2015고합326 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 장애인준강간),주거침입

피 고 인 이①① ( 41년생, 남 ), 무직

주거 이천시

등록기준지 이천시

검사 김한민 ( 기소 ), 양동우 ( 공판 )

변 호 인 변호사

2015. 10. 20 .

주문

피고인을 징역 3년 6월에 처한다 .

피고인에게 80시간의 성폭력치료 프로그램 이수를 명한다 .

범죄 사실

피고인은 일정한 직업이 없는 사람이고, 피해자 윤○○ ( 여, 86세 ) 는 알츠하이머병에 따른 치매환자로 중증의 인지장애가 있는 사람이다 .

피고인은 2015. 5. 22. 13 : 20 ~ 13 : 29경 이천시에 있는 피해자의 집 앞에 피해자가 앉아 있는 것을 발견하고 욕정을 느껴 강간할 마음을 먹고, 피해자를 위 집 거실까지 끌고 들어가 침입한 후, 피해자가 고령으로 거동이 불편하고 치매로 인한 정신적 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자의 하의를 벗기고 1회 간음하였다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조 ( 장애인 준강간의 점, 유기징역형 선택 ), 형법 제319조 제1항 ( 주거침입의 점, 징역형 선택 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [ 형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반 ( 장애인준강간 ) 죄에 정한 형에 경합범가중 ( 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 ) ]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상 참작 )

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인이 피해자와 성관계를 하기 위하여 피해자와 함께 피해자의 집에 들어갔으나, 피해자의 딸이 갑자기 현관문을 두드리는 바람에 성교를 하지 못하고 미수에 그 쳤다 .

나. 피고인은 피해자가 치매환자로서 중증장애가 있었는지 전혀 인식하지 못하였으므로, 장애인에 대한 범의가 없었다 .

다. 피고인이 피해자와 함께 피해자의 집에 들어갔으므로 주거권자의 의사에 반하는 주거침입이 아니다 .

2. 판단

가. 첫째 주장에 관한 판단

살피건대, 위 각 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 1회 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

① 피고인은 2015. 5. 22. 경찰에서 최초 진술서 작성 시와 경찰 조사 시 ' 피해자가 피해자의 집의 거실에 전기가 안 들어와 손을 봐달라고 해서 형광등을 고쳐주었는데, 갑자기 밖에서 문을 두드리는 소리가 나자 피해자가 피고인에게 방으로 들어가라고 해서 들어갔고, 이후 피해자의 딸이 경찰에 피고인을 신고하는 것 같았는데, 피해자가 피고인에게 도망가라고 했고, 피해자의 딸은 사진을 계속 찍었다. 피해자가 당시 나체인 상태로 있었던 이유는 모르고, 이전에 피해자를 보거나 피해자의 주거지에 방문한 사실이 없다 ' 는 취지로 진술하여 그 범행의 전부를 부인하였다 ( 수사기록 13, 40쪽 ) .

② 그러다가 피고인은 2015. 5. 28. 제1회 검찰 조사 시 경찰에서의 진술을 번복하여 ' 피해자가 치매증상이 있는 사람이라는 사실은 알지 못하였으나, 이전에도 피해자와 몇 번 성관계를 맺었던 관계였고, 사건 당일 피해자가 먼저 스스로 하의를 벗었고 , 피고인도 하의를 벗고 피해자의 몸 위에 누워 1회 삽입을 하였는데, 그 무렵 문을 두 드리는 소리가 나서 피해자가 알려주는 방에 들어가 숨었다 ' 는 취지로 진술하는데, 그 번복 동기에 관하여 ' 피고인의 자녀들이 창피해 죽겠다고 하기에 자식이 죽으면 살아갈 의미가 없다고 생각하였고, 사위가 경찰관인데 자신이 모든 책임을 뒤집어쓰면 사위에게도 죄를 짓는 것 같아 사실대로 진술한다 ' 는 취지로 진술하였는바 ( 수사기록 180쪽 ), 성기 삽입여부에 관한 피고인의 진술이 명확할 뿐만 아니라 비밀의 발로를 포함하고 있고, 그와 같은 진술을 하게 된 경위, 동기나 이유, 그 진술 내용 등을 고려할 때, 위 진술 자체는 객관적인 합리성을 띠고 있는 것으로 신빙성이 있는 것으로 보인 ③ 그러나 2015. 6. 2. 제2회 검찰 조사 시 성기 삽입여부에 관한 진술을 다시 번복하여 ' 피고인과 피해자는 서로 좋아서 성교를 하려던 중, 피고인은 피해자의 딸이 현관문을 두드리는 바람에 미처 성교를 하지 못하고 방안으로 숨었다. 피해자가 스스로 피고인의 성기를 손으로 잡아 발기를 시켜주었다 ' 는 취지로 진술하였다. 피고인은 그 번복 동기에 관하여 사건 당일 너무 경황이 없어서 삽입을 하였는지 여부가 잘 기억나지 않았는데 곰곰이 생각하여 보니 그날은 미처 삽입을 하지 못했고, 사실상 제대로 성교를 할 시간적 여유가 없었다 ' 고 진술하였는데 ( 수사기록 227쪽 ), 위 진술은 이 사건 범행일로부터 수일이 경과한 이후에 이루어진 것일 뿐만 아니라 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자의 성기에 1회 삽입을 할 시간적 여유가 없었던 것으로 보기도 어렵다 .

④ 최초 목격자인 피해자의 딸 김○순은 경찰 조사 시 ' 2015. 5. 22. 13 : 00경 출근을 하려고 가던 중 먹을 것을 챙겨드리고 가기 위해 만두와 빵을 사가지고 피해자의 집으로 갔는데, 피해자가 문을 열어주지 않아서 열쇠로 열고 들어갔고, 피해자는 그 당시 거실 전기장판 위에 앉아 있는 상태로 하의가 모두 발목까지 내려가 있었고, 옷을 주섬주섬 입으려 하고 있었다. 그런데 남자 구두가 있었고, 안방 문이 잠겨 있어 경찰에 신고를 하였고, 피고인이 방에서 나와 카메라로 사진을 찍었다 ' 는 취지로 진술하였다 .

⑤ 한편 피해자는 최초 조사 시 ' 피고인이 피해자를 잡아끌고 옷을 막 벗기려고하여 피해자가 왜 이러냐고 하는데 딸이 들어왔다. 아래를 막 벗겼다 ' 는 취지로 진술하였고 ( 수사기록 60쪽 ), 경찰 조사 시 ' 피고인이 피해자의 옷을 벗기고 있는데, 피해자의 딸이 왔다. 피고인이 바지를 벗으면서 피해자에게 고추를 만지라고 했으나, 징그러워서 안 만진다고 했다. 바지를 안 벗고, 고추만 내놓고 만지라고 했었다 ' 는 취지로 진술하였으나 ( 수사기록 92쪽 ), 피해자가 중증의 인지 장애가 있는 상태로서, 최근의 사건들이나 경험들을 거의 기억하지 못하고, 강박적 증상, 불안증, 초조 등을 보이는 등의 상태에 있으며, 조사 당시 피해에 관하여 소극적으로 진술하려는 태도 등에 비추어 볼 때 , 이 부분 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 오히려 피고인의 위 제1회 검찰 조사 시의 진술이 더 신빙성이 있다 .

나. 둘째 주장에 관한 판단

1 ) 판단기준

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항의 신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음 ' 은 신체장애 또는 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는바, 그 중 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황

내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다 ( 대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결, 대법원 2012. 3. 15 . 선고 2012도574 판결 등 참조 ) .

한편 법 제6조 제4항은 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로 , 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고 , 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다 ( 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조 ) . 2 ) 구체적 판단

살피건대, 위 각 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 신경과 전문의 변○○이 작성한 2015. 6. 3. 자 진단서 ( 수사기록 243쪽 ) 에 의하면, 피해자는 알츠하이머 병에서의 치매로서 중증상태의 치매 증상 ( 초진일 : 2012. 6. 20. ) 이 있고, 최근 검사에서 MMSE ( Mini - Mental State Examination ) 6, GDS ( Global Deterioration Scale ) 6의 소견으로 나타난 점, ② GDS 6은 중증의 인지 장애가 있는 상태로서, ‘ 최근의 사건 들이나 경험들을 거의 기억하지 못하고 일상생활에 상당한 도움을 필요로 하고 ( 예를 들어 대소변의 실수가 있음 ), 강박적 증상, 불안증, 초조 등을 보이고, 목적 있는 행동을 결정할 만큼 충분히 깊게 생각할 수 없기 때문에 의지의 상실 ' 이 나타나는 정도의 단계인 점, ③ 위 전문의 변○○은 위 진단서에 관하여 ‘ 위 검사는 뇌의 종합적인 기능을 측정하는 검사로 그 결과에 더하여 피해자와의 면담 결과 등을 종합하여 진단을 하는 것으로서, 일반인이라도 피해자와 대화를 해보면 이상하다고 생각할 수 있고, 인지 기능, 상황에 대한 판단 및 대처능력이 현저히 떨어져 있는 치매 중기 상태 ' 라고 의견을 제시하고 있는 점, ④ 더구나 피해자는 사건 당시 스스로 배뇨조절을 함에 있어서 장애가 있어 기저귀를 하는 등의 상태였던 것으로 보이고, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 수차례 피해자를 만나고 대화를 한 적이 있었던 점과 피해자의 수사기관에서 진술내용, 반응 및 태도 등을 종합하여 볼 때, 피해자가 알츠하이머병에서의 중증상태의 치매로서 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애에 있었고, 피고인은 피해자가 이와 같은 정신장애로 항거곤란인 상태에 있음을 인식하고 이를 이용하여 간음하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아

니한다 .

다. 셋째 주장에 관한 판단

1 ) 판단기준

주거침입죄는 타인의 주거에 거주자의 의사에 반하여 들어가는 경우에는 성립하는 것으로서, 이때 거주자의 의사라 함은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우도 포함된다 ( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도455 판결 등 참조 ) . 2 ) 구체적 판단

살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피해자는 최초 피해 진술 시부터 경찰 이래 검찰 조사 시에 이르기까지 ‘ 피해자가 집 앞에 의자에 앉아있는데 피고인이 아무 말 없이 집안으로 들어 왔고, 피해자가 피고인에게 누구냐고 해도 피고인은 덮어놓고 들어 왔으며 왜 남의 집에 마음대로 들어 오냐 하니깐 웃으면서 들어왔다 ' 는 취지로 비교적 일관되게 진술하였는바 ( 수사기록 60, 93, 186쪽 ), 피고인은 피해자의 명시적인 의사에 반하여 피해자의 주거에 들어간 것으로 보이고, 뿐만 아니라 피고인은 앞서 본 바와 같이 중증의 인지장애로 항거곤란 상태에 있는 피해자를 간음하기 위한 범죄의 목적으로 위 주거에 들어갔으므로, 피해자가 묵시적으로 피고인이 피해자의 주거에 들어올 것을 동의한 것으로 보기도 어려운바, 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다 .

신상정보등록

피고인은 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 장애인준강간 ) 죄에 대하여 유죄 판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 .

공개명령 및 고지명령의 면제공개명령과 고지명령의 예외사유로 규정된 ' 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우 ' 에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범 위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방 효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14676 판결 등 참조 ) .

살피건대, ① 피고인에게 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, ② 피고인에게 성행개선을 목적으로 한 성폭력치료 프로그램 이수를 병과하는 처분을 하는 점, ③ 공개명령이나 고지명령으로 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호효과가 크다고 보기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대관계 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 공개 · 고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용은 매우 큰 반면, 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이는바, 피고인에게는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개 고지하여서는 아니될 특별

한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령은 부과하지 아

니한다 .

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 16년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 장애인준강간 ) 죄

[ 유형의 결정 ] 일반적기준 > 장애인 ( 13세 이상 ) 대상 성범죄 〉 제4유형 ( 강간 ) [ 권고영역의 결정 ] 기본영역

[ 권고형의 범위 ] 징역 6년 ~ 9년

나. 주거침입죄 : 양형기준이 설정되어 있지 아니함 .

다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 6년 이상 ( 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 경합하는 경우에는 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한만을 준수 )

3. 선고형의 결정이 사건은 피고인이 알츠하이머병에 따른 중증의 인지장애가 있어 항거곤란 상태에 있는 피해자를 피해자의 주거에 들어가 간음한 것으로서, 사회적으로 보호해야 할 장애여성을 그 범행대상으로 하여 그 죄질이 좋지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 진지한 반성을 하지 아니하고 있고, 피해자 측이 여전히 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 죄책은 무겁다 할 것이다 .

다만, 피고인에게 이전에 성폭력범죄로 처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인의 자녀가 피해회복을 위하여 피해자에게 2, 000만 원을 공탁한 점, 피고인이 최근 현재 알츠 하이머병에서의 치매 등의 진단을 받아 정신과적 치료가 필요한 상태로 보이는 점 등을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 사회적 유대관계 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 위와 같이 형을 정한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 양철한

판사문중흠

판사김초하