원고에게 지급할 공사대금이 남아 있는지 여부

공동이행수급체 중 1인이 탈퇴하였다 하더라도 선급금에 관한 정산은 각 수급체 별로 하여야 하므로 탈퇴한 수급체의 선급금을 남아 있는 수급체의 공사대금에서 제외할 수는 없음

민법 제665조(보수의 지급시기)

창원지방법원 2015가단87687

AA종합건설

대한민국

2017. 2. 2.

2017. 2. 16.

1. 피고는 원고에게 179,416,500원 및 이에 대하여 2014. 7. 19.부터 2015. 12. 15.까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 기초 사실

가. 제1차 공사계약의 체결 및 공사 완료

(1) 원고는 토공사업, 철근콘트리트 공사업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

(2) 원고는 BB종합건설 주식회사(이하 'BB종합건설'이라 한다)와 함께 공동수급체를 구성하여 2012. 11. 19. 피고 산하 서울지방CC청과 사이에 DD세무서 청사 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 다음과 같은 제1차 공사계약을 체결하였다.

. 공사명 : DD세무서 청사 신축공사

. 수요기관명(발주처) :DD세무서

. 대표계약자 : 원고

. 계약일자 : 2012. 11. 19.

. 제1차 공사금액 : 3,280,830,000원(이후 설계변경에 따라 3,305,491,000원으로 증액되었다)

. 총공사 부기금액 : 9,850,182,990원(이후 9,874,843,990원으로 증액되었다)

. 착공일자 : 2012. 11. 26.

. 제1차 준공일자 : 2013. 10. 31.

. 총차 준공일자 : 2014. 7. 18.

. 계약자 정보 : 대표(공동) : 원고, 지분율(전체지분율) : 50%

도급(공동) : BB종합건설, 지분율(전체지분율) : 50%

(3) 원고와 BB종합건설은 2012. 11. 26. 공사를 시작하여 2013. 10. 31. 이 사건 공사 중 제1차 공사계약 부분을 완료하였고, 피고는 원고 및 BB종합건설에게 제1차 공사계약에 따른 공사대금 3,305,491,000원의 50%인 1,652,745,500원을 각 지급하였다.

나. 제2차 공사계약의 체결 및 피고의 선급금 지급

(1) 원고와 BB종합건설은 2013. 11. 1. 건설공제조합으로부터 보증기간 2013. 11. 1.부터 2014. 7. 30.까지로 하여 선급금 6억 원의 반환채무에 관한 보증서를 각 발급받아 피고에게 제출하였다.

(2) 원고와 BB종합건설은 2013. 11. 26. 피고와 사이에 이 사건 공사에 관한 제2차 공사계약(이하 '이 사건 제2차 공사계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같고, 2013. 12. 31. 피고로부터 선급금 각 6억 원을 지급받았다.

. 계약일자 : 2013. 11. 26.

. 제2차 공사금액 : 4,059,111,890원 (2014. 4. 17.부터 2014. 7. 18. 사이에 4차례의 설계변경에 따라 9,216,345,000원으로 증액되었다)

. 총공사 부기금액 : 9,874,182,990원 (2014. 4. 17.부터 2014. 7. 18. 사이에 4차례의 설계변경에 따라 12,521,836,000원으로 증액되었다)

. 착공일자 : 2013. 11. 1.

. 제2차 준공일자 : 2014. 5. 31. (이후 2014. 7. 18. 변경되었다)

. 총차 준공일자 : 2014. 7. 18.

. 계약자 정보 : 대표(공동) : 원고, 지분율(전체지분율) : 50%

도급(공동) : BB종합건설, 지분율(전체지분율) : 50%

다. 피고의 제1, 2회 기성금 지급

(1) 피고는 2014. 1. 22. 기성검사를 통하여 제2차 공사계약에 따른 2013. 12. 31.까지의 제1회 기성금액을 642,400,000원으로 확정한 후, 원고 및 BB종합건설에게 각 지분율에 따라 각 321,200,000원(642,400,000원×1/2)을 지급하기로 하면서 각 선급금 94,956,500원1) 및 노무비 136,115,100원2)을 공제한 나머지 90,128,400원을 각 지급하였다.

(2) 피고는 2014. 4. 24. 기성검사를 통하여 제2차 공사계약에 따른 2014. 3. 31.까지의 제2회 기성금액을 1,663,849,000원으로 확정한 후, 원고 및 BB종합건설에게 각 지분율에 따라 각 831,924,500원(642,400,000원×1/2)을 지급하기로 하면서 각 선급금245,943,000원 및 노무비 221,958,275원을 공제한 나머지 364,023,225원을 각 지급하였다.

라. BB종합건설의 공사포기 및 지분율 변경

(1) BB종합건설은 경영악화로 인하여 2014. 4. 7.경부터 원고와 사이에 공동수급체에서의 탈퇴를 협의하다가 2014. 5. 16. 원고와 사이에 "이 사건 공사의 2014. 3. 31. 기성을 기준으로 완료하고, BB종합건설이 원고에게 2014. 4. 1.부터 준공까지의 공사부분의 지분율을 양도하기로 하고, 선급금과 관련하여 원고, BB종합건설 각 사가 정산 처리한다"라고 합의하였다.

(2) 원고는 BB종합건설과 사이의 위 합의에 따라 2014. 5. 19. 피고 산하 서울지방CC청에 출자지분율 변경을 요청하였고, 서울지방CC청은 2014. 5. 22. 이 사건 공사계약의 2차 계약 출자지분율을 원고 71.592%, BB종합건설 28.408%로 각 변경하였고, 그에 따라 원고회사 및 BB종합건설에 각 공사계약 변경통보를 하였다.

마. 원고의 잔여공사 완료 등

(1) 피고는 2014. 5. 30. 기성검사를 통하여 제2차 공사계약에 따른 2014. 5. 30.까지의 제3회 기성금액을 1,869,219,000원으로 확정한 후, 원고에게 위 기성금액을 지급하기로 하면서 선급금 130,126,00원3), 노무비 123,847,900원을 공제한 나머지 1,615,245,100원을 지급하였다.

(2) 피고는 2014. 6. 24. 기성검사를 통하여 제2차 공사계약에 따른 2014. 6. 24.까지의 제4회 기성금액을 3,241,375,000원으로 확정한 후, 원고에게 위 기성금액을 지급하기로 하면서 선급금 128,974,500원, 노무비 99,797,500원을 공제한 나머지 3,012,603,000원을 지급하였다.

(3) 원고는 2014. 7. 18. 제2차 공사계약에 따른 2차 공사계약을 완료하였다. 피고는 2014. 7. 29. 기성검사를 하였고, 2014. 12.경 원고에게 제2차 공사계약에 따른 제5회 기성금액(준공대금) 1,799,502,000원4)에서 다음 항목의 금액을 공제한 나머지 합계 1,466,773,000원을 지급하였다.

① BB종합건설에 선급금으로 지급된 6억 원 중 기성금 지급시 공제한 340,399,500원(1회 기성 공제금 94,956,500원 + 2회 기성 공제금 245,943,000원)을 제외한 나머지 선급금 259,100,500원

② 노무비 73,628,500원

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 13 내지 16호증, 을 제1 내지 6, 9 내지

21, 24, 27, 28호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전항변

원고가 BB종합건설이 탈퇴함에 따라 공동수급체 출자지분율을 변경한 후 잔여공사를 완료하였음을 이유로 공사대금 잔액의 지급을 구하고 있다. 그러나 원고가 BB종합건설의 공동수급체 탈퇴를 이유로 출자지분율 변경을 요청하면서 부제소합의를 하였으므로, 이 사건 소는 부제소 특약을 위반하여 제기한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

갑 제4호증의 기재에 의하면 원고와 BB종합건설은 2014. 5. 16. 피고에게 BB종합건설의 공동수급체 탈퇴에 따른 출자지분율 변경을 신청하면서, "출자지분율을 변경하여 잔여공사를 원활히 추진하고자 하오며, 앞으로 본 건과 관련하여 어떠한 이의제기도 하지 않을 것을 확약한다"는 내용의 출자지분율 변경 요청서(갑 제4호증의 2), 출자지분율 변경 각서(갑 제4호증의 5)를 제출한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고가 피고에게 제출한 위 변경 요청서와 각서의 내용은 '출자비율의 변경'에 관련하여 피고에게 향후 이의를 제기하지 않는다는 의미라고 해석될 뿐이고, 이 사건 공사계약과 관련한 법률관계에 관하여 일체의 사법적 구제수단을 포기한다는 의미라고 보기 어렵다. 달리 피고의 위 주장 사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

3. 당사자의 주장 및 이에 대한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고

원고가 이 사건 공사를 완료함에 따라 피고는 제2차 공사계약에 따른 나머지 공사대금을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 피고는 공동수급체인 BB종합건설로부터 회수하여야 할 선급금 반환채권 179,416,500원을 회수하지 못하였다면서 위 금액을 공사대금 잔액에서 상계하고 나머지 공사대금을 지급하지 않고 있다. 따라서 피고는 원고에게 나머지 공사대금 179,416,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고

제2회 기성검사 기준일(2014. 3. 31.) 다음날인 2014. 4. 1.부터 BB종합건설의 탈퇴시인 2014. 5. 22.까지의 BB종합건설의 지분비율 50%에 해당하는 기성대금은 809,994,900원이다. 그 중 BB종합건설의 선급금 179,416,500원 및 하도급업체에게 미리 지급된 선금 등 79,684,000원은 별도의 의사표시 없이 공사대금에서 당연 충당되므로, BB종합건설은 피고로부터 550,894,000원(809,994,900원 - 179,416,500원 -79,684,000원)을 받을 공사대금이 있다. 그럼에도 원고는 자신의 지분율 50%를 초과하여 BB종합건설의 지분율에 해당하는 위 550,894,400원을 수령하였으므로, 이는 법률상 원인 없이 이득을 취득한 것에 해당한다. 결국 원고는 자신의 공사부분을 초과한 공사대금을 이미 수령하였다.

나. 판단

원고 및 BB종합건설은 2014. 5. 19. 피고에게 이 사건 공사의 출자지분율 변경을 요청하고, 피고는 2014. 5. 22. 출자지분율 변경을 승인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고와 피고는 BB종합건설의 공동수급체에서의 탈퇴에 따른 공사대금 정산 기준 시기에 관하여 보건대, 갑 제4, 6, 7, 10, 11호증, 을 제4, 13, 18, 19, 23의 기재, 이 법원의 주식회사 종합건축사사무소에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에 BB종합건설의 공동수급체에서 탈퇴에 따른 공사대금의 정산을 제2회 기성검사 기준일인 2014. 3. 31.을 기준으로 하기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 결국 원고가 2014. 4. 1.부터 피고의 BB종합건설의 탈퇴 승인시인 2014. 5. 22.까지 원고의 지분비율을 초과하여 공사대금을 초과하여 수령함으로써 부당이득을 취하였다고 볼 수 없는바, 원고가 공사대금을 초과하여 수령하여 부당이득을 취하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없다.

① 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있다. 공동이행방식의 공동수급체 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자가 출자지분 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 상당하다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결)

이 사건에 관하여 보건대, 원고와 BB종합건설은 제1, 2차 공사계약 체결 당시 피고에게 각 출자비율을 명시하였고, 공동수급체 구성원이 구분 기재된 대가 지급신청서를 제출하고 기성대가는 공동수급체 구성원에게 각자 지급하기로 약정하였다. 또한 원고와 BB종합건설은 피고로부터 각자의 출자비율에 따라 선급금을 지급받고, 선급금 보증서도 각자 따로 제출하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 제2차 공사계약에 따라피고에 대하여 가지는 공사대금 채권은 공동수급체 구성원인 원고와 BB종합건설 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속한다.

② 원고는 2014. 5. 16. 피고에게 공동수급체의 구성원 출자지분율 변경을 신청하면서,제2차 공사계약의 제2회 기성금 지급시까지 시행 공사 부분(2회 기성금 지급시까지의전체 공사금액 5,611,740,000원)으로 하였고, 이후 잔여 공사부분에 관하여 원고의 출자비율을 100%, 전체 공사 출자비율을 원고 71.59%, BB종합건설 28.41%로 변경하기로 약정한 계약금액 변경합의서(갑 제4호증의 3)을 첨부하였다.

원고와 BB종합건설은 출자지분율 변경 기준을 2014. 3. 31.로 하고, 2014. 4. 1.부터 발생될 잔여공사금액에 대한 출자지분을 원고가 100%로 조정하고, 차후 시행분 조정은 감독청에서 기성검사 후 지분율을 조정될 수 있다는 출자지분율 변경합의서(갑제4호증의 4)를 첨부하기도 하였다. 또한 원고가 출자지분율 변경을 신청하면서 함께 제출한 기시행분(기성) 내역정산서(갑 제4호증의 9)에는 기시행 도급 금액이 5,611,740,000원으로 기재하였는바, 이는 이 사건 공사 전체 공사금액(출자지분율 변경 요청 당시 공사금액 기준) 중 2014. 3. 31.까지의 기성에 해당하는 공사금액이다.

③ 피고는 2014. 5. 22. 위 출자지분율 변경요청에 따라 원고의 지분율을 50%에서71.592%, BB종합건설의 지분율을 50%에서 28.408%로 변경하였는바, 이는 제2차 공사계약의 제2회 기성금 지급시까지 공동수급체 구성원의 각 지분율을 50%로 계산한 전체 공사금액에 대한 지분율에 해당한다.

즉, BB종합건설은 제2회 기성금 지급시인 2014. 3. 31.까지 공사기성금액 5,611,740,000원의 지분율 50%에 해당하는 2,805,870,000원을 초과하여 30,064,970,500원(제1차 공사대금 1,652,745,500원 + 선급금 600,000,000원 + 제1회 기성 공제 노무비 136,115,100원 + 제1회 기성금 90,128,400원 + 제2회 기성 공제 노무비 221,958,275원 + 364,023,225원) 지급받은 상태였다. 따라서 피고는 BB종합건설로부터 초과 지급된 선급금을 반환받을 채권이 존재하고 있을 뿐이다.

⑤ 피고는 원고에게 제2차 공사계약에 따른 제3회 기성대금을 지급하면서 원고가 제3회 기성을 모두 완료하였음을 전제로 공사대금을 지급하였다. 피고 소속 서울지방CC청의 담당직원 소병옥은 2014. 8. 27. 원고에게 BB종합건설의 중도 탈퇴에 따라 선금정산금액을 259,100,500원을 반환받아야 하나 BB종합건설이 하도급자에 지급한 선금 등 79,684,000원을 제외한 179,416,500원이 환수하여야 할 선금 잔액이라고 밝혔다. 이후 피고는 2014. 10. 22.경 건설공제조합에게 BB종합건설이 선급금에 해당하는 공사를 미시공하였다는 사유로 보증금 청구를 하기도 하였다.

다. 소결론

결국 원고는 2014. 4. 1.부터 공동수급체가 아닌 독자적으로 이 사건 공사를 모두 완료하였다고 할 것인바, 피고는 원고에게 제2공사계약에 따른 공사대금 잔금 179,416,500원 및 이에 대하여 이 사건 공사를 완료한 다음날인 2014. 7. 19.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2015. 12. 15.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 한다.