2010나71884 약정금

주식회사 00000

서울 00구 00동 00 - 00 00빌딩 ①층

대표이사 조00

소송대리인 변호사 배영곤

000000 주식회사

서울 00구 00동 000 - 00 00000 빌딩 0층

공동대표이사 김00, 김00

소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 곽동우

서울중앙지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008가합45618 판결

서울고등법원 2009. 7. 2. 선고 2009나8590 판결

대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결

2011. 3. 17 .

2011. 3. 31 .

1. 원고의 항소를 기각한다 .

2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다 .

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 2억 원과 이에 대하여 2006. 12. 26. 부터 이

사건 소장부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비

율로 계산한 돈을 지급하라 .

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 13, 15, 21, 22, 30 내지 43, 갑 제4, 5호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다 .

가. 원고의 공사대금채권 발생

원고는 2003. 1. 16. 주식회사 □□□□ ( 2005. 6. 17. 주식회사 AAA △△△△으로, 상호가 변경되었다, 이하 ' □□□□ ' 이라 한다 ) 이 소유하던 의정부시 신곡동 00 - 2 및 같은 동00 - 6 지하 0층, 지상 0층 건물 ( 이하 ' 이 사건 건물 ' 이라 한다 ) 에 관하여, □□□□의 동의하에 이 사건 건물의 매수인인 주식회사 ▷▷ 병원 ( 이후 상호가 주식회사 의정부 ◁◁병원으로 변경되었는데 각종 계약서에는 의정부 ▶▶ 병원이라는 명칭이 사용되었다, 이하 ' 의정부 ▶ ▶ 병원 ' 이라 한다 ) 과 공사대금을 8억 1, 730만 원 ( 부가가치세 포함 ) 으로 정하여 인테리어 공사 도급계약을 체결하였다 .

원고는 의정부 ▶▶ 병원의 설계변경 요청에 따라 2003. 6. 30. 의정부 ▶▶ 병원과 일부 공사를 추가하여 총 공사대금을 9억 8, 890만 원 ( 부가가치세 포함 ) 으로 증액하는 변경계약을 체결하였고, 그 무렵 인테리어 공사를 완료하였다 .

원고는 2003. 2. 7. 의정부 ▶▶ 병원으로부터 위 공사대금 중 2억 1, 730만 원을 지급받았을 뿐 나머지 7억 7, 160만 원 ( 9억 8, 890만 원 - 2억 1, 730만 원 ) 을 지급받지 못하였다 .

나. 경매 진행 경과

그 후 □□□□이 부도를 내자, 이 사건 건물에 관하여 2003. 12. 5. 근저당권자인 주식회사 0000 저축은행이 임의경매 ( 이하 ' 이 사건 임의경매 ' 라 한다 ) 를 신청하였고 , 같은 달 8. 서울지방법원 의정부지원 ( 이후 ' 의정부지방법원 ' 으로 승격되었다, 이하 ' 의정부지방법원 ' 이라 한다 ) 2003타경00000호 경매개시결정이 내려졌으며, 같은 달 9 .

임의경매개시결정의 기입등기가 경료되었다 .

□□□□의 대표이사이던 최OO은 2004. 2. 경 원고의 대표이사 조OO에게, ' 원고가 이 사건 건물을 점유하고, 원고의 공사대금채권액을 부풀려 유치권신고를 한 후 위 건물의 점유 및 공사대금채권을 □□□□ 또는 □□□□이 지정하는 자에게 양도하면 원고의 공사대금을 받아주겠다 ' 고 제안하였고, 조00가 이를 수락하여, 원고는 그 무렵부터 위 건물 4층에 대한 점유를 개시하였다 .

최00과 조00는 2004. 3. 10. 경 조00가 미리 공사명을 " ▶▶ 병원 내장공사, 도급금액을 “ 일금 삼십사억 오백오만 원정 ( W3, 405, 050, 000원 ), 수급인을 “ ( 주 ) ◇◇◇◇”, 작성일자를 “ 2003년 6월 30일 ” 로 각 기재해놓은 공사도급계약서의 도급인란에 의정부 ▶▶병원 원장이던 망 임00의 이름과 직위가 기재된 고무인 및 병원장 직인을 각 날인하고, 연대보증인란에 □□□□ 명의의 고무인을 날인하는 방법으로 공사도급계약서를 위조하였고, 원고는 2004. 3. 13. 의정부지방법원에 위와 같이 위조된 공사도 급계약서에 기초하여 공사대금 34억 505만 원 중 31억 8, 775만 원의 채권이 남아있다는 내용으로 유치권 신고를 하였다 .

원고는 2004. 4. 2. 최00이 지정한 주식회사 00메디칼 ( 이하 ' 00메디칼 ' 이라 한다 ) 에 원고는 의정부 ▶▶병원 및 연대보증인 □□□□에 대한 공사대금채권과 이에 부대하는 권리 일체를 00메디칼에게 양도하고, 원고가 의정부지방법원 2003타경00000호 부동산 임의경매사건의 유치권 신고자로서 향후 경락자와의 합의 등을 거쳐 승소하였을 경우 원고가 변제받을 공사대금을 00메디칼이 회수한다 ' 는 내용의 채권양도계약서를 작성해 주면서, 같은 날 00메디칼로부터 ‘ 원고는 위 부동산 임의경매사건의 유치권 신고자로서 00메디칼이나 00메디칼 관련인이 위 부동산을 경락받거나, 또는 제3자가 경락받아 그 경락자와의 합의나 소송을 거쳐 승소하였을 경우, 00메디칼이 경락자로부터 공사대금을 회수하여 원고에게 5억 원 ( 부가세 별도 ) 을 당일 지급하고, 원고가 유치권을 행사하였음에도 패소하여 공사대금을 받지 못하거나 받은 공사대금이 5억 원에 미치지 못할 경우 그 차액은 00메디칼이 변제한다 ' 는 내용의 이행각서를 교부받았다 .

100메디칼은 2004. 5. 11. 의정부지방법원에 00메디칼이 □□□□을 대신하여 원고의 공사대금채권을 변제한 후 원고의 채권 31억 8, 775만 원을 전액 양수받았음을 원인으로 하여 유치권 신고를 하였다 .

한편, 피고는 2003. 3. 경 의정부 ▶ ▶ 병원으로부터 이 사건 건물 지하 1층의 장례식장을 임차보증금 25억 원에 임차하였는데, 의정부 ▶▶ 병원의 부도로 인하여 임차보증금을 반환받지 못하게 되자 이 사건 임의경매에 참가하여 이 사건 건물을 경락받고 , 2005. 6. 29. 경락대금을 완납하여 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다 .

다. 명도소송과 원 · 피고 사이의 합의 등 피고는 2005. 10. 21. 경 의정부지방법원에 2005가합0000호로 원고와 00메디칼 등을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 소송 ( 이하 ' 이 사건 명도소송 ' 이라 한다 ) 을 제기하였고, 위 소송이 진행 중이던 2006. 3. 27. 원고와 이 사건 명도소송 및 원고의 인테리어 공사대금채권과 관련하여 다음과 같은 내용의 약정 ( 이하 ' 이 사건 약정 ' 이라한다 ) 을 체결하였다 .

( 가 ) 원고는 공사대금 34억여 원 주장과 관련하여, 유치권 신고시에 제출한 임00 명의의 공사도급계약서가 조작된 경위 등 일체의 진실을 밝혀 피고가 입을 가능성이 있는 피해를 방지토록 한다 .

( 나 ) 원고는 피고가 제기하는 형사고소 및 민사재판 ( 이 사건 명도소송 ) 의 증인으로 출석하여 진실을 밝히는 데 협조한다 .

( 다 ) 피고는 원고가 일체의 진실을 밝혀 원고에게 유치권이 없다고 인정될 경우에 원고가 입게 되는 손실에 대한 보상차원에서 다음과 같은 조건 하에 금 2억 원을 지급한다 . 1 ① 원고가 형사고소 사건의 참고인 및 민사재판 ( 이 사건 명도소송 ) 의 증인으로 출석하여 진실대로 조사 및 증언을 마치고, 이로 인하여 원고가 주장하는 유치권부 채권 금 7억 7, 160만 원이 없다고 1심에서 판결 선고되는 경우

② 단, 원고의 진술 및 증언에 의하여도 위 유치권부 채권이 있다고 판결되는 경우 피고는 위 금원을 지급하지 아니하며, 다만 피고는 명도를 위한 공탁금의 사건번호, 공탁금액 등 제반사항을 원고에게 알려주어 원고가 위 공탁금을 가압류할 수 있도록 최대한 협조한다 .

③ 원고가 밝히는 진실에 대하여 원고는 피고를 위해 진술서 인증, 확인서 작성 요구에 응하여야 하고, 원고가 보관하고 있는 진정한 공사도급계약서 및 첨부 공사내역서 등 일체의 관련 자료 원본을 피고에게 제출하여야 한다 .

조00는 이 사건 약정에 따라 피고에게 피고가 원하는 진정한 공사도급계약서 등 관련 자료를 제공하고, 2006. 5. 19. 이 사건 건물 명도소송에서 증인으로 출석하여, ' 임00 명의로 작성된 공사도급계약서가 최00과 자신에 의하여 위조되었다 ' 는 등의 내용을 증언하였고, 피고는 2006. 12. 15. 이 사건 건물의 명도소송에서 ' 00메디칼은 피고에게 이 사건 건물을 명도하라 ' 는 판결을 받게 되었으며, 위 판결은 무렵 확정되었다 .

한편, 피고는 2006. 4. 4. 최OO을 사기미수 등으로 고소하였고, 조00는 그 수사과정에서도 참고인으로서 사실대로 진술하여 자신도 공사도급계약서 위조 등 범죄의 공범으로 인지되었으며, 2006. 10. 30. 최00과 함께 사문서위조 등의 공범으로 의정부지방법원 2006고단0000호로 기소되어 2007. 6. 19. 징역 8월에 집행유예 2년의 선고를 받고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다 .

2. 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 조00가 이 사건 약정에서 정한 의무를 모두 이행하여 피고가 이 사건 명도소송에서 승소하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 약정에서 정한 2억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다 .

이에 대하여 피고는, 첫째로, 이 사건 약정은 이 사건 건물에 관한 유치권 등을 주도적으로 조작한 조00가 그 진실을 밝히는 대가로 원고가 피고로부터 금원을 지급받기로 한 것으로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효이고, 둘째로 이 사건 약정은 피고가 이 사건 건물을 경락받은 지 상당 기간이 경과하였음에도 위 건물을 인도받은 못한 채 조00에게 유치권의 실체를 확인하여야 하는 궁박한 상태를 이용하여 체결된 것으로서 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이며, 셋째로, 조00가 사문서위조 등의 방법으로 이 사건 건물에 관한 유치권을 조작한 공동 주범임에도 불구하고 자신이 단순 가담자라고 피고를 기망하여 이 사건 약정을 체결하였고, 피고가 2007. 5. 8. 과2007. 8. 8. 이를 이유로 하여 이 사건 약정을 취소하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 의무가 없다고 주장한다 .

나. 판단

타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준 ( 예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도 ) 을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다 .

위 법리에 비추어 보면, 이 사건 약정은 조00가 이 사건 명도소송 등에서 피고를 위하여 증언 등을 하는 대가로 금전을 지급받기로 하는 약정으로 조OO에게 공사도금 계약서의 위조부분에 관한 증언거부권이 있는지 여부를 불문하고 반사회질서의 법률행위로서 무효이다. ( 원고는, 이 사건 약정은 원고와 00메디칼이 2004. 4. 2. 체결한 이행각서에 따라 원고가 00메디칼로부터 받을 수 있는 위 5억 원을 포기하는 대신, 이 사건 명도소송에서 피고가 00메디칼로부터 명도를 받는 내용으로 승소판결을 받는 경우에는 피고가 원고에게 2억 원을 지급하고, 만일 00메디칼의 유치권 주장이 인정되는 경우에는 원고가 피고로부터 공탁에 관한 정보를 제공받기로 하는 내용의 약정이고 , 피고는 이 사건 명도소송에서 00메디칼에 대하여 승소판결을 받았으므로, 약정한 2억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 무릇 상고심으로부터 사건을 환송 받은 법원은 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 상고 법원이 파기 이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받게 되고, 법률상의 판단에는 법률행위나 의사표시의 해석도 포함된다. 그런데 이 사건 환송판결의 파기 이유는 이 사건 약정이 조00가 이 사건 명도소송 등에서 피고를 위하여 증언 등을 하는 대가로 금전을 지급받기로 하는 약정으로 조00에게 공사도금계약서의 위조부분에 관한 증언거부권이 있는지 여부를 불문하고 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 것으로서 이는 법률행위 또는 의사표시의 해석과 그 효력에 관한 법률상 판단에 해당하는바, 환송 후 당심의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생겼다고 볼 수 없는 이 사건에서 당심은 환송판결이 파기 이유로 한 위와 같은 법률상의 판단에 기속을 받는다. 따라서 당심으로서는 환송판결의 기속력에 저촉되는 원고의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. )

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이

와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 최완주

판사 유영현

판사 임해지