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사건
2012나99657 소유권말소등기
원고,피항소인
유한회사 ○○○ 주택
대표자 이사 ○○○
피고,항소인
○○○○ 주식회사
대표이사 000
소송대리인 법무법인 ○○
담당변호사 ○○○
제1심판결
수원지방법원 2012. 11. 1. 선고 2010가합12411 ( 추가판결 ) 판결
변론종결
2013. 3. 13 .
판결선고
2013. 4. 24 .
주문
1. 제1심 판결을 취소한다 .
2. 원고의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구를 각하한다 .
3. 소송총비용은 원고가 부담한다 .
청구취지및항소취지
1. 청구취지
주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게, ○○시 ○○○읍 ○○리 산49 - 6 임야
19, 080㎡에 관하여, 가. 수원지방법원 이천등기소 2008. 6. 23. 접수 제32788호로 마친
근저당권설정등기의, 나. 같은 등기소 2008. 6. 23. 접수 제32789호로 마친 지상권설정
등기의, 다. 같은 등기소 2008. 7. 25. 접수 제39623호로 마친 근저당권설정등기의 각
말소등기절차를 이행하라 .
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다 .
이유
1. 기초사실
갑 제1호증, 갑 제32호증의 1의 각 기재에 의하면 다음 가. 내지 바. 사실을 인정할 수 있다 .
가. 주식회사 ☆☆☆☆건설 ( 이하 ' ☆☆☆☆건설 ' 이라 한다 ) 은 2005. 8. 19. ○○시 ○ ○○읍 ○○리 산49 - 6 임야 19, 080㎡ ( 이하 ' 이 사건 임야 ' 라 한다 ) 에 관하여 같은 달 18. 공매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 .
나. ☆☆☆☆건설은 같은 날 이 사건 임야에 관하여 순차적으로 다음과 같은 근저당권설정등기, 지상권설정등기 및 소유권이전청구권가등기를 경료해 주었다 . ( 1 ) 채권최고액 1, 300, 000, 000원, 채무자 ☆☆☆☆건설, 근저당권자 농업협동조합중앙회의 2005. 8. 19. 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 ( 2 ) 목적 철근콘크리트조 및 임목의 소유, 존속기간 2005. 8. 19. 부터 만 30년, 지상권자 농업협동조합중앙회의 2005. 8. 19. 설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기 ( 3 ) 채권최고액 300, 000, 000원, 채무자 ☆☆☆☆건설, 근저당권자 ◎◎◎의 2005. 8 .
18. 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 ( 4 ) 채권최고액 450, 000, 000원, 채무자 ☆☆☆☆건설, 근저당권자 제1심 공동피고의 2005. 8. 19. 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 ( ☆☆☆☆건설은 광주지방법원 2006카단9200호로 위 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분 신청을 하였고, 2006. 7. 21. 위 법원의 같은 달 19. 자 가처분결정에 기한 가처분등기가 경료되었다 ) ( 5 ) 가등기권자 의 2005. 8. 19. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 ( 이하 ' 이 사건 담보가등기 ' 라 한다 )
다. 이 사건 임야에 관한 경매개시결정 기입등기 경료 ( 1 ) 2006. 1. 12. 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의한 수원지방법원 여주지원 2006타경321호 2006. 1. 9. 자 임의경매개시결정 ( 농업협동조합중앙회가 2006. 1 .
19. 신청을 취하함에 따라 같은 달 23. 기입등기가 말소되었다 ) ( 2 ) 2006. 1. 13. 근저당권자인 ▲▲▲의 신청에 의한 수원지방법원 여주지원 2006타경437호 2006. 1. 11. 자 임의경매개시결정
라. 소은 2006. 3. 10. 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기하여 2005. 8. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전의 본등기 ( 이하 ' 이 사건 본등기 ' 라 한다 )
를 경료하였다. 이에 ☆☆☆☆건설은 수원지방법원 여주지원 2006카합115호로 위 본등기 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분 신청을 하였고, 2006. 3. 27 .
위 법원의 같은 달 22. 자 가처분결정에 기한 가처분등기 ( 이하 ' 이 사건 가처분등기 ' 라한다 ) 가 경료되었다 .
마. 제1심 공동피고 주식회사 ▶▶건설 ( 이하 ' ▶▶건설 ' 이라 한다 ) 은 2006. 5. 10. 이 사건 임야에 관하여 같은 달 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 ( 이하 ' 이 사건 소유권이전등기 ' 라 한다 ) 를 경료하였다 .
바. 이 사건 소유권이전등기 이후의 등기들 ( 1 ) 2006. 5. 15. ☆☆☆☆건설의 같은 달 11. 해제를 원인으로 한 이 사건 가처분등기의 말소등기 ( 2 ) 2006. 5. 16. ▲▲▲의 같은 달 11. 취하를 원인으로 한 임의경매개시결정 기입등기 [ 위 다. ( 2 ) 항 ] 의 말소등기 ( 3 ) 2006. 8. 30. 채권최고액 150, 000, 000원, 채무자 ▶ ▶ 건설, 근저당권자 제1심 공동피고 ♤♤♤의 같은 날 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 ( 4 ) 2006. 10. 18. 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의한 수원지방법원 여주지원 2006타경11581호 2006. 10. 10. 자 임의경매개시결정 기입등기 ( 농업협동조합 중앙회가 2008. 6. 23. 신청을 취하함에 따라 2008. 7. 3. 말소등기 ) ( 5 ) 2008. 6. 23. 해지를 원인으로 하여 농업협동조합중앙회의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 [ 위 나. ( 1 ), ( 2 ) 항 ] 가 각 말소됨과 동시에, 채권최고액 1, 900, 000, 000원 , 채무자 ▶▶건설, ★★★, 근저당권자 피고의 같은 날 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 ( 청구취지 가. 항 ) 및 지상권자를 피고로 한 같은 날 설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기 ( 청구취지 나. 항 ) ( 6 ) 2008. 6. 27. 채권최고액 950, 000, 000원, 채무자 ▶▶건설, 근저당권자 ♡♡♡의 같은 날 설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기 ( 7 ) 2008. 7. 25. 채권최고액 1, 500, 000, 000원, 채무자 ▶▶건설, 근저당권자 피고의 같은 날 설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기 ( 청구취지 다. 항 ), 동시에 위 ♡♡♡ 명의의 근저당권설정등기의 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기 ( 8 ) 2008. 8. 1. 채권자 ○○○의 신청에 의한 수원지방법원 여주지원 2008타경7760호 강제경매개시결정 기입등기 ( 그 후 ①00가 2009. 6. 11. 신청을 취하함에 따라 같은 달 15. 위 기입등기가 말소되었다 ) ( 9 ) 2008. 8. 7. ☆☆☆☆건설의 같은 달 4. 해제 신청에 의한 소 명의의 근저당권에 대한 가처분등기 [ 위 나. ( 4 ) 항 ] 말소등기, 2008. 8. 13. 2 명의의 근저당권설정등기 [ 위 나. ( 4 ) 항 ] 의 2008. 7. 25. 해지를 원인으로 한 말소등기 ( 10 ) 2008. 11. 10. 피고의 신청에 의한 수원지방법원 여주지원 2008타경11387호 같은 달 7. 자 임의경매개시결정 기입등기 ( 그 후 피고가 2008. 11. 7. 신청을 취하함에 따라 2010. 2. 3. 위 기입등기가 말소되었다 ) ( 11 ) 2009. 1. 7. 근저당권자인 ♤♤♤의 신청에 의한 수원지방법원 여주지원 2008타경12748호 임의경매개시결정 기입등기
2. 주위적 청구에 대한 판단
가. 인정사실
다음 ( 1 ) 내지 ( 4 ) 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 5, 8, 38호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 . ( 1 ) ◇◇◇은 ☆☆☆☆건설에게 2억 5, 000만 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 임야에 관하여 2005. 8. 19. 채권최고액을 450, 000, 000원으로 한 ○ 명의의 근저당권설정등기 및 이 사건 담보가등기를 경료하였다 . ( 2 ) ◇◇◇은 가등기담보 등에 관한 법률 ( 이하 ' 가담법 ' 이라 한다 ) 에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 2006. 3. 10. 이 사건 담보가등기에 기한 이 사건 본등기를 경료하였다 .
( 3 ) ☆☆☆☆건설은 2006. 5. 1. 경 원고에게 원고가 ○○○에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무 400, 000, 000원을 대위변제하면 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고에게 이전해 주기로 약정하였다 . ( 4 ) 이에 따라 원고는 2006. 5. 9. 소의 승낙을 얻어 오오에게 400, 000, 000원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다 .
나. 원고의 대위요건에 대한 판단 ( 1 ) 이 사건 대위요건에 대한 원고의 주장은 다음과 같다. 원고는 이 사건 임야의 소유자인 ☆☆☆☆건설에 대하여 이 사건 담보가등기의 이전등기청구권이나 가등기 설정등기청구권 또는 이 사건 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다. 원고는 이를 피보전권리로 하여 ☆☆☆☆건설을 대위하여 피고에게 피고 명의의 청구취지 기재 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 ( 이하 ' 피고 명의의 근저당권설정등기 등 ' 이라 한다 ) 의 말소등기절차의 이행을 구한다 . ( 2 ) 살피건대, 제3자가 채무자를 위하여 채권자에게 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 변제자에게 이전된다. 여기서 말하는 ' 담보에 관한 권리 ' 에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적 · 인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다 ( 대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결 등 참조 ) .
이러한 법리에 비추어 볼 때, 원고가 의 승낙을 얻어 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제함으로써 의 ☆☆☆☆건설에 대한 채권 및 이 사건 담보 가등기에 기한 권리는 법률상 당연히 원고에게 이전된다. 그러므로 원고는 ☆☆☆☆건설에 대하여 이미 원고에게 이전된 이 사건 담보가등기의 이전이나 새로운 가등기의 설정을 청구할 수 없다. 또한 원고가 가담법에서 정한 청산절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 담보물권에 불과한 이 사건 담보가등기에 기하여 원고가 ☆☆☆☆건설에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없다 ( 가담법 제13 내지 15조에 의하면 이러한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 행하여진 경우 담보가등기권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없고 , 그 가등기가 부동산의 매각에 의하여 소멸하되 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제 받을 권리가 있을 뿐이다 ). 원고가 장차 가담법에서 정한 청산절차를 거칠 경우 ☆☆☆ ☆건설에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다는 기대만으로는 ☆☆☆☆건설을 대위하여 채권자대위권을 행사할 피보전권리에 해당하지 않는다 .
그러나, 원고가 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제함으로써 앞서 본 바와 같이 이 ☆☆☆☆건설에 대하여 가지고 있던 금전채권이 원고에게 이전된다. 원고는 위 대위변제를 근거로 ☆☆☆☆건설을 대위할 권원이 있다고 주장하고 있는바 , 이러한 원고의 주장에는 위 금전채권을 피보전권리로 한 대위주장이 포함된 것으로 선해할 수 있다. 앞서 인정한 사실에 의하면 ☆☆☆☆건설은 이 사건 임야를 소유하고 있었는데, ▶▶ 건설이 2006. 5. 10. 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 임야 이외에 ☆☆☆☆건설이 소유한 적극재산이 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서, 원고는 ☆☆☆☆건설에 대한 위 금전채권을 피보전권리로 하여, 무자력 상태에 있는 ☆☆☆☆건설을 대위할 권원이 있다 .
다. 본안에 대한 판단
앞서 인정한 사실들에 의하면, 가담법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 본등기는 원인무효의 등기이다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이에 터잡아 그 이후 이루어진 ▶▶건설 명의의 이 사건 소유권이전등기 및 피고 명의의 근저당권설정등기 등도 모두 원인무효의 등기이다 .
따라서, 특별한 사정이 없는 한 피고는 ☆☆☆☆건설을 대위하여 구하는 원고에게 피고 명의의 근저당권설정등기 등을 말소할 의무가 있다 .
라. 피고의 항변에 대한 판단
피고는 이 사건 본등기가 원인무효의 등기라 하더라도 ▶ ▶ 건설 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다 .
살피건대, 갑 제18, 19호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재 및 제1심 증인 김○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 ①, ② 사실을 인정할 수 있다. ① ☆☆☆☆ 건설은 신신산업개발 주식회사와 함께 2006. 5. 9. ▶▶건설에게 이 사건 임야 및 그 지상의 아파트사업권을 양도하기로 하면서, 당일 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기서류 일체를 교부하기로 약정하였다. ② 오소은 같은 날 ▶▶건설에게 즉시 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였다 .
위 인정사실에 의하면, 원칙적으로 원인무효의 이 사건 본등기를 말소한 후 ☆☆☆ ☆건설로부터 ▶ ▶ 건설로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기가 경료되어야 한다. 그러나, ☆☆☆☆건설, 오 및 ▶▶건설 사이의 합의가 있었으므로, 이 사건 본등기의 말소등기절차를 생략한 채 이루어진 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다 .
따라서, 피고의 위 항변은 이유 있다 .
갑 제18호증의 1의 기재에 의하면, 2006. 5. 9. ▶▶건설과 ☆☆☆☆건설 사이의 이 사건 임야에 관한 양도약정 당시 ▶▶건설의 대표이사는 강○○이고, 김○○은 ▶▶건설의 연대보증인으로 참여한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 원칙적으로 제3자인 ▶▶건설의 선의 여부는 그 대표이사인 강재근을 표준으로 판단하여야 한다. 그런데 이 사건에서 원고가 제출한 증거들만으로 강재근이 당시 청산절차를 거치지 아니한 사실을 알고 있었다고 인정할 수도 없다. 따라서 원고는 선의의 제3자인 ▶▶ 건설에 대하여 대항할 수 없어 이 점에서도 피고의 위 항변은 이유 있다 .
라. 원고의 재항변에 대한 판단 ( 1 ) 주장의 요지
☆☆☆☆건설은 원고에게 원고가 에 대한 채무를 대위변제할 경우 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 이전해 주기로 약정하였다. 원고가 위 채무를 대위변제함으로써 이 사건 담보가등기에 기한 권리는 원고에게 이전되었다. 그러므로 ☆☆☆☆건설은 원고에게 이 사건 담보가등기를 이전해 줄 의무가 있고, 원고는 ☆☆☆☆건설에 대하여 이 사건 담보가등기에 기한 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다. 그럼에도 ☆☆☆☆건설이 ▶ ▶ 건설에게 이 사건 소유권이전등기를 경료해 주고 이 사건 가처분등기의 집행해제 신청을 한 것은 원고에 대한 배임행위이다. ▶▶건설은 이러한 사실을 잘 알고 있었음에도 ☆☆☆☆건설을 적극 회유하여 ☆☆☆☆건설의 배임행위에 적극 가담하였다. 따라서 ☆☆☆☆건설과 ▶▶건설 사이의 이 사건 임야에 관한 양도약정은 사회질서에 반하는 무효의 법률행위이다 . ( 2 ) 판단 ( 가 ) 살피건대, 이 사건 담보가등기는 저당권에 유사한 일종의 담보물권이다. 어떠한 부동산에 관하여 담보물권이 설정되어 있다 하더라도 그 부동산에 관한 소유자의 처분권한이 제한된다고 할 수 없다. 또한 앞서 인정한 바와 같이 은 ☆☆☆☆건설에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 담보가등기와 동시에 채권최고액 450, 000, 000원의 근저당권설정등기를 동시에 경료하였다. 원고가 피담보채무를 대위변제함으로써 이 사건 담보가등기에 기한 권리뿐만 아니라 근저당권도 법률상 당연히 원고에게 이전된다. 비록 이 사건 본등기가 경료됨에 따라 부동산등기법상 이 사건 담보가등기의 이전등기가 불가능하다고 하더라도 원고는 여전히 위 근저당권설정등기에 기한 권리를 보유하고 있었다 ( 앞서 인정한 바와 같이 ○ 명의의 근저당권설정등기는 2008. 8. 13. 말소되었다 ). 그러므로 원고의 ☆☆☆☆건설에 대한 구상권이 침해되는 손해가 있다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 상태에서 ☆☆☆☆건설이 ▶ ▶ 건설에게 이 사건 임야를 양도한 것이 원고에 대한 배임행위가 된다고 단정할 수 없다 . ( 나 ) 또한 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양 도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위 , 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지 내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 한다. 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결 ) . ( 다 ) 위 법리에 비추어 보면, ▶▶건설이 원고와 ☆☆☆☆건설 사이의 이 사건 담보가등기 이전 약정을 알고 있었다는 사정만으로 당연히 ☆☆☆☆건설과 ▶▶건설 사이의 이 사건 임야에 관한 양도약정이 사회질서에 반하는 법률행위라고 할 수 없다 .
그밖에 원고가 제출한 증거들만으로는 ▶▶건설에게 위 양도약정 무효의 제재를 가할 만한 책임귀속사유가 있었음을 인정하기에 부족하다 ( 오히려 을파제 1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 ▶▶건설이 이 사건 소유권이전등기를 경료한 2006. 5. 10. 당시 원고의 대표자인 김준태가 같은 날 취득세 및 등록세 신고업무를 수임하여 처리한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로, 원고도 그 당시 이미 ☆☆☆☆건설과 ▶▶건설 사이의 이 사건 임야에 관한 양도약정을 알고 있었던 것으로 판단된다 ) .
따라서 원고의 위 재항변은 이유 없다 .
3. 예비적 청구에 대한 판단
가. 주장의 요지 ( 1 ) 피고 명의의 근저당권설정등기 등은 다음과 같은 사유로 무효이다. ① 피담보채권이 성립되지 않았다. ② 피고의 대표이사였던 문○○이 ▶▶ 건설의 대표이사였던 이○○에게 ▶▶건설의 주식 매매대금으로 지급한 것을 피고의 ▶ ▶ 건설에 대한 대여금으로 가장하여 각 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였으므로 이는 통정허위표시로 무효이다. ③ ▶ ▶ 건설의 대표이사가 개인의 채무를 담보하기 위하여 ▶▶ 건설의 재산에 근저당권 및 지상권을 설정하는 배임행위를 하였고, 제3자인 피고가 이에 적극 가담하였으므로 이는 사회질서에 반하는 무효의 법률행위이다. ④ 실제 채권자가 문○○임에도 채권자를 피고로 한 것은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하였고, 실제 거래에 부합하지 아니하여 공시의 효력이 없다 . ( 2 ) 원고의 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우 원고가 ○○에게 지급한 400, 000, 000원은 법률상 원인 없이 교부된 금원이다. 이로 인하여 ▶ ▶ 건설은 이 사건 임야의 소유권을 부당하게 취득하였고, ▶▶건설은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고에게 400, 000, 000원의 손해를 입혔다. 따라서, ▶▶건설은 원고에게 400, 000, 000원을 지급할 의무가 있다 .
( 3 ) 현재 ▶▶건설은 무자력이므로, 원고는 ▶▶ 건설에 대한 위 400, 000, 000원의 채권을 보전하기 위하여 ▶▶ 건설을 대위하여 피고에게 원인무효인 피고 명의의 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구한다 .
나. 판단
살피건대, 원고가 ○○○에게 지급한 400, 000, 000원으로 인하여 ▶▶ 건설이 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야의 양수 과정에서 ▶▶건설의 불법행위가 있었다고 할 수도 없다. 그밖에 이를 인정할 증거가 없다 .
따라서, ▶ ▶ 건설을 대위하여 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구는 채권자대위권 행사의 요건인 피보전권리를 인정할 수 없어 부적법하다 .
4. 원고의 소송절차상 이의에 대한 판단
가. 변론 공개의 원칙 위반
원고는, 재판장이 변론기일 진행 중 원고 측과 피고 측을 교대로 퇴정시킨 상태에서 변론을 진행함으로써 변론 공개의 원칙을 위반하였다고 주장한다 .
살피건대, 변론 공개의 원칙은 재판의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 행하는 원칙을 말한다. 이는 재판권 행사의 공명정대함을 국민에게 보여주어 재판에 대한 신뢰를 두텁게 하는 데에 그 목적이 있다 .
그러나 이 사건 변론기일에서는 일반인의 방청을 제한한 바는 없다. 또한 사건의 심리에 있어 양쪽 당사자를 평등하게 대우하여 공격방어방법을 제출할 수 있는 기회를 동등하게 부여한 이상 변론 절차에 하자가 있다고 할 수 없다 .
그리고, 재판장이 양쪽 당사자의 사전 동의를 얻어 교대로 퇴정시킨 상태에서 변론을 진행하였으므로, 동의 후 퇴정한 당사자는 책문권을 포기한 것이므로 문제될 바 없으며, 상대방 당사자는 이로 인하여 불이익을 받은 바 없으므로 소송절차상 하자를 책문할 여지가 없다. 또한 이에 대하여 당사자가 지체없이 이의를 제기하지도 아니하였으므로, 소송절차상 하자가 있었다 하더라도 이는 당사자가 책문권을 포기한 것으로 봄이 상당하다 .
원고의 위 주장은 이유 없다 .
나. 원고가 퇴정한 상태에서의 변론종결
원고는, 자신이 퇴정한 상태에서 피고 대리인만이 참석하여 변론을 진행하고 종결하였으므로, 변론 절차상 하자가 있다고 주장한다 .
살피건대, 당해 사건의 변론 절차는 재판장이 사건번호와 당사자를 호명함으로써 개시된다. 개시된 변론 절차 도중 당사자가 법정 밖으로 나가게 될 경우 특별한 사정이 없는 한 재판장 또는 재판장의 지시를 받은 법정 경위의 호명에 언제라도 응할 수 있는 위치에 있어야 한다. 이를 이탈할 수밖에 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 재판장 또는 법정경위에게 고지한 후 연락가능한 상태를 유지하여야 한다 .
그러나, 이 사건 변론기일에서 원고는 별다른 고지 없이 호명에 응할 수 없는 위치로 법정을 이탈하였고, 재판장의 지시를 받은 법정경위가 법정 밖에서 원고를 호명하였음에도 응답이 없었다. 이러한 상태에서는 원고를 언제까지나 기다릴 수 없으므로 , 호명에 응한 피고 측만이 참석한 채 변론 절차를 진행할 수밖에 없다 .
원고의 위 주장도 이유 없다 .
다. 심리 미진 주장
원고는, 재판장이 원고의 주장에 대하여 불리한 점을 지적하면서 반박하고, 이에 대하여 변호사의 자문을 구할 것을 지시하였음에도, 쟁점사항이 정리되지 않은 상태에서 변론을 종결하였으므로, 심리 미진이라고 주장한다 .
살피건대, 민사소송법 제136조 제4항은 법원이 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. 이는 당사자는 주장하지 않고 명백히 간과하고 있는 것인데 소송목적상 중
요하다고 보이는 법률적 관점을 법원이 직권으로 발견하였을 때 이를 지적할 의무가 있다는 것이다 .
이 사건에서 재판장이 원고의 주장에 대하여 지적한 것은 법원의 위와 같은 지적의무를 이행하고 당사자에게 의견을 진술할 기회를 준 것이다. 그런데 이러한 지적을 받은 원고가 법원이 자신에게 불리한 선입견을 가진 것으로 오해한 것일 뿐이다. 또한 법률적 관점의 지적에 대한 의견 진술을 법률전문가인 변호사의 도움을 받도록 한 부분은 오히려 원고에게 기회를 부여하고 원고를 보호한 조치이다. 또한 법원이 법률적 관점을 지적하고 이에 대한 원고의 기본적인 의견 진술을 청취하였으므로, 새로운 주장이나 증거조사가 필요하지 아니한 이상 구체적이고 상세한 내용을 반드시 변론기일에서 진술할 필요는 없다. 이는 변론종결 이후에도 참고서면 등의 형식으로 법원에 제출이 가능하다. 원고는 이 사건 변론종결 이전까지 추가적 주장 · 입증이 필요하지 않음을 전제로 변론의 조기 종결을 구하는 입장이었고, 이 사건 변론종결 이후 원고가 제출한 준비서면의 내용에서도 새로운 주장이나 증거신청은 없다 .
원고의 위 주장도 이유 없다 .
라. 조정 또는 화해 권유 주장
원고는, 재판장이 불리한 판결 내용을 공개하면서 조정을 강권하여 원고의 재판을 받을 권리를 침해하였다고 주장한다 .
살피건대, 법원에 법률적 관점의 지적의무가 있음은 앞서 본 바와 같다. 이를 통하여 원고가 간과한 법률적 관점이 원고에게 불리하게 작용할 수 있음을 고지하고, 이에 대하여 적절히 대응하지 못할 경우 패소 가능성도 있음을 고지할 수 있다. 이는 당사자의 주장 자체에 내재한 문제점을 지적하는 것으로서 증거가치 평가에 대한 법원의 심증개시와는 구분된다. 이러한 불확실한 상황에서 쌍방 당사자가 위험을 분담하는 것이 합리적이고, 쌍방 당사자가 용인할 수 있는 합리적인 분쟁해결방안을 조정이나 화해를 통하여 도출하는 것은 오히려 법적 문제점을 안고 있는 당사자의 이익을 보호하는 조치라고 볼 것이며, 재판청구권을 침해하여 부당하다고 할 수 없다. 또한 원고도 제1심 소송절차에서 이미 조정이나 화해에 관한 구체적인 안을 제시하면서 이를 원하였고 , 당심 변론 기일에서도 조정이나 화해 의사가 있음을 밝혔다. 이에 따라 조정이나 화해를 위한 구체적인 방안에 대한 쌍방의 견해 차이를 좁히기 위한 설득과정이 필요하였다. 그 과정에서 당사자가 간과한 법률적 관점을 지적하였다 하더라도, 그러한 설득과정이 어느 일방 당사자에게 유리하다거나 불리하다고 단정할 수 없다 .
원고의 위 주장도 이유 없다 .
마. 재판장 단독의 변론종결 주장
원고는, 변론종결의 권한은 소송법상 법원의 권한에 속하는 것이므로, 재판장 단독의 변론종결은 위법하다고 주장한다 .
살피건대, 소송지휘권은 원칙적으로 법원에 속한다고 해석되나, 변론기일이나 증거조 사기일에서의 구체적인 절차의 지휘는 합의부의 심리일 때는 주로 재판장이 그 대표기관으로서 맡게 된다. 이러한 재판장의 소송지휘는 사전에 진행할 사건의 구체적인 절차에 관하여 합의부 구성원이 합의하고, 그 구체적인 절차의 지휘를 재판장에게 포괄적으로 위임하여 이루어질 수 있다. 또한 합의부 구성원 사이에서 재판장의 구체적인 절차의 지휘에 관하여 이의가 있는 경우에만 이의를 제기하여 합의를 거치기로 미리 협의할 수도 있다. 그리고 재판장이 법정에서 변론종결 여부에 대하여 합의부 구성원과 합의를 거칠 수도 있다. 이 사건에서 재판장의 변론종결이 위에서 든 어느 사정에도 해당하지 아니하고 재판장의 독단적인 결정에 의한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 이 사건 2013. 3. 13. 자 변론조서의 기재에 의하면, 재판장이 법정에서 피고가 신청한 증인의 채택 여부와 함께 절차진행에 대하여 합의부 구성원과 합의를 거친 사실을 인정할 수 있다 .
원고의 위 주장도 이유 없다 .
바. 변론 재개 신청
원고는, 이 사건의 변론을 종결한 변론기일에 절차상 하자가 있으므로, 절차의 무효를 확인하는 의미로 종결된 변론이 재개되어야 한다고 주장한다 .
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 변론기일에 절차상 하자가 있다고 할 수 없다 .
또한 원고가 이 사건 변론기일 초기까지도 변론의 종결을 원하였고, 이 사건 변론종결 이후 원고가 제출한 준비서면이나 변론 재개 신청서에 새로운 주장이나 증거신청이 포함되어 있지도 않다 .
원고의 변론 재개 신청은 받아들이지 아니한다 .
5. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 , 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각하며 예비적 청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 장석조
판사선의종
판사김장구