항소장 부본이 송달된 후 피항소인의 주소보정명령의 가부(소극)

항소심 재판장은 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였음에도 항소인이 이에 응하지 아니한 경우에 항소장 각하명령을 할 수 있을 뿐이고, 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 피항소인에게의 변론기일 소환장 등이 송달불능된다는 이유로 그 보정을 명하고 항소인이 이에 응하지 않는다고 항소장 각하명령을 할 수 없다.

민사소송법 제371조

대법원 1973.10.26. 자 73마641 결정

재항고인

상대방

수원지방법원 1981.6.18. 고지 80나159 결정

원명령을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

기록에 의하면 원심은 항고인의 항소사건을 수리한 후 항소장 부본을 원고에게 송달하고, 3회 걸쳐 변론을 열어 항소장을 진술하고, 증거조사를 한 후, 변론을 종결하였다가 1981.5.12 변론을 재개하여 다시 1981.5.27. 10:00로 변론기일을 지정하고 그 변론기일 소환장과 변론재개 결정정본을 원고에게 송달하였으나 번지내 수취인 불명으로 송달불능되자 원심은 위 변론기일에 출석한 재항고인에게 원고 주소를 5일내에 보정할 것을 명하고 그 기일내에 보정하지 아니하자 재판장의 명령으로 항소장을 각하한 사실을 알 수 있다.

그러나, 민사소송법 제371조 , 제231조 에 의하여 항소심 재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는 데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고, 이 사건의 경우와 같이 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원명령이 위에서 본 바와 같은 경위로 항소장을 각하한 조치는 위법이라 아니할 수 없으므로, 이 사건 항고는 결국 이유있다.

그러므로, 원명령을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.