등급분류거부의 결정을 할 수 있도록 한 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항이 헌법이 금지한 사전검열에 해당한다고 주장하나, 위 조항에 의하여 게임제공업자인 청구인들의 어떠한 기본권이 직접 침해될 여지는 거의 없다고 보여진다. 왜냐하면 게임물의 제작 또는 배급 전에 등급분류를 받을 것을 내용으로 하는 위 조항은 게임제작업자 또는 게임배급업자를 직접 수규자로 하는 것으로서 사행성게임물 내지 등급분류거부 결정이 된 게임물의 유통을 금지함으로써 비록 게임제공업자가 이러한 게임물을 이용에 제공할 수 없는 결과에 이르기는 하나 게임제공업자의 영업활동에 미치는 효과는 단순한 반사적 불이익을 넘어서지 않기 때문이다.
어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는바, 위 조항은 법의 목적 및 규율대상에 있어서나 제3자에 미치는 효과의 정도에 있어서 제3자인 청구인들의 자기관련성을 인정할 수 있는 정도의 것에 이른다고 할 수 없다.
게임물을 유통시키기 전에 등급분류를 받도록 하고 유통에 적합하지 않은 게임물에 대하여 사행성게임물 내지 등급분류거부 결정을 하도록 함으로써 달성하려는 위 조항의 목적과 의도는 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 데에 있지 게임제공업자인 청구인들의 영업활동을 제한하고자 하는 것이 아니다.
결국 위 조항은 제3자인 청구인들을 함께 규율하려고 하는 것이 아닐 뿐 아니라 청구인들에게 미치는 효과의 정도가 미약하고, 따라서 청구인들이 입는 이러한 불이익은 청구인들의 법적 지위에 대한 직접적 침
해가 아니라 청구인들이 단순히 유통이 허락되지 않은 게임물을 구입하여 이용에 제공하는 것을 막는 간접적·사실적 연관성에 불과하므로, 청구인들에게는 위 조항에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되어 있다고 할 것이다[또한 제정 게임법 제21조 제3항과 제22조 제2항은 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘개정 게임법’이라 한다)에서 그 규정 내용이 변경되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 제정 게임법 제21조 제3항과 제22조 제2항은 심판청구에 대한 권리보호의 이익도 인정되지 아니한다].따라서 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
라. 사행성게임물 제공금지 조항, 게임장 면적비율 조항, 게임물 운영정보표시장치 조항 및 사행성 조장금지 조항
(1) 법률의 개정
(가) 사행성게임물 제공금지 조항
제정 게임법 시행규칙은 ‘시간당 총 투입금액이 1만 원을 초과하는 게임물’과 ‘1시간 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과하는 게임물’을 사행성게임물로 간주하였고(제7조 제1항 [별표 3] 1. 나 및 다), 제정 게임법은 ‘게임제공업자가 제21조 제3항의 규정에 의하여 사행성게임물로 결정된 게임물을 이용에 제공하는 행위 또는 이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위’를 금지하면서(제32조 제1항 제4호), 이미 이용에 제공하고 있는 음비게법상 18세이용가로 등급분류받은 게임물에 대하여는 2007. 4. 29.까지 재등급분류를 받을 것을 요구하고 있었다(부칙 제1조, 제5조 단서).
그런데 개정 게임법은 “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜·경정법에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”을 사행성게임물로 규정하였으며(제2조 제1호의2), 2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(이하 ‘개정 게임법 시행령’이라 한다)은 대통령령으로 정하는 게임물로 “‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 제2조 제2호에 따른 사행행위영업을 모사한 게임물, ‘복권 및 복권기금법’ 제2조 제1호에 따른 복권을 모사한 게임물, ‘전통소싸움경기에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물”을 규정함으로써(제1조의2) 사행성게임물의 개념을 새로이 정립하였고, 제정 게임법 제32조 제1항 제4호의 규정내용을 “게임제공업자가 제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 이용에 제공하는 행위 또는 이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위”를 금지하는 것으로 변경하였으며(개정 게임법 제32조 제1항 제4호), 개정 게임법은 2007. 4. 20.부터 시행되었고(부칙 제1조 본문), 한편 사행성게임물에 대한 개념이 새로이 정립됨으로써 2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙’(이하 ‘개정 게임법 시행규칙’이라 한다)에서 제7조 및 [별표 3]을 삭제하였다.
(나) 게임장 면적비율 조항
제정 게임법은 게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하도록 하였고(제26조 제1항 본문), 제정 게임법 시행규칙은 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물을 함께 제공하는 경우 2007. 4. 29.까지 청소년이용불가게임물이 차지하는 면적을 게임제공업소 전체면적 중 게임물 이용에 제공되는 면적의 100분의 40 미만으로 하고, 전체이용가게임물의 설치비율을 100분의 50 이상으로 하도록 규정하고 있었다(제20조 [별표 4]의 1. 가, 부칙 제4조).
(다) 게임물 운영정보표시장치 조항
제1조 본문).(라) 사행성 조장금지 조항
제정 게임법은 원칙적으로 게임제공업자로 하여금 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 의무를 부과하면서 예외적으로 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등에 의한 경품제공행위만을 허용하고(제28조 제3호), 이를 위반한 경우에 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하였다(제45조 제3호).
(2) 헌법소원심판청구와 권리보호의 이익
헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218 등, 공보 135, 93, 96；헌재 2008. 12. 26. 2007헌마766 , 공보 147, 187, 188 등 참조).
따라서 헌법소원심판청구 후 심판의 대상이 되었던 법령조항이 개정되어 더 이상 청구인에게 적용될 여지가 없게 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 심판대상인 구법조항에 대하여 위헌결정을 받을 주관적 권리보호의 이익은 소멸하므로, 그러한 헌법소원 심판청구는 부적법하다.
(3) 판 단
(가) 사행성게임물 제공금지 조항
사행성게임물 제공금지 조항은 2007. 1. 19. 개정되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 청구인들이 위 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다(청구인들이 개정 게임법 제32조 제1항 제4호를 위반하여 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 이용에 제공한 경우 그에 대한 행정상 제재나 형사처벌은 개정 게임법의 규정에 의하게 될 뿐이다).
그리고 제정 게임법령은 게임시간이나 투입금액 및 경품한도액 등을 기준으로 사행성게임물에 해당하는지 여부를 결정하였는데(제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3] 1. 참조), 개정 게임법령은 경찰허가 대상인 사행행위영업 및 사행기기를 모사하였는지 여부에 중점을 두어 사행성게임물의 개념을 새로이 정립한 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없고, 앞서 본 개정 게임법령이 정립한 사행성게임물의 개념이 제정 게임법령의 사행성게임물과 유사한 내용을 규정한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다.
(나) 게임장 면적비율 조항
게임장 면적비율 조항 중 제정 게임법 제26조 제1항은 2007. 1. 19. 개정되었고, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4]의 해당 부분은 개정 게임법 시행규칙에서 삭제되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 청구인들이 게임장 면적비율 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.
나아가 위 조항은 음비게법 시행령 제10조가 게임물 설치비율(총 게임물 수에서 18세이용가게임물 수의 비율)을 제한한 것에서 더 나아가 게임물 설치비율(총 게임물 수에서 전체이용가게임물 수의 비율)은 물론 게임물 면적비율(게임장 전체면적에서 청소년이용불가게임물이 차지하는 면적의 비율)까지 제한하는 것이었는데 그러한 제한이 일괄하여 삭제된 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없을 뿐더러, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다.
(다) 게임물 운영정보표시장치 조항
게임물 운영정보표시장치 조항 중 제정 게임법 제33조 제2항 및 제정 게임법 시행령 제19조는 그 시행일
이전에 각 개정되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 청구인들이 게임물 운영정보표시장치 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다(청구인들이 2007. 4. 20. 이후에도 게임물 운영정보표시장치를 부착하지 아니한 경우 그에 대한 행정상 제재나 형사처벌은 개정 게임법의 규정에 의하게 될 뿐이다).뿐만 아니라, 위 조항이 경품을 제공하는 모든 게임물에 운영정보표시장치를 부착하도록 요구하였던 것에 비하여 개정 게임법령은 사행성게임물(개정 게임법 제2조 제1호의2, 개정 게임법 시행령 제1조의2 참조)에만 운영정보표시장치를 부착하도록 함으로써 그 적용대상을 완화한 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다고 할 수 없고, 개정 게임법 제33조 제2항이 여전히 게임물 운영정보표시장치 부착의무를 규정하고 있으나 이는 개정 게임법이 새롭게 기준을 정립한 사행성게임물에 대한 것으로 제정 게임법 제33조 제2항과 유사한 내용을 규정한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요한 경우라고 할 수도 없다.
(라) 사행성 조장금지 조항
사행성 조장금지 조항은 2007. 1. 19. 개정되어 더 이상 적용될 여지가 없어졌으므로, 청구인들이 위 조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어렵고, 그렇다면 청구인들에게 위 조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 없다고 볼 여지가 있다.
그러나 개정 게임법 제28조 제3호는 예외적으로 경품제공이 허용되는 기준에 관한 위임의 근거를 종전의 문화관광부고시에서 대통령령으로 변경하였을 뿐 게임제공업자에게 여전히 사행성 조장행위를 금지하고 있고, 이를 위반한 경우에 제정 게임법보다 더 중하게 처벌하고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 유형의 기본권제한행위가 앞으로도 반복되리라는 것을 충분히 예상할 수 있으므로, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 위 조항에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 보여진다.
(마) 소 결
따라서 청구인들의 사행성게임물 제공금지 조항, 게임장 면적비율 조항 및 게임물 운영정보표시장치 조항에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정되지 아니하므로 부적법하다.
그러나 사행성 조장금지 조항에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정된다.
마. 재등급분류 경과 조항
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”고 하여 헌법소원심판청구에 있어서의 보충성원칙을 규정하고 있다. 다만, 법령에 대한 헌법소원에 있어서는 다른 구제절차가 없기 때문에 보충성의 원칙이 적용되지 않는다. 그러나 보충성의 원칙이 적용되지 않는다고 하여 법령에 대한 헌법소원이 아무런 조건 없이 허용되는 것은 아니고 ‘기본권침해의 직접성’의 요건이 갖추어져야 한다.
법령에 대한 헌법소원에 있어서 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다. 다만, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823 참조).
(2) 재등급분류 경과 조항은 “다만, 18세이용가 등급을 부여받은 게임물은 이 법 시행 후 6개월 이내에 제16조의 규정에 의한 등급위원회에서 등급분류를 받아야 한다.”라고만 규정하고 있고, 제정 게임법령은 게임물등급위원회로 하여금 일정한 기준에 따라 신청받은 게임물을 심사하여 사행성게임물로 결정하든지 12세이용가·전체이용가·청소년이용불가의 등급으로 분류하거나 등급분류거부의 결정을 할 수 있도록 규정하고 있다(제정 게임법 제21조 제3항, 제22조 제2항, 제정 게임법 시행규칙 제7조, 제8조).
이러한 규정들을 종합하여 보면, 위 조항은 일방적으로 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니라 게임물등급위원회의 심사결과에 따라 사행성게임물로 결정되거나 등급분류거부결정이 있으면 이용의 제공이 금지되나 그렇지 않은 경우에는 그대로 이용에 제공할 수 있다.
그러므로 만일 게임물등급위원회가 이 사건 게임물을 사행성게임물로 결정하지 않거나 등급분류거부결정
을 하지 않는다면 청구인들의 기본권이 침해될 여지가 없다는 점을 감안한다면, 청구인들의 기본권침해는 위 조항 자체에 의해서가 아니라 제정 게임법 제21조 제3항과 제22조 제2항이 부여한 재량권을 구체적으로 행사한 별도의 집행행위인 게임물등급위원회의 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정에 의하여 비로소 현실적으로 발생한다고 보아야 한다. 왜냐하면 재등급분류 경과 조항은 게임물등급위원회의 결정에 따라 청구인들의 기본권이 경우에 따라서는 침해될 수 있는 가능성만을 규정하고 있을 뿐, 위 조항 자체가 청구인들의 기본권에 대한 침해행위를 직접 규정하고 있지는 않기 때문이다.따라서 재등급분류 경과 조항은 기본권침해의 직접성이 없으므로, 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다.
바. 이 사건 고시들 부분
(1) 고시의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다. 즉, 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 506 참조).
이 사건 각 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적·구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적·추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하다. 나아가 이 사건 제1고시는 음비게법 제32조 제3호의 위임에 의하여, 이 사건 제2고시는 제정 게임법 제28조 제3호의 위임에 의하여 각 개정·고시된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등, 공보 146, 1758, 1763；헌재 2009. 2. 26. 2005헌마837 등, 공보 149, 463, 465 등 참조).
(2) 이 사건 고시들 부분은 별도의 집행행위의 필요 없이 게임제공업자인 청구인들로 하여금 더 이상 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 하고 경품한도액을 2만 원 이내로 제한하였는바, 이러한 규제는 청구인들의 직업수행의 자유 등을 현재 직접 제한하고 있는 것이라 할 수 있고, 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마930 , 판례집 17-1, 167, 173；헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등, 공보 146, 1758, 1763 등 참조).
따라서 이 사건 고시들 부분에 대한 심판청구는 적법하다.
사. 피청구인의 기타 적법요건에 대한 주장
피청구인은, 개정 게임법은 2007. 4. 29. 이후부터 청소년이용불가게임물의 경우에는 경품을 제공할 수 없도록 함으로써(개정 게임법 제28조 제3호, 부칙 제1조 단서), 이 사건 각 고시는 효력을 상실하였으므로 이 사건 고시들 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 청구인들은 신뢰보호의 원칙에 위배하여 경품용상품권제도를 폐지함으로 인하여 청구인들의 직업수행의 자유 등이 침해되었다고 주장하고 있으므로, 경품용상품권제도의 폐지에 대한 헌법적 해명이 필요하다고 보여진다.
따라서 이 사건 고시들 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 인정된다.
4. 본안에 대한 판단
가. 사행성 조장금지 조항의 위헌 여부
(1) 문제의 소재
청구인들은 사행성 조장금지 조항(이하 본항에서는 ‘이 사건 위임조항’이라고 한다)이 헌법 제75조와 제95조에 의하여 요구되는 포괄위임금지원칙에 위배되고, 헌법 제12조 제1항 후단 및 제13조에 의하여 요구되는 죄형법정주의에 위배된다고 주장한다.
이 사건 위임조항은 게임물 관련사업자에 대해서 ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조성하지 아니할 의무’를 부과하되 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등에 의한 경우’에는 예외적으로 경품을 제공할 수 있도록 허용하면서, 이에 위반한 경우에 2년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제정 게임법 제45조 제3호).
때 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴보기로 한다.(2) 이 사건 위임조항이 취한 위임형식이 헌법에 위배되는지 여부
(가) 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수도 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이고, 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 , 판례집 16-2하, 104, 119 참조).
(나) 이 사건에서 살피건대, 이 사건 위임조항은 게임제공업자가 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하는 행위를 원칙적으로 금지하되, 게임이용자의 흥미 유발을 위하여 예외적·제한적으로 경품제공을 허용하면서 이 경우 허용되는 경품의 종류·지급기준·제공방법을 규율하려는 것이다. 그런데 어떤 종류의 경품을 어떠한 방법으로 어느 정도 제공하여야 사행성이 없다고 볼 수 있을지에 관하여 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고, 그 판단을 하려면 관련행정기관과의 협의 또는 관련연구기관에서 축적한 전문지식의 활용이 필요하며, 국가의 경제적·사회적 정책을 고려하여야 한다.
따라서 사행성이 제거된 ‘경품의 종류·지급방식·제공방식’이라는 사항은 어느 정도 전문적·기술적인 것으로 그 규율영역의 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있다.
(3) 포괄위임금지원칙 및 명확성원칙의 위배 여부
(가) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 아울러 위임입법의 범위와 한계를 명시하고 있다. 그리고 헌법 제75조는 대통령에 대한 입법권한의 위임에 관한 규정이지만, 국무총리나 행정각부의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있음은 당연하다고 할 것이다. 위 헌법 규정에서 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 , 판례집 10-1, 187, 194-195 참조).
그리고 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748 참조).
이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 , 판례집 14-1, 478, 487 참조).
(나) 이 사건 위임조항의 위임입법 규정은 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락 등을 할 수 있도록 제작된 영상물 및 기기(제정 게임법 제2조 제1호 참조)의 제공업과 결합된 경품제공행위에 관한 것인데, 현대 과학기술의 발달로 경품을
제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달·증가하고, 이에 발맞추어 게임이용자에게 경품으로 제공되는 유·무형의 재화 또한, 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있는 추세를 감안할 때, 그러한 경품제공행위에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정된다고 할 것이다.문화관광부고시에 위임된 사항은 허용되는 경품의 종류·지급기준·제공방법에 관한 것이며, 그 적용대상이 게임제공업자라는 점과 그 기준이 사행성을 제거한 경품제공행위라는 점은 이 사건 위임조항의 해석상 일의적으로 확정할 수 있다.
이 사건 위임조항의 경품제공행위에 대한 제한은 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성화하는 것을 차단함을 목적으로 한다. 이러한 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 경품의 종류가 급속히 변모·증가하는 게임관련산업의 현실을 종합하여 보면, 위 조항에 따라 문화관광부고시로 정하여질 내용은 게임이용자의 흥미는 유발시키되 게임물의 사행성화를 억제할 수 있도록 경품의 종류나 금액의 한정에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있다.
그렇다면 이 사건 위임조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 게임제공업소의 경품취급기준의 내용을 문화관광부고시에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수도 없다 할 것이다.
나. 이 사건 고시들 부분의 위헌 여부
(1) 이 사건 각 고시의 개정 경과
(가) 경품용상품권제도의 도입과 부작용
1) 2002년 월드컵축구대회(FIFA World Cup) 개최를 앞두고 관광객 유치를 위한 객실수 증대·리모델링 등 호텔업계의 협조가 필요한 상황에서, 관광업계는 수익성 제고를 위해 게임제공업소에서 제공할 수 있는 경품의 종류에 상품권을 포함시켜 줄 것을 요구하였고, 이에 문화관광부는 2002. 2. 9. 월드컵축구대회 숙박대책과 문화산업의 진흥·발전이라는 명분하에 관광상품권을 경품의 종류에 포함시키는 내용의 ‘게임제공업소의 경품취급기준’을 마련함으로써 경품용상품권제도를 도입하였고(문화관광부고시 제2002-2호), 이어 2002. 12. 30.에는 위 기준을 개정하여 도서상품권 등을 경품의 종류에 추가함으로써 그 범위를 확대하였다(문화관광부고시 제2002-18호).
2) 그러나 정부 및 관광업계의 기대와는 달리 경품용상품권은 당시 전국적으로 유행하던 사행성게임물인 스크린경마게임물의 배당금에 대한 환전용으로 이용되었고, 사실상 가맹점 이용 및 상환이 불가능한 소위 딱지상품권이 난립하여 환전행위가 급속히 확산되는 부작용을 초래하였다.
(나) 사행성간주게임물제도의 도입과 ‘릴게임’의 성행
1) 경품용상품권제도의 도입 결과 딱지상품권의 난립에 따른 사행성 조장이 사회적 문제를 일으키자, 2004. 4. 일부 국회의원이 경품용상품권 폐지 법안(음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 개정안)을 발의하였고, 2004. 7. 문화관광부도 위 제도를 폐지하는 방안을 검토하기 시작하였는데, 일부 상품권발행업자가 한국컴퓨터게임산업중앙회장과 결탁하여 위 제도의 폐지방안을 번복시켰고, 이에 문화관광부장관은 2004. 12. 31. 위 기준을 개정하여(문화관광부고시 제2004-14호), ① 게임제공업소에서 게임이용자에게 제공할 수 있는 상품권의 종류를 ‘(재) 한국게임산업개발원 등의 인증심사를 거쳐 문화관광부장관이 공고하는 인증된 상품권’으로 제한하는 상품권인증제도, ② 게임물은 1회 게임시간 4초 이상, 1시간당 총 이용금액 9만 원 이하, 최고당첨액이 경품한도액인 2만 원 이하이어야 하며, 위 각 요건을 충족하지 못하는 경우 사행성게임물로 간주하는 사행성간주게임물제도 및 ③ 경품 제공과 동시에 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항을 삭제하도록 하고, 이에 따라 마련된 영상물등급위원회의 등급분류심의 세부규정에서 당첨점수가 2만점이 되면 무조건 상품권이 배출되도록 규정함으로써 경품강제배출제도를 도입하였다.
문화관광부장관은 개정된 위 기준에 의하여 2005. 3. 31. 22개 상품권발행업체를 인증업체로 선정하였는데 그 후 인증과정에서 가맹점의 조작 및 허위 상환실적이 발각되어 2005. 6. 30. 위 22개 업체에 대한 인증을 취소하는 한편, 2005. 7. 6. 위 기준을 개정하여(문화관광부고시 제2005-9호, 즉 종전 고시), 게임제공업소에서 게임이용자에게 제공할 수 있는 상품권의 종류를 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’으로 제한하는 상품권지정제도를 도입하였다.
2) 위 개정된 각 기준에 의해 도입된 사행성간주게임물제도와 경품강제배출제도는 4초만에 1게임이 종료
되고 즉시 상품권이 배출될 수 있는 게임물을 전제로 하는 것인데, 그 도입 이전에 전국적으로 성행하였던 스크린경마게임물은 1게임당 최대 225,000원까지 베팅이 가능하도록 되어 있어 사행성간주게임물 요건을 충족할 수 없을 뿐 아니라, 1게임 소요시간이 4분에 달하여(통상 1시간당 15∼16경주) 4초 정도면 1게임이 충분한 릴게임에 대하여 경쟁력을 상실하였고, 그 자리를 슬롯머신 형태로 게임이 진행되는 릴게임이 차지하게 되었다(슬롯머신과 릴게임은 구체적인 게임방법과 당첨금액 및 배당금지급방법 등에 차이가 있으나, 화면에 같은 그림이나 숫자가 열을 맞추어 나오면 그에 따라 점수를 획득하는 방식으로, 양자 공히 ‘우연에 의한 승패 좌우’라는 면에서는 매우 유사하다).(다) 릴게임 게임장의 운영실태
1) 카지노에 설치된 슬롯머신은 잭팟이 터질 경우 게임기 자체에서 배당금을 직접 코인 또는 전표로 교부하고 이를 세금을 공제한 현금과 교환하는 방식으로 즉시 지급하는 반면, 18세이용가 게임장에 설치된 릴게임은 위 각 기준에 따라 잭팟시 2만 원을 한도로 상품권으로 배출되고 이를 환전해 주지 않는 것이 원칙이다.
그런데 릴게임은 그 특성상 게임시간이 4초 정도에 불과한데다가 경품강제배출제도로 인하여 당첨점수가 2만점을 초과하여 누적될 수 없기 때문에 2만점이 되는 경우 상품권이 배출될 수밖에 없었고, 이에 따라 게임이용자들은 짧은 시간에 많은 수량의 상품권을 획득하게 되자 가맹점에서의 사용보다는 현금화하려는 욕구로 인해 상품권의 환전이 본격적으로 이루어지면서 환전소가 난립하게 되었다.
2) 게임제공업자들은 상품권 환전수익이 10%(5,000원권 상품권 1장당 500원)에 이르고 환전소가 광범위하게 난립됨으로써 승률에 따른 수익보다는 상품권 환전수익을 취하는 것이 더 수월해지자 승률을 100%대로 조작하여 게임이용자들을 끌어들임으로써 릴게임의 사행성화를 조장·심화하였다.
즉, 개정된 위 각 기준이 예정한 경품용상품권의 유통구조는 발행업체가 지역총판에 상품권을 공급하고, 게임제공업자는 지역총판에 1장당 4,750∼4,810원을 지급하고 상품권을 구입하여 경품으로 제공하며, 게임이용자는 취득한 상품권을 가맹점에서 사용하고, 가맹점은 회수된 상품권을 발행업체에 반환하고 그 대금을 취득하는 것이다.
그러나 실제에 있어서는 게임제공업자들이 환전소를 전속관리하면서 환전소를 통하여 회수한 상품권을 지역총판에 반환함과 동시에 1장당 70원 정도의 교환수수료를 지급하고 새로운 상품권을 공급받으며, 지역총판은 발행업체에 회수된 상품권과 위 교환수수료에서 10원 정도의 환전마진을 공제한 나머지 돈을 교부하고 새로운 상품권을 수령하여 게임제공업소에 공급하는 방식을 취함으로써 상품권은 그 액면가치와 무관하게 유통되었으며, 환전수익의 대부분은 게임제공업자가 취득하였다(통상 상품권 1장당 발생하는 환전수익은 발행업체가 60원 정도, 지역총판이 10원 정도, 환전소가 30∼50원 정도를 각 취득하고, 나머지는 게임제공업자가 취득한다).
(라) 경품용상품권제도의 폐지와 경품한도액
위에서 본 바와 같이 스크린경마게임물의 사행성을 억제하기 위하여 도입한 사행성간주게임물제도, 경품용상품권지정제도 및 경품강제배출제도가 오히려 이 사건 게임물의 사행성을 극대화하여 그 폐해의 심각성이 대두되자, 정부는 2006. 7. 27. 경품용상품권제도의 폐지를 비롯한 ‘사행성 게임 근절방안’을 발표하였고, 이에 따라 문화관광부장관은 2006. 10. 27. 이 사건 제1고시(문화관광부고시 제2006-21호)를 개정·고시하면서 게임제공업소에서 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류 중 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’(종전 고시인 문화관광부고시 제2005-9호의 제2조 제④항)을 삭제하였고, 제정 게임법 제28조 제3호 단서에 의거하여 2006. 11. 10. 개정·고시된 이 사건 제2고시에서도 경품용상품권을 인정하지 아니하였다.
(2) 이 사건 고시들 부분의 위헌 여부
(가) 법규의 개정과 신뢰의 보호
청구인들은 종전에는 상품권을 경품으로 제공하는 방식으로 이 사건 게임물을 이용에 제공할 수 있었으나, 경품용상품권제도의 폐지로 인하여 상품권을 경품으로 제공할 수 없게 되어 2007. 4. 29.부터는 종전의
방식대로 게임장 영업을 할 수 없게 되었다(청구인들은 이 사건 각 고시가 경품한도액을 2만 원 이내로 제한한 것이 청구인들의 신뢰를 침해하였다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 경품한도액은 종전 고시와 동일하므로, 이 부분에 있어서는 보호받아야 할 신뢰가 존재한다고 볼 여지가 없다 할 것이다).법규가 개정되는 경우에는 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충은 불가피하다고 할 것인바, 이 경우 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법규의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 손상을 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 헌법상 법치국가의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 그리고 이러한 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하기 위해서는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39 , 판례집 7-1, 896, 910；헌재 2000. 7. 20. 99헌마452 , 판례집 12-2, 128, 145-146 등 참조).
(나) 경품용상품권제도 폐지의 목적
종전 고시(문화관광부고시 제2005-9호)는 릴게임의 문제점을 간과한 채 게임제공업소에서 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류로 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’을 규정하고 있었는데, 앞서 본 바와 같이 위 규정이 경품강제배출제도와 결합하여 상품권의 발행목적 외의 사용 및 환전행위를 조장하는 환전소의 난립으로 인하여 사회적·경제적으로 이 사건 게임물의 사행성이 크게 문제되었다.
이에 문화관광부장관은 게임제공업소에서 상품권을 경품으로 제공하는 경우에 발생하는 문제점을 해결하기 위하여 이 사건 제1고시를 개정·고시하면서 종전 고시의 경품용상품권 조항을 삭제하였고, 이 사건 제2고시도 경품용상품권을 인정하지 아니하였다.
따라서 경품용상품권제도의 폐지는 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키는데 이바지하고자 하는 음비게법 및 게임법의 목적에 부합되므로 그 목적이 정당하다.
(다) 신뢰보호원칙의 위배 여부
이 사건 게임물의 사행성은 경품으로 제공한 상품권을 즉석에서 게임제공업자 자신 또는 그에 전속된 환전상을 통하여 현금으로 환전하여 준다는 점에 가장 중요한 원인이 있었고, 이를 규제하기 위해서는 게임제공업소가 제공할 수 있는 경품의 종류에서 상품권을 배제하는 것이 유효적절한 방법이라는 점에서, 종전 고시에서 인정하였던 경품용상품권제도를 폐지한 것은 그 방법이 적절하다 할 것이다.
입법자는 새로운 인식을 수용하고 변화한 현실에 적절하게 대처해야 하기 때문에, 국민은 현재의 법적 상태가 항상 지속되리라는 것을 원칙적으로 신뢰할 수 없다. 국가는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 음비게법을 제정·시행한 이후 게임제공업소에서 제공하는 게임물의 사행성이 사회문제화 되자 2001. 5. 24. 법을 전부개정하여 게임물의 사행성화를 방지하기 위한 규정을 강화하면서(음비게법 제20조 제3항, 제21조 제3항, 제32조 제3호, 제39조 제1항 제5호, 제49조 제1항 제1호, 제50조 제3호 등 참조) 문화관광부장관에게 게임제공업소가 제공할 수 있는 경품의 종류에 관한 지정을 위임함으로써 게임제공업소를 운영하려는 자들에 대하여 법령에 근거한 개인의 신뢰를 제한하거나 배제하려는 명확한 규범적 표현을 하였고, 제정 게임법도 음비게법의 이러한 태도를 적극 수용하였다. 또한, 음비게법의 위임에 따라 제정된 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 경품으로 제공할 수 있는 상품권의 종류와 경품을 제공할 수 있는 게임물을 제한하는 방향으로 개정되어 왔다는 점에서 볼 때 경품의 종류에서 상품권이 제외될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이므로, 경품용상품권제도가 도입된 이후 이 사건 게임물 제공업을 영위하여 온 청구인들에게 인정될 수 있는 신뢰이익의 보호가치는 미약하다고 할 것이다.
또한, 청구인들의 영업행위는 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제의 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다고 할 것이므로(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161 등, 공보 146, 1758, 1769 참조), 그러한 관점에서도 법규개정의 이익에 우선하는 특별히 보호되어야 하는 신뢰이익이라 볼 수 없다.
다만, 청구인들이 경품용상품권제도의 폐지 이전에
는 합법적으로 영업을 해온 사실에 비추어, 청구인들의 신뢰이익은 변화한 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간을 요청할 뿐이다.이 사건 각 고시는 2007. 4. 28.까지 종전의 상품권을 경품으로 제공할 수 있도록 하여 유예기간을 부여하고 있다(이 사건 제1고시 제6조 제나항, 이 사건 제2고시 제5조 제나항 각 참조). 위 유예기간은 청구인들에게 기존의 영업을 포기하든지 아니면 상품권이 아닌 다른 종류의 경품을 제공하는 방식으로 영업할지에 관하여 결정하고 그에 대처하는 기간을 의미한다.
이 사건의 경우, 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 이 사건 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 각 고시가 청구인들에게 부여한 6개월의 유예기간은 법규개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.
따라서 이 사건 각 고시는 경품용상품권제도를 폐지하면서 그 시행시기에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시들 부분이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인들 및 공동심판참가인들의 제정 게임법 제21조 제1항 본문·제3항, 제22조 제2항, 제26조 제1항 본문, 제32조 제1항 제4호·제6호, 제33조 제2항, 제44조 제1항 제2호, 제45조 제3호·제7호, 부칙 제5조 단서, 부칙 제7조, 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3], 제정 게임법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 3], 제20조 [별표 4], 부칙 제4조에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 “사행성조장 금지 조항(제정 게임법 제28조 제3호)” 및 “이 사건 고시들 부분”에 관한 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견
우리는 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’ (2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호(이 사건 제1고시의 모법조항)와 제정 게임법 제28조 제3호(이 사건 제2고시의 모법조항)가 각 헌법상 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반되고, 따라서 위 각 법률조항의 위임을 받아 제정된 이 사건 각 고시(이 사건 심판대상조항 포함) 역시 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다.
가. 위 각 법률의 규정
음비게법 제32조(유통관련업자의 준수사항)는, “유통관련업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. …… 3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”라고 규정하고 있고, 또한, 음비게법 제39조(등록취소 등) 제1항은, “시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있다. …… 5. 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항을 위반한 때”라고 규정하고 있고, 음비게법 제50조(벌칙)는, “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. …… 3. 제32조 제3호의 규정에 위반한 자”라고 규정하고 있다.
제정 게임법 제28조(게임물 관련사업자의 준수사항)는, “게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. …… 3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 또한, 제정 게임법 제35조(등록취소 등)는 제1항에서 “시·도지사는 제25조 제1항의 규정에 의하여 게임제작업 또는 게임배급업의 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 영업폐쇄를 명할 수 있다. …… 4. 제28조의 규정에 의한 준수사항을 위반한 때”라고 한 다음 제2항에서 “시장·군수·구청장은 제26조의 규정에 의하여 게임제공업 또는 복합유통게임제공업의 등록 또는 신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 6월 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명하거나 등록취소 또는 영업폐쇄를 명할 수 있다. …… 5. 제1항 제4호 및 제5호에 해당한 때”라고 규정하고 있고, 제정 게임법 제45조(벌칙)는, “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는
2천만 원 이하의 벌금에 처한다. …… 3. 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자”라고 규정하고 있다.결국 게임제공업자가 문화관광부장관의 고시에서 정한 경품의 종류나 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하면, 등록취소 등 행정처분의 대상이 될 뿐 아니라 형사처벌까지 받게 되므로, 이 사건 각 모법조항은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규정이라고 할 것이다.
나. 우리 헌법의 규정
우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리 헌법은 그것에 저촉되는 법률을 포함한 일체의 국가의사가 유효하게 존립될 수 없는 경성헌법이므로 헌법에 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 허용될 뿐 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 그 예외를 인정할 수는 없다. 즉, 우리 헌법과 같이 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니 된다.
결국 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다는 것이다.
다. 법규명령과 행정규칙의 차이
현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시·훈령·통첩 등 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어서 매우 다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정·개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙등을 제정·개정·폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 또한, 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙등은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다.
결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙등은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사·수정·통제·감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론·수정·견제·반대 등에 봉착함이 없이 은연중 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙등을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수 밖에 없다.
라. 단계적 위임 가능성
선례와 다수의견은 법령의 내용이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에는 행정규칙으로의 직접적 위임이 허용되어야 한다고 주장한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 참조).
마. 소결
따라서 이 사건 심판대상조항 중 사행성조장 금지 조항(제정 게임법 제28조 제3호)은 헌법에 위반되고, 위헌인 이 사건 각 모법조항에 근거하여 제정된 이 사건 각 고시(이 사건 심판대상조항 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(해외출장으로 서명날인 불능) 민형기 이동흡 목영준 송두환
별지
[별지 1-1] 청구인 목록：생략[별지 1-2] 공동심판참가인 목록：생략
[별지 2] 심판대상조항 및 관련조항
[심판대상조항]
게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제21조(등급분류) ①게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 등급위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 게임물의 경우에는 그러하지 아니하다.
1.중앙행정기관의 장이 추천하는 게임대회 또는 전시회 등에 이용·전시할 목적으로 제작·배급하는 게임물
2.교육·학습·종교 또는 공익적 홍보활동 등의 용도로 제작·배급하는 게임물로서 대통령령이 정하는 것
② 생략
③ 등급위원회는 게임물의 이용에 따라 지급하는 경품 그 밖의 재산상 이익이 문화관광부령이 정하는 기준과 방법을 초과하는 게임물에 대하여 사행성게임물로 결정할 수 있다.
④ 생략
제22조(등급분류 거부 및 통지 등) ① 생략
② 등급위원회는 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’, 형법 등 다른 법률의 규정에 의하여 규제 또는 처벌대상이 되는 행위 또는 기기에 대하여 등급분류를 신청한 자, 정당한 권원을 갖추지 아니하였거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자에 대하여 등급분류를 거부할 수 있다.
③∼⑤ 생략
제26조(게임제공업 등의 등록) ①게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다.다만, 정보통신망을 통하여 게임물을 제공하는 자로서 전기통신사업법에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 경우에는 이 법에 의하여 등록한 것으로 본다.
②∼④ 생략
제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1. 및 2. 생략
3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.
4.∼7. 생략
제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다.
1.∼3. 생략
4.제21조 제3항의 규정에 의하여 사행성게임물로 결정된 게임물을유통시키거나이용에 제공하는 행위 또는유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위
5. 생략
6.제33조제1항 또는제2항의 규정을 위반하여등급 및 게임물내용정보 등의 표시사항을 표시하지 아니한 게임물 또는게임물의 운영에 관한 정보를 표시하는 장치를 부착하지 아니한 게임물을유통시키거나이용에 제공하는 행위
② 생략
제33조(표시의무) ① 생략
② 게임물을 유통시키거나 이용에 제공할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하는 자는 당해 게임물마다 게임물의 운영에 관한 정보를 표시하는 장치를 부착하여야 한다.
③ 생략
제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2.제32조 제1항제1호 또는제4호에 해당하는 행위를 한 자
3. 생략
② 및 ③ 생략
제45조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 및 2. 생략
3.제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자
4.∼6. 생략
7.제32조 제1항 제6호 및 제33조의 규정을 위반하여 표시의무를 이행하지 아니한 게임물을유통시키거나이용에 제공한 자
8.∼10. 생략부 칙
제5조(게임물의 등급분류에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’의 규정에 의하여 전체이용가, 12세이용가 및 15세이용가 등급을 부여받은 게임물은 이 법 제21조 제2항 제1호의 개정규정에 의한 전체이용가 등급을 부여받은 것으로 본다.다만, 18세이용가 등급을 부여받은 게임물은 이 법 시행 후 6개월 이내에 제16조의 규정에 의한 등급위원회에서 등급분류를 받아야 한다.
제7조(게임물의 운영에 관한 정보표시 장치에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’의 규정에 의하여 등급을 부여받은 모든 게임물은 이 법 시행 후 6개월 이내에 제33조 제2항에 의한 게임물의 운영에 관한 정보표시장치를 부착하여야 한다.
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 제정된 것) 제19조(게임물에 표시하는 상호 등의 표시방법)법 제33조제1항 및제2항에 따라 게임물에 표시하여야 하는상호, 등급 및 게임물내용정보의 표시와게임물의 운영에 관한 정보를 표시하는 장치(이하 “운영정보표시장치”라 한다)의 표시방법 등은 [별표 3]과 같다. 이 경우 운영정보표시장치는 경품을 제공하는 게임물에 한하여 부착한다.
[별표 3] 상호, 등급, 게임물내용정보표시 및 운영정보표시장치의 표시방법 (제19조 관련)
1. 및 2. 생략
3. 게임물 운영정보표시장치
가. 표시의 내용
운영정보표시장치에는 다음의 사항이 표시되어야 한다.
(1)1회의 게임이 진행되는 시간
(2)시간당 게임기에 투입할 수 있는 이용요금의 한도
(3)회당 배출되는 경품의 최대금액
(4)시간당 배출되는 경품의 최대금액
나. 표시방법
운영정보표시장치를 게임물에 부착한다.
다. 운영정보표시장치의 지정
(1)운영정보표시장치는 문화관광부장관이 산업자원부장관과의 협의를 거쳐 지정한 표준모델의 것으로서 문화관광부령이 정하는 기관으로부터 그 성능 등을 인정받은 것을 부착하여야 한다.
(2)(1)에 따른 운영정보표시장치의 성능 등의인정 신청 및 심사절차, 비용부담 그 밖에 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다.
라. 생략
게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2006. 10. 27. 문화관광부령 제151호로 제정된 것) 제7조(사행성게임물) ① 법 제21조 제3항에 따른 사행성게임물의 결정기준은 [별표 3]과 같다.
② 생략
[별표 3] 사행성게임물의 기준과 방법(제7조 제1항 관련)
1. 아케이드게임 분야
경품 등 재산상 이익을 제공하는 게임물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 사행성게임물로 본다.
가.1회 게임시간(베팅, 홀드 등 이용자에 의해 진행되는 시간은 제외한다)이 4초 미만인 게임물이거나 1회 게임의 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과하는 것
나.시간당 총 투입금액이 1만 원을 초과하는 것
다.1시간 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과하는 것. 이 경우 게임시간이 1시간을 초과할 경우에도 최종 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과할 경우에는 사행성게임물에 해당하고, 게임이용 중 획득한 점수는 게임이용시간 동안 게임이용을 위하여 사용할 수 있다.
라.1회 게임이 종료된 상태에서 다음 게임을 진행할 때 게임이용자의 신체를 이용해서 게임물에 고정으로 부착된 시작버튼을 직접 누르지 아니하고 다음 게임이 진행되는 것
마.정보통신망 및 네트워크를 이용하여 연결된 게임기 간의 게임의 결과에 따라 상호 손익(경품 등 재산상 이익)이 직거래되는 내용이 포함된 것
2. 생략
제20조(게임제공업등록의 시설기준) 법 제26조 제1항에 따라 게임제공업을 영위하려는 자가 갖추어야 하는 시설기준은 [별표 4]와 같다.
[별표 4] 게임제공업시설기준 (제20조 관련)
1. 게임제공업(공통사항)
시설기준 |
가.전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물을 함께 제공하는 경우 청소년이용불가게임물이 차지하는 면적은 게임제공업소 전체면적 중 게임물이용에 제공되는 면적의 100분의 40을 초과할 수 없으며, 전체이용가게임물의 설치비율은 100분의 50 이상이어야 한다. 이 경우 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물의 이용공간을 구획하고 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물 사이에 바닥으로부터 높이 2.0미터 이상의 고정칸막이를 설치하여야 한다. 나.∼자. 생략 |
2. 및 3. 생략
부 칙
제4조(게임제공업 및 복합유통게임제공업자의 시설기준에 관한 경과조치)이 규칙 시행 당시 종전의 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 시행규칙’에 따라 등록한 게임제공업자또는 복합유통게임제공업자는 이 규칙 시행일부터 6개월 이내에 [별표 4]의 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 한다.
게임제공업소의 경품취급기준(2006. 10. 27. 문화관광부고시 제2006-21호)
문화관광부고시 제2006-21호
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(법률 제7416호) 제32조 제3호의 규정에 의하여 게임제공업소(게임제공업을 포함하는 복합유통·제공업소 포함)의 경품취급기준을 다음과 같이 개정·고시합니다.
2006년 10월 27일
문화관광부장관
게임제공업소의 경품취급기준
1. 생략
2. 경품의 종류
게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다.
①∼③ 생략
④ <삭제>
3. 경품지급기준
가.경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다.
① 생략
②18세이용가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준)
③ 생략
4. 및 5. 생략
6. 부칙
가.이 고시는 관보에 게재한 날부터 시행한다.
나.제2조 4항의 삭제에도 불구하고 이 고시 시행 당시 문화관광부고시 제2005-9호(2005. 7. 6.)에 의해 게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류 중 ‘(재) 한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’은 2007. 4. 28.까지만 효력을 가진다. 이후 어떠한 유형의 상품권도 경품으로 제공할 수 없다.
다. 생략
게임제공업소의 경품취급기준(2006. 11. 10. 문화관광부고시 제2006-24호)
문화관광부고시 제2006-24호
게임산업진흥에 관한 법률(법률 제7941호) 제28조 제3호의 규정에 의하여 게임제공업소의 경품취급기준을 다음과 같이 고시합니다.
2006년 11월 10일
문화관광부장관
게임제공업소의 경품취급기준
1. 생략
2. 경품의 종류
게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다.
①완구류·문구류·캐릭터상품류·문화상품류·관광기념품류·액세서리류
②완구류·생활필수품 등 일상생활에서 일반적으로 유통되는 물품. 단, 청소년보호법에서 규정하는 청소년 유해매체물 및 유해약물·물건은 제외
③경품교환용티켓(전체이용가 게임물에 한함)
3. 경품지급기준
가. 경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다.
① 생략
②청소년이용불가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준)
나. 생략
4. 생략
5. 부칙
가.이 고시는 관보게재한 날부터 시행한다.
제32조 제3호에 근거한 경품취급기준고시(2006-21호) 부칙 나항의 ‘경품용상품권’은 (재)한국게임산업개발원에서 지정받아 공고하고 있는 상품권에 한하여 2007. 4. 28.까지 제공할 수 있다.다.‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’ 제32조 제3호에 근거한 경품취급기준고시(2006-21호) 제3조 나항 4호에 의한 ‘사행성간주게임물’의 기준은 영상물등급위원회에서 18세이용가로 등급분류된 게임물에 한해서 2007. 4. 28.까지 적용한다.
[관련조항]
게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
가.관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것
나.게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 것
2. 및 3. 생략
4.“게임제작업”이라 함은 게임물을 기획하거나 복제하여 제작하는 영업을 말한다.
5.“게임배급업”이라 함은 게임물을 수입(원판수입을 포함한다)하거나 그 저작권을 소유·관리하면서 게임제공업을 하는 자 등에게 게임물을 공급하는 영업을 말한다.
6.“게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다.
가.관광진흥법에 의한 카지노업을 하는 경우
나.‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우
다.제4호 내지 제8호에 규정한 영업 외의 영업을 하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우로서 대통령령이 정하는 종류 및 방법 등에 의하여 게임물을 제공하는 경우
라.제7호의 규정에 의한 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 경우
마.제21조 제3항의 규정에 따라 사행성게임물로 결정받은 게임물을 제공하는 경우
7.∼10. 생략
제21조(등급분류) ① 생략
② 게임물의 등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 신청인의 요청이 있는 경우에는 다음 각 호 및 12세이용가(12세 미만의 사람은 이용할 수 없는 게임물) 등급으로 분류할 수 있다.
1.전체이용가：누구나 이용할 수 있는 게임물
2.청소년이용불가：청소년은 이용할 수 없는 게임물
③ 및 ④ 생략
제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1.∼3. 생략
4.게임제공업을 영위하는 자는 청소년이용불가 게임물만을 이용에 제공하여서는 아니 되고 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물을 함께 이용에 제공하는 경우에는 이용하는 곳을 구분하여 시설을 설치하고 관리할 것
5.∼7. 생략
부 칙
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
제6조(신고·등록영업에 관한 경과조치) ① 생략
② 이 법 시행 당시 종전의 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’의 규정에 의하여 등록한 게임제공업자 및 복합유통제공업자는 이 법에 의하여 등록한 것으로 본다. 다만, 이 법 시행 후 3개월 이내에 문화관광부령이 정하는 바에 의하여 등록증을 재교부받아야 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2007. 1. 19.>
1.“게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습
및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.가. 사행성게임물
나.관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것
다.게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 것
1의2. “사행성게임물”이라 함은 다음 각 목에 해당하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 말한다.
가.베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물
나.우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물
다.한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물
라.경륜·경정법에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물
마.관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물
바.그 밖에 대통령령이 정하는 게임물
2.∼5. 생략
6.“게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다.
가.관광진흥법에 의한 카지노업을 하는 경우
나.‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우
다.제4호 내지 제8호에 규정한 영업 외의 영업을 하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우로서 대통령령이 정하는 종류 및 방법 등에 의하여 게임물을 제공하는 경우
라.제7호의 규정에 의한 인터넷컴퓨터게임시설제공업의 경우
마.제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류 거부결정을 받은 게임물을 제공하는 경우
6의2. 제6호의 게임제공업 중 일정한 물리적 장소에서 필요한 설비를 갖추고 게임물을 제공하는 영업은 다음 각 호와 같다.
가.청소년게임제공업：제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 전체이용가게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업
나.일반게임제공업：제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가게임물과 전체이용가게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업
7.∼10. 생략
제21조(등급분류) ① 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 등급위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다. (단서 생략) <개정 2007. 1. 19.>
② 게임물의 등급은 다음 각 호와 같다. <개정 2007. 1. 19.>
1.전체이용가：누구나 이용할 수 있는 게임물
2.12세이용가：12세 미만은 이용할 수 없는 게임물
3.15세이용가：15세 미만은 이용할 수 없는 게임물
4.청소년이용불가：청소년은 이용할 수 없는 게임물
③ 제2항의 규정에 불구하고 청소년게임제공업과 일반게임제공업에 제공되는 게임물은 전체이용가와 청소년이용불가 게임물로 분류한다. <신설 2007. 1. 19.>
④ 등급위원회는 등급분류를 신청한 게임물에 대하여 사행성게임물 여부를 확인하여야 한다. <개정 2007. 1. 19.>
⑤ 및 ⑥ 생략
⑦ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 등급분류 기준 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다. <개정 2007. 1. 19.>
⑧ 생략
제22조(등급분류 거부 및 통지 등) ① 생략
② 등급위원회는 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’, 형법 등 다른 법률의 규정에 의하여 규제 또는 처벌대상이 되는 행위 또는 기기에 대하여 등급분류를 신청한 자, 정당한 권원을 갖추지 아니하였거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자 또는 사행성게임물에 해당되는 게임물에 대하여 등급분류를 신청한 자에 대하여 등급분류를 거부할 수 있다. <개정 2007. 1. 19.>
③∼⑤ 생략
제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련
사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. <개정 2007. 1. 19.>1. 및 2. 생략
3.경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.
4.∼8. 생략
제32조(불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제4호의 경우 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. <개정 2007. 1. 19.>
1.∼3. 생략
4.제22조 제2항의 규정에 따라 사행성게임물에 해당되어 등급분류가 거부된 게임물을 유통시키거나 이용에 제공하는 행위 또는 유통·이용제공의 목적으로 진열·보관하는 행위
5.∼7. 생략
② 생략
제33조(표시의무) ① 생략
② 게임물을 유통시키거나 이용에 제공할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하는 자는 대통령령이 정하는 게임물에 대하여 게임물의 운영에 관한 정보를 표시하는 장치를 부착하여야 한다. <개정 2007.1. 19.>
③ 생략
제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2007. 1. 19.>
1. 생략
1의2.제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자
2. 및 3. 생략
② 및 ③ 생략
부 칙
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제32조 제1항 제7호 및 제44조 제1항 제2호의 개정규정은 공포한 날부터, 제28조 제3호의 개정규정은 2007년 4월 29일부터, 제28조 제5호 및 제6호의 개정규정은 공포 후 9개월이 경과한 날부터 각각 시행한다.
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제1조의2(사행성게임물) ‘게임산업진흥에관한 법률’(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호의2 바목에서 “그 밖에 대통령령이 정하는 게임물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 게임물을 말한다.
1.‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 제2조 제2호에 따른 사행행위영업을 모사한 게임물
2.‘복권 및 복권기금법’ 제2조 제1호에 따른 복권을 모사한 게임물
3.‘전통소싸움경기에 관한 법률’ 제2조 제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물
제19조(게임물에 표시하는 상호 등의 표시방법) 법 제33조 제1항 및 제2항에 따라 게임물에 표시하여야 하는 상호, 등급 및 게임물내용정보의 표시와 게임물의 운영에 관한 정보를 표시하는 장치(이하 “운영정보표시장치”라 한다)의 표시방법 등은 [별표 3]과 같다. 이 경우 운영정보표시장치는 게임제공업소용 게임물로서 법 제2조 제1호의2 가목부터 바목까지에 해당하는 게임물에 한하여 부착한다. <개정 2007. 5. 16.>
[별표 3] 상호, 등급, 게임물내용정보표시 및 운영정보표시장치의 표시방법 (제19조 관련)
1. 및 2. 생략
3. 게임물 운영정보표시장치
가. 표시의 내용
운영정보표시장치에는 다음의 사항이 표시되어야 한다.
(1)1회의 게임이 진행되는 시간
(2)시간당 게임기에 투입할 수 있는 이용요금의 한도
(3)회당 획득하는 최대점수
(4)1인의 이용게임당 누적되는 최대점수
나. 표시방법
운영정보표시장치를 게임물에 부착한다.
다. 운영정보표시장치의 지정
(1)운영정보표시장치는 게임물등급위원회 위원장이 문화관광부장관 및 산업자원부장관과의 협의를 거쳐 지정한 표준모델의 것으로서 게임물등급위원회로부터 그 성능 등을 인정받은 것을 부착하여야 한다.
(2)(1)에 따른 운영정보표시장치의 성능 등의 인정 신청 및 심사절차, 비용부담 그 밖에 필요한 사항은 문화관광부령으로 정한다.
라. 생략게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2007. 5. 18. 문화관광부령 제163호로 개정된 것) 제7조 삭제 <2007. 5. 18.>
[별표 3] 삭제 <2007. 5. 18.>
제20조(청소년게임제공업·인터넷컴퓨터게임시설제공업 또는 복합유통게임제공업 등록의 시설기준) 법 제26조 제2항 또는 제3항에 따라 등록을 하려는 자가 갖추어야 하는 시설기준은 별표 4와 같다. <개정 2007. 5. 18.>
[별표 4] 시설기준(제20조 관련) <개정 2007. 5. 18.>
1. 공통사항
시설기준 |
가.영업장 내에는 게임물 이용을 위한 밀실이나 밀폐된 공간을 설치하여서는 아니된다. 나.영업장 전체의 실내조명은 40룩스 이상이 되도록 유지하여야 한다. 다.투명한 유리창을 설치하여 외부에서 실내를 볼 수 있도록 하여야 한다. 라.선량한 풍속을 해치고 청소년에게 유해할 우려가 있는 사진, 광고물, 장식 그 밖의 설비를 하여서는 아니된다. 마.소음, 조명 또는 진동으로 인하여 게임제공업소 주변의 평온을 해치지 아니하여야 한다. 바.별도의 흡연구역을 설치하여야 한다. 다만, 영업장 내에서 흡연을 금지한 경우에는 그러하지 아니하다. |
2.∼4. 생략
부 칙
제1조(시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다.
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 ‘음반 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 부칙 제3조로 폐지되기 전의 것) 제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통·제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1. 및 2. 생략
3.게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것
가.문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위
나.문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위
4.∼8. 생략
게임제공업소의 경품취급기준(2005. 7. 6. 문화관광부고시 제2005-9호)
문화관광부고시 제2005-9호
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(법률 제7416호) 제32조 제3호의 규정에 의하여 게임제공업소(게임제공업을 포함하는 복합유통·제공업소 포함)의 경품취급기준을 다음과 같이 개정·고시합니다.
2005년 7월 6일
문화관광부장관
게임제공업소의 경품취급기준
1. 생략
2. 경품의 종류
게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다.
①∼③ 생략
④(재)한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권(18세이용가게임물에 한함)
3. 경품지급기준
가.경품을 제공할 수 있는 게임물 및 경품한도액 기준은 다음과 같다.
①전체이용가게임물：1만 원 이내(시중판매가격 기준)
②18세이용가게임물：2만 원 이내(시중판매가격 기준)
③사행성간주게임물은 경품을 제공할 수없음
나. 생략
4.∼6. 생략 끝.
[별지 3] 청구인들의 주장 및 피청구인 문화관광부장관의 의견요지
가. 청구인들의 주장요지
(1) 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항
① 제정 게임법은 게임제작업자 또는 게임제공업자에게 사전에 게임물에 대하여 등급분류를 받도록 하고 있고(제21조 제1항 본문), 게임물등급위원회로 하여금 게임물을 사행성게임물로 결정하거나 게임물에 대한 등급분류를 거부할 권한을 부여하고 있으며(제21조 제
3항, 제22조 제2항), 등급을 받지 아니한 게임물의 이용제공 등을 금지하고(제32조 제1항 제1호), 이를 위반한 경우에 형사처벌을 가하고 있는바(제44조 제1항 제2호), 그렇다면 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항은 행정기관인 게임물등급위원회에게 표현물인 게임물에 대한 사전심사권한을 부여함으로써 행정기관의 의사에 의하여 표현행위 자체를 전면적으로 봉쇄할 수 있도록 한 것이므로 결국 표현물에 대한 검열을 절대적으로 금지하고 있는 헌법 제21조 제2항에 위배된다.② 제정 게임법 제21조 제3항은 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 헌법 제13조에 의하여 요구되는 죄형법정주의에도 위배되며, 헌법 제75조와 제95조에 의하여 요구되는 포괄위임금지의 원칙에도 위배된다.
(2) 사행성게임물 제공금지 조항
(가) 제정 게임법은 문화관광부령이 정하는 기준과 방법을 초과하는 게임물에 대하여 사행성게임물로 결정할 수 있다고 규정하고(제21조 제3항), 사행성게임물의 이용제공 등을 금지하며(제32조 제1항 제4호), 이를 위반한 경우에 형사처벌을 가하고 있으며(제44조 제1항 제2호), 제정 게임법 시행규칙은 ‘시간당 총 투입금액이 1만 원을 초과하는 게임물’과 ‘1시간 경품(당첨)한도액이 2만 원을 초과하는 게임물’을 사행성게임물로 규정하고 있다(제7조 제1항 [별표 3]의 1. 나. 및 다.).
② 사행성게임물 제공금지 조항은 범죄구성요건에 해당하는 사행성게임물의 의미 내용이 지나치게 불명확하게 규정하여 죄형법정주의에 위배된다.
(3) 게임장 면적비율 조항
(가) 음비게법령에 의하면 일반게임장업을 영위하는 자가 설치·운영할 수 있는 18세이용가게임물의 설치비율은 총 게임물수의 100분의 60 이내였는데(음비게법 시행령 제10조 본문), 제정 게임법령은 전체이용가게임물과 청소년이용불가게임물을 함께 제공하는 경우 시행규칙 시행일부터 6개월 이내에 청소년이용불가게임물이 차지하는 면적이 게임제공업소 전체면적 중 게임물 이용에 제공되는 면적의 100분의 40을 초과할 수 없고, 전체이용가게임물의 설치비율이 100분의 50 이상으로 하여야 한다고 규정하였다(제정 게임법 제26조 제1항, 제정 게임법 시행규칙 제20조 [별표 4], 부칙 제4조).
(4) 사행성 조장금지 조항
(가) 제정 게임법은 문화관광부장관이 허용하는 이외의 경품을 제공하여 사행성을 조장하는 행위를 금지하고(제28조 제3호), 이를 위반한 경우에 형사처벌을 가하고 있다(제45조 제3호).
(나) 사행성 조장금지 조항은 제공 가능한 경품의 종류 등의 결정을 전적으로 문화관광부장관에게 위임하고 있어, 헌법 제12조 제1항 후단 및 제13조에 의하여 요구되는 죄형법정주의에 위배되며, 헌법 제75조와 제95조에 의하여 요구되는 포괄위임금지의 원칙에도 위배된다.
(5) 게임물 운영정보표시장치 조항
(가) 청구인들은 음비게법에 의하여 설치된 영상물등급위원회(음비게법 제5조 참조)로부터 적법하게 등급분류를 받은 게임물을 이용에 제공하여 왔다. 그런데 제정 게임법령은 법 시행일부터 6개월의 시한을 주면서 문화관광부장관이 지정한 표준모델의 것으로서 특정 기관으로부터 성능 등을 인정받은 운영정보표시장치를 게임물에 부착하도록 하고(제정 게임법 제33조 제2항, 부칙 제7조, 제정 게임법 시행령 제19조 [별표 3]), 이를 부착하지 아니한 게임물의 이용제공을 금지하며(제정 게임법 제32조 제1항 제6호), 이를 위반한 경우 형사처벌을 가하고 있다(제정 게임법 제45조 제7호).
(나) ① 게임물의 내용정보를 표시하는 것만으로 게임이용자에게 사행성의 정도에 관하여 인식과 경고를 부과하고자 하는 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 제정 게임법은 이에서 더 나아가 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 하고 있는바, 이는 청구인들의 영업활동에 과도한 제한을 가한 것으로서 청구인들의
직업수행의 자유를 침해한다.② ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’상의 투전기 등의 제공자와 복표발행업·현상업·추첨업·경품업 등에 종사하는 자들에게는 운영정보표시장치 부착의무가 없는바, 이는 합리적 이유 없이 게임제공업자인 청구인들을 다른 사행업종 종사자에 비하여 차별하는 것으로 평등의 원칙에 위배된다.
(6) 재등급분류 경과 조항
(나) 재등급분류 경과 조항에 의하여 법 시행일부터 6개월이 되는 시점에 표현물인 이 사건 게임물은 등급분류가 없는 게임물이 되어 행정기관인 게임물등급위원회로부터 이 사건 게임물에 대하여 새로이 등급분류를 받아야 하는데, 재등급분류를 받을 때에 이 사건 게임물에 대하여 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이 내려질 가능성이 있는바, 이는 결국 사전검열에 해당하고, 따라서 재등급분류 경과 조항은 표현물에 대한 검열을 절대적으로 금지하고 있는 헌법 제21조 제2항에 위배된다.
(7) 이 사건 고시들 부분
(가) 종전 고시 제2조 ④ 항은 게임제공업소로 하여금 게임이용자에게 상품권을 경품으로 지급할 수 있도록 허용하였고, 청구인들이 이용에 제공하고 있는 이 사건 게임물은 상품권을 경품으로 제공할 수 있도록 설계된 기기이다. 그런데 이 사건 각 고시는 경품용상품권제도를 폐지함으로써 청구인들은 더 이상 상품권을 경품으로 지급할 수 없게 되었다. 또한, 종전 고시 제3조 가항 ② 호는 18세이용가게임물인 이 사건 게임물의 경품한도액을 9만 원 이내로 하고 있었는데, 이 사건 제1고시 제3조 가항 ② 호는 이 사건 게임물의 경품한도액을 2만 원 이내로 변경하면서 관보 게재일부터 시행하도록 하였고, 이 사건 제2고시 제3조 가항 ② 호는 청소년이용불가게임물의 경품한도액을 2만 원 이내로 규정하면서 관보 게재일부터 시행하도록 하고 있다.
(나) 청구인들은 상품권을 경품으로 지급할 수 있도록 허용한 종전 고시를 신뢰하여 이 사건 게임물을 구입하여 적법하게 영업하여 왔는데, 이 사건 각 고시는 2007. 4. 29. 이후부터 상품권을 경품으로 지급하지 못하도록 함으로써 청구인들로 하여금 종전의 방식대로 이 사건 게임물을 이용에 제공할 수 없도록 하였는바, 이는 새로운 게임물을 개발하는데 약 2년이 소요되는 점에 비추어 볼 때 청구인들의 신뢰를 최소한도로나마 보호하는데 미치지 못하므로 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 또한, 이 사건 각 고시가 아무런 유예기간을 두지 아니한 채 경품한도액을 축소한 것도 신뢰보호의 원칙에 위배된다.
나. 피청구인 문화관광부장관의 의견요지
(1) 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항
(가) 적법요건에 대하여
① 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항의 수규자는 게임제작업자와 게임배급업자이므로, 게임제공업자에 불과한 청구인들은 기본권침해의 자기관련성이 없다.
② 등급분류 및 사행성게임물결정·등급분류거부 조항은 게임물등급위원회의 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이라는 집행행위를 필요로 하므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
(나) 본안에 대하여
① 제정 게임법 제21조 제1항 본문은 등급분류를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐, 게임물의 이용제공 등을 사전에 억제하는 내용은 제정 게임법 제21조 제3항 및 제22조 제2항에 의한 사행성게임물결정 또는 등급분류거부결정이 있는 때이다. 그러나 제정 게임법 제21조 제3항은 게임의 결과에 따라 지급되는 재산상의 이익이 일정한 기준을 초과하는지 여부에 관한 기술적 요소를 심사하는 것이고, 제정 게임법 제22조 제2항은 게임물의 표현내용을 심사하는 것이 아니므로, 헌법상 사전검열의 문제가 발생하지 아니한다.
② 제정 게임법 제21조 제3항은 명확성의 원칙에 위배되지 아니하며, 사행성게임물결정의 기준과 방법을 문화관광부령에 위임하였다고 하여 포괄위임금지원칙에 위배되는 것이 아니다.
(2) 사행성게임물 제공금지 조항
(가) 적법요건에 대하여
(나) 본안에 대하여
사행행위의 개념은 법률에 의하여 확립되어 있으므로 사행성게임물 제공금지 조항은 명확성의 원칙에 위배되지 아니하며, 사행성게임물결정의 기준과 방법을 문화관광부령에 위임하였다고 하여 포괄위임금지원칙
에 위배되는 것이 아니다.(3) 게임장 면적비율 조항
(가) 적법요건에 대하여
① 게임장 면적비율 조항은 시장·군수·구청장의 영업정지처분, 등록취소처분, 영업폐쇄(제정 게임법 제35조 제2항 제3호 참조)라는 집행행위를 매개로 하여야만 비로소 게임제공업자의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 기본권침해의 직접성이 없다.
(나) 본안에 대하여
(4) 사행성 조장금지 조항
사행성 조장금지 조항의 입법취지 및 규정의 내용에 비추어 볼 때 일반인이 어떤 행위가 사행성을 조장하는지 충분히 예견 가능하므로 사행성 조장행위를 금지하는 문화관광부고시의 내용 및 범위를 예측할 수 있고, 급변하는 컴퓨터게임산업의 속성상 사행성 조장행위의 태양을 모두 법률에 규정하기 어려우며, 사행성에 대한 판단은 전문적·기술적 판단 및 정책적 고려가 요구되는 등 행정입법의 필요성이 크므로, 사행성 조장금지 조항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없고, 죄형법정주의에 위배되지도 아니한다.
(5) 게임물 운영정보표시장치 조항
(가) 적법요건에 대하여
제정 게임법 시행규칙은 게임물등급위원회에서 게임물 운영정보표시장치의 성능을 인정받아야 위 장치를 게임물에 부착할 수 있다고 규정하고 있는바(제25조), 이에 의하면 게임물 운영정보표시장치 조항을 적용하기 위하여는 게임물등급위원회의 성능 인정이라는 집행행위를 거쳐야 하므로, 게임물 운영정보표시장치 조항은 기본권침해의 직접성이 없다.
(나) 본안에 대하여
① 게임물 운영정보표시장치를 부착하도록 한 목적은 게임물 내용의 불법적인 개·변조를 차단하고 세금탈루를 방지하는데 있고, 위 장치의 부착에 소요되는 비용은 게임물당 10만 원 정도에 불과하다. 따라서 게임물 운영정보표시장치 조항은 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는 것이 아니다.
② ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법’은 사행행위영업을 하고자 하는 경우 지방경찰청장의 허가를 받도록 하고 허가신청서에 영업시설 및 영업의 방법, 당첨금에 대한 사항, 수입금의 용도 등을 구체적으로 기재하도록 하는 등 엄격한 규제를 가하여 영업의 내용에 관하여 전반적이고 구체적인 관리·감독이 가능하나, 아케이드게임물은 그러하지 아니하다. 따라서 게임물 이외의 사행기기에 운영정보표시장치의 부착의무를 부과하지 아니하였다고 하더라도, 이는 본질적으로 다른 사안을 달리 취급한 것이고, 설사 동일한 사안을 달리 취급한 것으로 보더라도 기타 사행업종에 대하여는 특별법의 규제조항을 통하여 입법목적을 달성하기 위한 여러 수단이 마련되어 있으나 게임물에 대하여는 이러한 수단이 없다는 점에서 게임물의 사행성화 방지라는 제정 게임법의 입법목적을 달성하기 위한 합리적 이유가 있는 차별이라 할 것이다.
(6) 재등급분류 경과 조항
(가) 적법요건에 대하여
① 재등급분류 경과 조항의 해석상 재등급분류를 신청할 주체는 게임제작업자 또는 게임배급업자로 보아야 하므로, 게임제공업자에 불과한 청구인들에게는 재등급분류 경과 조항에 대한 위헌 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 없다.
② 청구인들이 이용에 제공하고 있는 이 사건 게임물은 게임물등급위원회가 사행성게임물로 등급분류를 하면 이용제공이 금지될 수 있으나 그렇지 아니한 경우에는 그대로 이용에 제공할 수 있다. 따라서 게임물등급위원회의 등급분류라는 집행행위를 필요로 하므로 재등급분류 경과 조항은 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
(나) 본안에 대하여
재등급분류 경과 조항은 사행성게임물 제공금지 조항에서 살펴본 바와 같이 사전검열에 해당하지 아니한다.
(7) 이 사건 고시들 부분
(가) 적법요건에 대하여
① 이 사건 각 고시는 다른 집행행위의 매개 없이 직접 게임제공업자의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가지므로 그 자체로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 따라서 이 사건 고시들 부
분에 대한 심판청구는 보충성의 요건을 충족하지 못하였다.② 개정 게임법은 2007. 4. 29. 이후부터 청소년이용불가게임물의 경우에는 경품을 제공할 수 없도록 하였으므로(개정 게임법 제28조 제3호, 부칙 제1조 단서), 이 사건 각 고시는 효력을 상실하였고, 따라서 이 사건 고시들 부분에 대한 심판청구는 권리보호의 이익이 없다.
(나) 본안에 대하여
정부는 게임물의 사행성화를 방지하기 위하여 경품용상품권제도를 계속 강화하여 왔다. 그렇다면 청구인들이 경품용상품권제도가 지속될 것이라고 기대한 것은 헌법상 보호받을 수 있는 신뢰이익이라 볼 수 없고, 청구인들은 단지 달라진 법 환경에 적응할 수 있는 유예기간을 요청할 수 있을 뿐인데, 이 사건 각 고시는 청구인들이 대처하기 충분한 시간인 2007. 4. 28.까지 유예기간을 주었으므로, 이 사건 고시 부분은 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이 아니다. 또한, 이 사건 각 고시는 종전 고시와 마찬가지로 경품한도액을 2만 원 이내로 규정하고 있을 뿐이므로, 이 사건 각 고시가 종전 고시에 비하여 청구인들의 기본권을 제한하고 있지 않다. 끝.