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사건
2011헌마131 변호사법 제29조 등 위헌확인
청구인
배○기(변호사)
주문
이 사건 심판청구 중부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정된 것)제12조 제1항 제14호에 대한 심판청구를 각하하고, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조에 대한 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 2011. 1. 31. 사법연수원을 수료하고, 2011. 2. 28. 대한변호사협회에 등록한 후, 파주시 ○○동에서 업무를 개시한 변호사이다.
청구인은, 변호인선임서 등을 공공기관에 제출할 때 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는 변호사법 제29조 및 변호사가 공급하는 용역의 대가에 부가가치세를 징수하도록 규정하고 있는 부가가치세법 제1조 제1항 제1호, 제3항, 제2조 제1항 제1호, 제2항, 제4조 제1항, 제15조, 제18조 제1항, 제4항, 제19조가 청구인의 직업
수행의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2011. 3. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
⑴ 청구인은 부가가치세법 제1조 제1항 제1호, 제3항, 제2조 제1항 제1호, 제2항, 제4조 제1항, 제15조, 제18조 제1항, 제4항, 제19조에 대하여 심판청구를 제기하였다. 그러나 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 , 판례집 15-1, 581, 590-591).
살피건대 청구인의 주장은 일반적으로 재화와 용역을 공급하는 사업자가 부가가치세를 징수하는 것 자체가 위헌이라는 취지가 아니라, 부가가치세법 제12조의 면세대상인 다른 용역들과 비교할 때 형사사건의 변호사가 피의자 또는 피고인으로부터 부가가치세를 징수하도록 규정하는 것이 기본권을 침해한다는 것이어서, 결국 부가가치세 면세대상에 형사사건에서의 변호사 용역을 포함시켜야 한다는 취지라 할 것이므로, 이 사건 심판대상을 부가가치세법 제12조 제1항 제14호로 직권 변경한다.
⑵ 따라서, 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제29조와 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정된 것) 제12조 제1항 제14호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 조항]
제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출해야 한다.
제12조(면세) ① 다음 각 호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.
14. 저술가·작곡가나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 직업상 제공하는 인적(人的) 용역
[관련 조항]
제1조(변호사의 사명) ① 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다.
② 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다.
제2조(변호사의 지위) 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다.
제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지
방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.
제28조(장부의 작성·보관) ① 변호사는 수임에 관한 장부를 작성하고 보관하여야 한다.
② 제1항의 장부에는 수임받은 순서에 따라 수임일, 수임액, 위임인 등의 인적사항, 수임한 법률사건이나 법률사무의 내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 기재하여야 한다.
③ 제1항에 따른 장부의 보관 방법, 보존 기간, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제28조의2(수임사건의 건수 및 수임액의 보고) 변호사는 매년 1월 말까지 전년도에 처리한 수임사건의 건수와 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하여야 한다.
제29조의2(변호인선임서 등의 미제출 변호 금지) 변호사는 법원이나 수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하지 아니하고는 다음 각 호의 사건에 대하여 변호하거나 대리할 수 없다.
1. 재판에 계속(係屬) 중인 사건
2. 수사 중인 형사사건[내사(內査) 중인 사건을 포함한다]
제39조(감독) 변호사는 소속 지방변호사회, 대한변호사협회 및 법무부장관의 감독을 받는다.
2. 청구인의 주장 요지
가. 변호사가 변호인선임서 등을 공공기관에 제출할 때 사전에 소속 지방변호
사회를 경유하도록 규정하는 변호사법 제29조는, 그 목적이 지방변호사회의 재원확보에 있는 것으로서 변호사에게 당해 업무처리와 관련이 없는 무의미한 행위를 강요하는 것이므로 청구인의 인격권 및 직업수행의 자유를 침해하며, 경유제도가 없는 법무사ㆍ변리사ㆍ공인노무사ㆍ공인회계사 등 다른 전문직 종사자와 비교할 때 변호사를 자의적으로 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
나. 형사사건 변호사의 용역을 부가가치세 면세대상에 포함하지 아니하여 결국 변호사가 피의자 또는 피고인으로부터 부가가치세를 징수하도록 하는 부가가치세법 제12조 제1항 제14호는, 변호사가 형사피의자에게 제공하는 생명ㆍ자유ㆍ명예ㆍ재산의 보장이라는 용역의 특수성을 고려할 때 청구인의 양심의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하며, 다른 부가가치세 면세대상 용역들과 비교하여 볼 때 변호사의 업무를 차별하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.
3. 적법요건에 관한 판단
법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다.
부가가치세법 제12조 제1항 제14호는 부가가치세 면제대상에 일반적인 형사사건에서의 변호사 용역을 포함시키지 않고 있으므로, 청구인도 위 조항에 의하여 직접 기본권이 제한되는 경우라고 볼 여지도 없지 않다. 그러나 신고납부의 형식
따라서 이 사건 심판청구 중 부가가치세법 제12조 제1항 제14호에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 없으므로 부적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 변호사지위의 특수성 및 변호사법 제29조의 입법취지
⑴ 변호사 지위의 특수성 및 지방변호사회와의 관계
변호사법에 의하면, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무수행을 하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다(제1조)고 규정하여 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의 실현에 있음을 분명히 하고, 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다(제2조)고 규정하여 그 직무의 공공성을 강조하고 있다.
이를 위하여 변호사의 자격을 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사나 검사의 자격이 있는 자, 변호사시험에 합격한 자로 엄격히 제한하며(제4조), 직무수행에 있어서도 품위유지의무(제24조), 비밀유지의무(제26조), 공익활동 등 지정업무 처리의무(제27조), 수임장부 작성ㆍ보관의무(제28조), 수임사건
수ㆍ수임액 보고의무(제28조의2), 변호인선임서 지방변호사회 경유의무(제29조)를 부과하고 있음은 물론, 일정한 경우의 수임제한(제31조), 겸직제한(제38조) 등의 규제를 가하는 동시에 이를 위반하는 경우에는 징계사유가 된다고 규정하고 있다(제91조).
이와 같이, 우리 사회는 변호사에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 고도의 사회적 책임과 직업윤리를 함께 요청하고 있다.
나아가 이러한 변호사의 공공성을 실현하기 위하여, 변호사법은 변호사로서 개업을 하려면 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 등록을 하고 그 개업을 신고하도록 의무화하고 있고(제7조, 제14조, 제68조), 이를 통하여 변호사로 하여금 소속 지방변호사회, 대한변호사협회 및 법무부장관의 감독을 받도록 규정하고 있다(제39조). 그 중에서도 특히 지방변호사회는 변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전을 도모하며, 변호사의 지도와 감독에 관한 사무를 하기 위하여 지방법원 관할 구역마다 설치되는 조직으로서(제64조), 소속 변호사에 대한 지도를 통하여 변호사의 품위를 보전하고 변호사에게 부여된 사회적 책임과 직업적 윤리가 준수되도록 감독하는 역할을 맡고 있다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마667 , 판례집 21-2하, 266, 272 참조).
⑵ 변호사법 제29조의 입법취지
변호인선임서 또는 위임장 등을 법원 등에 제출할 때 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 한 절차는 1980년대 중반 지방변호사회의 자치입법인 회칙에 도입된 것으로부터 시작되었다. 당시 지방변호사회에서 이를 도입하였던 이유는 변
호사의 명의도용 방지 및 지방변호사회의 재정상 필요에 의한 것이었다. 다시 말하면 변호사 아닌 자가 그 자격을 사칭하여 수임료를 받고 변론을 하더라도 당사자 및 해당 국가기관이 이를 확인하기 어렵다는 문제를 해결하고, 수임 사건수에 비례하여 회원변호사의 능력에 맞게 지방변호사회의 재정에 기여하기 위하여 경유제도를 도입한 것이다.
그런데 1998년 의정부 법조비리 사건과 1999년 대전 법조비리 사건을 계기로 사건수임비리가 사회적 문제로 제기되자, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정된 변호사법은 변호사에 대한 국민의 신뢰를 증진하기 위하여 지방변호사회를 통한 소속 변호사의 감독강화 및 사건수임의 투명화를 위한 여러 제도를 도입하였다. 그 제도 중에 변호사의 수임장부 작성ㆍ보관제도(제28조) 및 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유제도(제29조)가 포함됨으로써 기존의 회칙상 경유제도가 법률상 경유제도로 전환되었다.
그 후 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정된 변호사법은 탈세방지 및 사건수임 투명화를 위하여 수임사건수 및 수임액 보고제도(제28조의2)를 추가하였고, 2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정된 변호사법은 법조윤리 전반에 대한 상시적인 감시ㆍ분석ㆍ대책업무를 수행하기 위한 법조윤리협의회제도(제88조) 및 대통령령으로 정하는 수 이상의 사건을 수임한 변호사의 성명과 사건목록을 법조윤리협의회에 제출하도록 하는 특정변호사의 수임 자료 등 제출제도(제89조의5)를 신설함으로써 변호사의 수임비리를 방지하기 위한 제도적 장치는 더욱 강화되었다.
나. 제한되는 기본권
의 자유, 평등권이 침해되었다고 주장한다.
살피건대, 변호인선임서나 위임장은 변호사와 위임인 사이의 계약에 의하여 작성되는 것인데, 이러한 변호인선임서 등을 공공기관에 제출할 때 반드시 사전에 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는 것은 변호사의 업무수행에 절차적 제약을 부과하는 것으로서 직업수행의 자유를 제한한다. 또한 법무사ㆍ변리사ㆍ공인노무사ㆍ공인회계사와 변호사는 모두 전문직 종사자임에도 불구하고, 변호사에게만 선임서 등의 소속 지방변호사회 경유의무를 부과하는 것은 평등권 제한의 문제를 발생시킨다.
한편 변호인선임서 등을 소속 지방변호사회에 경유함으로 인하여 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권이 제한된다고 볼 여지가 없으므로 이 점에 대하여는 판단하지 아니한다.
다. 직업수행의 자유 침해 여부
⑴ 심사기준
이러한 직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이다. 그런데 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발
현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 폭넓게 허용된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 870-871 참조).
따라서 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한하고 있는 변호사법 제29조에 대한 위헌심사기준으로 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 과잉금지의 원칙을 적용하되 상대적으로 완화된 심사기준을 적용하기로 한다.
⑵ 판단
㈎ 앞에서 살펴본 바와 같이 변호사는 인권옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 공공성을 지닌 법률전문직이므로 제대로 된 직무수행을 하려면 국민의 신뢰가 바탕이 되어야 하는바, 변호사에 대한 국민의 신뢰를 증진하기 위한 방안의 하나로 지방변호사회를 통한 소속 변호사의 감독강화 및 사건수임의 투명화를 목적으로 제정된 변호사법 제29조의 입법목적은 정당하다.
㈐ 변호사가 소속 지방변호사회에 변호인선임서 등을 경유할 때에 사건번호ㆍ사건명ㆍ변호인ㆍ위임인ㆍ수임일 등 사건에 관한 기본적인 사항을 작성하도록 하
는 것이 변호사의 직업수행에 과도한 부담을 주는 것이라 보기 어렵고, 전국 14개의 지방변호사회 중 서울ㆍ경기중앙ㆍ경기북부ㆍ충북ㆍ대구ㆍ부산지방변호사회 등에서는 ‘인터넷 경유업무시스템’을 도입하여 각 지방변호사회의 인터넷 홈페이지를 통하여 그 사용내역을 직접 입력할 수 있도록 함으로써 종래에 위임장 경유시마다 경유장소를 직접 왕래해야 하는 불편을 개선하고 있으며, 변호사법 제29조 단서는 사전에 소속 지방변호사회를 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서 또는 위임장을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출할 수 있도록 배려하고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 변호사법 제29조의 경유제도가 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서는 것이라고 보기 어렵다.
라. 평등권 침해 여부
⑴ 심사기준
헌법재판소에서 평등권 침해 여부를 심사함에 있어서는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌마1456 , 판례집 20-1상, 720, 733).
⑵ 판단
직무영역이 한정적인 법무사ㆍ변리사ㆍ공인노무사ㆍ공인회계사 등 다른 전문직과 달리(법무사법 제2조 제1항, 변리사법 제2조, 공인노무사법 제2조 제1항, 공인회계사법 제2조 등 참조), 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 하고 있으므로(변호사법 제3조), 그 직무영역이 법률사무 전반을 대상으로 하여 포괄적이며 특히 법률사무 전반에 관하여 소송대리할 수 있는 권한은 변호사에게만 부여되어 있다.
나아가, 법무사 등 다른 전문직과 달리, 변호사는 직무수행에 있어 품위유지의무(제24조), 공익활동 등 지정업무 처리의무(제27조), 수임장부 작성ㆍ보관의무(제28조), 수임사건수ㆍ수임액 보고의무(제28조의2)가 부과되고 있음은 물론, 일정한 경우의 수임제한(제31조), 겸직제한(제38조) 등이 부과되어 더 엄격한 규제를 받고 있다.
이와 같이 변호사와 법무사 등 다른 전문직은 그 ‘직무영역의 범위 및 권한’ 및 ‘직무상 요구되는 의무의 내용과 정도’가 다르다.
그렇다면 변호사법 제29조는 변호사 직무의 공공성 및 그 포괄적인 직무범위
및 권한에 따른 사회적 책임을 고려한 것으로서 다른 전문직과 비교하여 차별취급의 합리적 이유가 있다 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.
마. 소결
따라서 변호사법 제29조는 청구인의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 부가가치세법 제12조 제1항 제14호에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 변호사법 제29조에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2013. 5. 30.
재판관
재판장 재판관 박한철
재판관 이정미
재판관 김이수
재판관 이진성
재판관 김창종
재판관 안창호
재판관 강일원
재판관 서기석
재판관 조용호