2013다93579 소유권이전등기절차이행

A 종중회

1. B

2. C

3. I

서울고등법원 2013. 11. 7. 선고 2013나19429 판결

2015. 8. 27.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다. 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자는 여성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 된다. 다만 이러한 연고항존자는 족보 등의 자료에 의하여 형식적·객관적으로 정하여지나, 이에 따라 정하여 지는 연고항존자의 생사가 불명한 경우나 연락이 되지 아니한 경우도 있으므로, 사회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사 여부나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 범위 내에서 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자를 특정하면 충분하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결 참조).

2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 당심에서 원고가 제출한 자료들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 원고 종중은 2012. 6. 1. V(BH파의 시조 BC의 20세손)을 연고항존자로 하여 135 명의 종원들에게 임시총회 소집통지서를 발송하였고, 이에 따라 2012. 6. 16. 개최된 임시총회에서 U을 원고 종중의 회장으로 선출하고 이 사건 소 제기에 대하여 추인하는 내용의 결의를 하였다.

나. 원고 종중은 다시 2012. 10, 22. V을 연고항존자로 하여 139명의 종원들에게 임시총회 소집통지서를 발송하였고, 이에 따라 2012. 11. 11. 개최된 임시총회에서 다시 U을 원고 종중의 회장으로 선출하고 이 사건 소 제기에 대하여 추인하는 내용의 결의를 하였다.

다. 1998년에 발행된 원고 종중의 족보(갑 제16호증)에 의하면, V보다 항렬이 높은 남자 종원으로 위 BC의 19세손인 BI가 있고, 위 BC의 20세손으로서 V과 항렬이 같으나 나이가 더 많은 남자 종원으로 BJ(일명 CH), BK, BL, BO, BM, BN이 있다. 그리고 V과 항렬이 같은 여자 종원으로 CI, CJ, CK, CL이 있는데 위 족보에 이름만 기재되어 있을 뿐이다.

라. 그런데 위 각 임시총회 소집 당시 BK, BL, BO, BM, CI, CJ은 이미 사망하였다. 한편 BJ은 위 족보와 달리 공부상 이름이 'CH'이고 생년월일이 'CM'이며, CL은 생년월 일이 'CN'으로서 V보다 나이가 적다. 또한 19세손인 BI는 위 각 임시총회 소집 당시 96세로서 원고 종원들과 연락이 되지 아니하여 그 생사 여부나 소재를 파악하기 어려운 상태였고, BN과 CK 역시 그 생사 여부나 소재를 파악하기 어려운 상태였던 것으로 보인다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 위 각 임시총회 소집 당시 위 족보에 기재된 종원들 중에 V보다 항렬이 높거나 V과 항렬이 같지만 나이가 더 많다고 기재되어 있는 남자 종원들 및 V과 항별이 같은 여자 종원들은 모두 사망하였거나, 실제의 나이가 V보다 적거나, 그 생사 여부나 소재를 파악하기 어려우므로, (2) 원고 종중은 위 각 임시총회를 소집하면서 위 족보에 의하여 사회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사 여부나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 범위 내에서 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 종원인 V을 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자로 특정하였다고 봄이 타당하다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 충분히 살펴보지 아니한 채, 원고 종중의 족보 등에 위 BI, BJ, BK, BL, BO, BM, BN이 기재되어 있고 BJ에게 위 각 임시총회 소집통지서가 발송된 사실을 이유로 들어, 위 각 임시총회 당시 V을

원고 종중의 연고항존자라고 인정할 수 없으며 V을 연고항존자로 하여 소집된 위 각 임시총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것으로 볼 수 없다고 잘못 판단하여, 위 각 임시총회에서의 결의는 무효이며 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 인정하고 이 사건 소를 각하하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정하는 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 워법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김소영

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한