광주고등법원 2014.4.24.선고 2011재노10 판결

가. 피고인은 변호사법위반 및 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 (1975. 5. 13. 대통령 긴급조치 제9호)(이하 '긴급조치 제9호'라 한다) 위반의 공소사실로 광주지방법원 장흥지원 76고합46, 72, 122호로 기소되었고, 위 법원은 1976. 10. 19. 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인에게 징역 3년, 자격정지 3년 및 347,000원을 추징하는 내용의 판결을 선고하였다.

나. 피고인과 검사는 위 판결에 대하여 광주고등법원 76-591호로 항소하였는데, 위 법원은 1977. 2. 24. 피고인과 검사의 항소를 기각하였고(이하 '이 사건 재심대상판결'이라고 한다), 1977. 5. 24. 피고인의 상고가 기각되어 이 사건 재심대상판결은 그대로 확정되었다.

다. 한편, 재심청구인은 ① 긴급조치 제9호는 위헌인 법령이므로, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호, 헌법재판소법 제47조에서 정한 재심사유가 있을 뿐만 아니라, ② 당시 피고인이 수사를 받으면서, 수사관들로부터 폭행 등 부당한 대우를 받았는바, 수사관들의 위와 같은 행위는 형법 제124조에서 정한 불법체포·감금죄에 해당하지만 공소시효 도과로 인하여 형사처벌을 받을 수 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 해당하는 재심사유가 존재한다고 주장하며 이 사건 재심청구를 하였다.

라. 이에 대해 이 법원은 2014. 3. 10. 재심개시결정을 하면서, 긴급조치 제9호는 당초부터 위헌 · 무효이므로 긴급조치 제9호 위반에 대해서는 헌법재판소법 제47조 제3호에서 정한 재심사유가 있고, 변호사법 위반의 점에 대하여도, 이와 경합범 관계에 있는 긴급조치 제9호 위반에 대하여 재심사유가 존재하므로, 이 사건 재심 대상판결은 그 전부가 재심개시결정의 대상이 된다고 판단하였다. 그 후 재심개시결정은 항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해 주장

피고인은 공소사실과 같은 행위를 한 적이 없다.

2) 양형부당 주장

원심의 형(징역 3년 및 자격정지 3년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

3. 판단

가. 긴급조치 제9호 위반의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 1963. 6.에 D당에 가입한 후 E 당을 거쳐 F당으로 전전하다가 1970. 10.부터 1971. 12.경까지 사이에 전 F당 대통령 후보였던 G의 경북지방조직 담당 보좌역으로 종사한 후, 1973. 9.경에는 F당을 떠났으나 계속 위 G의 측근의 한사람으로 G과 유대관계를 지속하면서 은연중 현 정부를 못마땅하게 여겨오다가

(1) 서울 중구 H 소재 I 집에서 J, K 및 L과 대화하면서,

가. 1975. 12. 하순 일자불상경 "내년 봄에는 정권이 바뀐다, 그러면 우리세상이 된다."라고 말하고,

나. 1975. 12. 말경 위와 같은 말을 하여 유언비어를 날조하고,

(2) 1976. 1.초순 일자불상경 위 (1)항 기재 사람들과 함께 택시로 G의 집을 방문하러 가는 도중 그 택시가 중앙청 앞 노상을 지날 때 3월이 되면 미국의 도움으로 정권이 바뀐다, 그렇게 되면 우리는 푸른집으로 들어가게 된다. 그러면 우리 세상이 된다는 취지의 말을 하여 유언비어를 날조하고,

(3) 1973. 3. 초순 일자불상경 위 G이 대통령긴급조치 9호 위반죄를 범하는 바람에 적법한 절차에 따라 구속이 되었음에도 불구하고 위 G을 구속한 관계당국의 처사가 위법 부당한 것처럼 하여 널리 알리기 위한 의도 하에, 1976. 3. 26. 주거지에서 "3·1절 기념일을 맞이하여 M성당에서 민주구국선언을한 것을 반역행위로 몰아치고 있으니 통탄을 금할 길 없으며 G씨를 구속시킨 처사 참으로 가소로운 권력투쟁이다."라는 내용의 편지 1통과 "권력이 없는 자와 남용하는 자의 차이가 거기에 있다."라는 내용의 편지 1통을 각 작성하여 앞의 편지는 전남 장흥군 N에 거주하는 이에게, 뒤의 편지는 P에 거주하는 Q에게 1976. 3. 29.에 각 우송하여 1976. 4. 2.에 각 도달케 하고, 계속하여 1976. 4. 12. 부산시 대현동에 있는 상호불상의 여관에서 "3·1 사건 이후 독재자들의 날 카로운 눈초리가 우리 주변에 다시 휘둥거리고 있다."는 내용의 편지를 써 1976. 4. 13.에 장흥군 R에 거주하는 S에게 우송하여 1976. 4. 22. 도달케 하여 위 G 구속사건을 의혹하여 전파하였다.

2) 판단

직권으로 살펴보면, 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 '폐 지'가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

그런데 구 대한민국헌법(1980. 10, 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호 는, 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이다. 따라서 긴급조치 제9호가 해제 또는 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌· 무효임이 분명하다(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 결정, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기 689 전원합의체 결정 참조]. 결국, 위헌·무효인 긴급조치 제9호 제7항, 제1항을 적용하여 공소가 제기된 긴급조치 제9호 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당한다.

따라서 이 부분에 관해서는 무죄를 선고하여야 하므로, 원심판결에는 긴급조치 제9호의 위헌성에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 변호사법 위반의 점

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 1975, 10. 하순 일자불상경 서울 영등포구 T에 거주하는 J으로부터, J의 처 고모부로 전에 마산시 소재 마산소방서장으로 있다가 부하 직원이 교통사고를 야기하는 바람에 1975. 10. 8.자로 직위해제됨과 동시에 징계위원회에 회부되고 다시 1975. 10. 15.자로 사표까지 제출하여 면직될 처지에 놓여있던 부산시 서구 U에 사는 V이 복직이 될 수 있도록 하여 달라는 요청을 받자 국회 예결위원회 전문위원인 W 위원을 잘 알고 있어 동인을 통하여 민방위본부장에게 청탁하여 복직이 되도록 하여 주겠으니, 그 교제비를 달라고 말한 후 J으로부터 교제비 명목으로,

가. 1975, 10. 30. 15:00경에서 16:00경 사이에 서울 중구 H에 있는 X 다방에서 현 금 140,000원을 교부받고,

나. 1975. 11. 2. 18:00경 서울 종로구 종로 5가에 있는 상호불상 다방에서 현금 110,000원을 교부받고,

다. 1975. 11. 3. 15:00경 서울 Y에 있는 Z 다방에서 현금 100,000원을 교부받고, 라. 위와 같이 피고인에게 돈을 주었으나, V이 1975. 11. 15.자로 면직되자 피고인에게 책임을 추궁하는 위 J에 대하여 소청심사위원회 위원인 AA을 잘 알고 있으니 소청심사청구를 하면 위 AA에게 청탁하여 구제가 되도록 하여주겠다고 말하고, 1975. 12. 15. 14:00경 서울 AB에 있는 AC 다방에서 그 교제비 명목으로 현금 200,000원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 명목으로 금품을 받았다.

2) 판단

경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001, 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 보면, 재심사유가 없는 변호사법 위반의 점에 대하여는 확정판결의 기판력에 따라 재심대상판결의 유죄 판단을 그대로 유지할 수밖에 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 단지 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리하여 판단하기로 한다(변호인은 변호사법위반의 점도 재심사유가 있다고 주장하고 있으나, 피고인이 변호사법 위반과 관련하여 불법체 포·감금되었다거나 당시 수사관들의 행위가 불법체포·감금죄에 해당한다고 볼 만한 자료가 없다).

4. 결론

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

판시 제3항의 나의 1) 기재와 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 일부 법정진술

1. 증인 J의 원심 법정진술

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 변호사법(1973. 12. 20. 법률 제2654호로 일부개정된 것, 이하 같다) 제54조 1. 선고를 유예할 형

징역 8월

1. 선고유예

구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 일부개정된 것) 제59조 제1항(아래 양형의 이유에서 든 유리한 사정 참작)

1. 추징

구 변호사법 제56조 후단

양형이유 피고인이 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 수수한 것이어서 죄질이 불량한 점은 불리한 양형요소이다. 다만, 피고인의 긴급조치 제9호 위반의 점에 관해서는 무죄를 선고하는 점, 피고인이 재심대상판결과 관련하여 실형을 선고받고 형기를 모두 마치고 출소한 점, 이 사건 당시의 시대적 환경과 우리나라의 민주화 수준, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다.

무죄 부분

피고인에 대한 긴급조치 제9호 위반의 공소사실 요지는 판시 제3의 가. 1)항 기재와 같은바, 앞서 판단한 것처럼 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.