2013노82 성폭력범죄의처벌등에 관한특례법위반(친족관계

에의한강간)

A.

피고인

정정욱(기소), 김현선(공판)

법무 법인 B

담당변호사BA,BB

춘천지방법원강릉지원 2013.4.4. 선고2013고합7 판결

2013. 10. 2.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

피고인이 피해자와 성관계를 한 사실이 없고, 설령 성관계를 하였다고 하더라도 강간죄의 성립에 필요한 폭행·협박을 가하지 않았다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하 거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 잘못을 범하였다.

나. 심신미약

피고인은 이 사건 당시 정신적 질환 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결 정할 능력이 미약한 상태에 있었을 여지가 있다.

2. 판단.

피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

이 사건 공소사실은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제 11556호로 개정되어 2013. 6. 19 .부터 시행되기 전의 것, 이하 같다 ) 제5조 제1항, 형 법 제297조에 해당하는 죄로서 그 법정형이 징역 7년 이상의 유기징역이므로 형사소 송법 제33조 제1항 제6호 , 제282조에 의하여 필요적 변호사건에 해당한다. 따라서 이 사건에 대하여는 변호인의 출석 없이 개정하거나 심리하지 못한다.

그런데 기록에 의하면 원심은 변호인이 없는 상태에서 개정하여 심리한 다음 변론을 종결하고 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원심의 공판절차는 위법하 고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 할 것이므로(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결, 2006. 1. 13. 선고 2005도5925 판결 등 참조),원심 판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거 쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 피해자 C(52세 ) 의 아들이고, 피고인과 피해자는 약 20여 년 동안 함께 살 지 않다가 2010 .경부터 다시 연락을 하며 지내온 사이이다.

피고인은 2011. 8. 30. 20:30경 아산시 D에 있는 피해자의 집에서, 피해자에게 술을 사오게 한 뒤 술을 마시다가 피해자에게 욕정을 품고 싫다' 며 몸부림치는 피해자의 몸 을 힘으로 눌러 제압하여 피해자의 반항을 억압한 후, 피해자의 옷을 벗겨 가슴을 만 지다가 피해자의 바지를 강제로 벗기고 피해자의 다리를 피고인의 어깨 위에 올려놓고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다 .

이로써 피고인은 친족관계에 있는 어머니인 피해자를 1회 강간하였다.

증거의 요지

1. 증인 C의 이 법정에서의 진술

1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재

1. 각 감정의뢰회보, E 지원센터 방문일지 등 사본서류 일체, 피해자 가족관계증명서의

각 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 형법 제297조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

1. 공개 및 고지의 면제

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 단서, 제41조 제1항 단서( 피 고인이 초범으로서 성폭력 범죄는 물론 다른 범죄 전력도 전혀 없는 점을 비롯하여 이 사건 범행의 내용, 피고인의 성향과 태도 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 보기는 어렵고 오히려 피해자의 신상정보가 노출되 는 부작용이 있어 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

피고인 및변호인의 주장에 대한 판단

1. 피고인 및 변호인의 주장

피고인 및 그 변호인은, 피고인이 이 사건 당시 피해자와 성관계를 한 사실이 없고, 설령 성관계를 하였다고 하더라도 강간죄의 성립에 필요한 폭행·협박을 가하지 않았 다고 주장한다 ( 피고인이 당심에서 심신미약 주장은 하지 않아 이에 대하여는 판단하지 아니한다. 가사 주장한 것으로 보더라도 피고인이 이 사건 당시 심신미약 상태에 있었 다고 보이지는 아니한다).

2. 판단

강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내 용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으 로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행· 협 박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서 는 안된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 2012. 7. 12 . 선고 2012도4031 판결 등 참조).

이 사건에서 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해 자는 이 사건에 관하여 “바닥에 앉아있는데, 피고인이 저를 밀어 넘어뜨리고 강제로 저의 바지와 팬티를 벗겼습니다. 피고인이 저의 양팔을 붙잡고 있었기 때문에 일어나 려고 해도 일어날 수가 없었습니다”라고 진술한 점 , ② 이 사건 다음날 피해자가 E 지 원센터에 방문하여 아들인 피고인으로부터 강간을 당하였다고 진술하면서, 이 사건 당 시 입었던 팬티, 질액채취물 등을 감정의뢰했는데, 위 팬티와 질액채취물에서 남성의 정액이 검출되었고, 위 정액의 유전자가 피고인의 유전자와 일치하는 점, ③ 피해자는 위와 같이 유전자검사까지 의뢰한 이유에 대하여 “제가 피고인이 어렸을 때 피고인을 버렸다는 이유로 피고인이 저를 엄마로 안보고 아줌마로 보는 것 같아 괘씸한 마음에 정액을 채취했습니다”라고 진술한 점, ④ 피고인의 체격이 피해자에 비하여 월등히 큰 점 등을 종합적으로 고려하면 보면, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자와 성관계를 하였고, 강간죄의 성립에 필요한 폭행이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

신상정보 등록

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 위 법 제42조에 의한 신상정보 등록대상자 에 해당하게 되어 위 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 .

양형의 이유

1. 양형기준

[권고형의 범위]

징역 3년 6월 ~ 5년 6월 [성범죄, 강간죄(13세 이상 대상 ) 의 제2유형(친족관계에 의 한 강간) 중 감경영역(처벌불원), 다만 법률상 처단형의 하한으로 수정 ]

2. 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 정신적으로 온전치 아니한 친어머니를 단순히 성욕을 해소 하기 위하여 강간한 것으로, 사회적으로 용납될 수 없고 반인륜적이다. 따라서 피고인은 이에 상응하는 처벌을 받아 마땅하다. 다만 피고인이 이 사건 이전에 아무런 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 그 밖에 피 고인의 연령, 성행과 환경 , 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다.

오석준 (재판장)

김정태

장두봉