민사소송법 제371조 의 규정은 항소장에 동법 제367조 제2항 의 필요적 기재사항의 기재를 빠트렸거나 항소장에 소정의 인지를 첩부하지 아니한 경우 및 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 준용한다 할 것이므로 항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 위에서 적은 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할 때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 소송의 진행중 피고의 소재불명으로 그에 대한 기일소환장의 송달이 불능된 때에는 위 제371조 따라서 동법 제231조 를 적용 내지 준용할 여지가 없다.

항소장각하를 할 수 없다고 인정된 사례

민사소송법 제371조 의 취지는 항소심재판장은 항소심변론에 들어 가기전에 먼저 항소장을 심사하여 그 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 항소장을 송달한 후 소송의 진행중 피고의 소재불명으로 기일소환장 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조 를 적용 내지 준용할 여지가 없다 할 것이다.

민사소송법 제371조 , 제231조

재항고인

상대방

서울고등법원 1973.5.25. 자 72나497 명령

원명령을 파기한다. 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심은 재항고인이 주소보정명령에 응하지 아니하였다 하여 민사소송법 제371조 , 제231조 에 의하여 재판장의 명령으로 재항고인의 항소장을 각하하였다.

기록을 살피건대 원심은 재항고인의 항소사건을 수리후 항소장부본을 피고에게 송달하고 일단 1972.5.19. 10:00를 변론기일로 지정하였다가 이를 변경하고 그후 지정된 1972.6.2. 10:00의 변론기일엔 재항고인의 불출석으로 기일을 연기하고 차회기일은 추후 지정키로 하였는바, 그 후 지정된 1973.5.18.10:00의 변론기일소환장이 이사간곳 불명으로 상대방인 피고에게 송달불능이 되자 원심은 위 같은날 출정한 재항고인에게 상대방 주소를 5일내에 보정할 것을 명하였으나 재항고인은 그 기간내에 보정하지 아니한 사실을 짐작할 수 있다.

그런데 민사소송법 제371조 를 보면 같은법 제231조 의 규정은 항소장에 같은법 제367조 제2항 의 필요적기재사항의 기재를 빠트렸거나 항소장에 소정의 인지를 첩부하지 아니한 경우 및 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 준용한다 하였는바, 이 취지는 항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 위에서 적은 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 위에 적은 경위와 같이 소송의 진행중 피고의 소재 불명으로 그에 대한 기일소환장의 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조 를 적용 내지 준용할 여지가 없다 고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원명령이 앞에 적은바와 같은 경위로 항소장을 각하한 조처는 위법이라 아니할 수 없으므로 이 재항고는 결국 이유있다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원명령을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규