2008도9643 가. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

나. 사기

다. 협박

Cita - certification ), )

주거 서울

( 구치소 재감중 )

등록기준지 광주

피고인

법무법인

담당변호사 민, 장, 천

서울중앙지방법원 2008. 10. 2. 선고 2008노1612 판결

2009. 1. 15 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다 .

상고이유를 본다 .

이 사건 공소사실 중 사기의 점은 피고인이 2003. 12. 8. 경 자신이 직접 경영하였던 개인사업체 ' ○○ ○ ○ ' 에 부과된 세금을 납부할 의사와 능력이 없으면서 위 업체 직원이었던 피해자 김에게 ' 지금 당장 공사를 해야 하는데 인테리어 면허가 있는 사업자등록이 필요하다. 너에게 인테리어 면허가 있으니 사업자 명의를 등록해주면 며칠 후 명의를 변경해 주겠다. ' 라고 거짓말하여 피해자 명의로 위 사업체를 등록시킨 후 , 2004. 10. 31. 경 폐업시까지 ○○ ○ ○ 앞으로 부과된 세금 62, 494, 980원을 피해자에게 부담하게 함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것인바, 원심은 그 판시와 같은 사유를 들어 위 공소사실을 유죄로 인정하였다 .

그러나 원심이 위 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다 .

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 범인 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며, 그것은 피기망자가 처분의사를 가지고 그 의사에 지배된 행위를 하여야 하고, 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자여야 한다 ( 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결 등 참조 ) .

그리고 실제 사업자가 타인 명의로 사업자등록을 하고 사업을 영위한 경우에 그 명의자는 실제의 사업자가 아닌 명의상의 귀속자에 불과하므로 그 명의자에 대하여 한 부가가치세 부과처분과 종합소득세 부과처분은 위법하고 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89누992 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두2601 판결 등 참조 ), 이와 같이 과세의 대상이 되는 소득 · 수익 · 재산 · 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다는 실질과세의 원칙상 과세관청은 타인의 명의로 사업자등록을 하고 실제로 사업을 영위한 자에 대해 세법을 적용하여 과세할 수 있음은 당연하다 ( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88누25 판결 등 참조 ) .

그런데 이 사건 공소사실 자체나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 개인사업체인 ○○ ○ ○를 만들면서 사업자등록만 직원인 피해자 명의로 한 다음 그 무렵부터 ○○ ○ ○ 명의로 공사의 수주 등을 하여 2004년도 1 / 4분기와 2 / 4분기에 매출이 발생하였으며, 이에 따라 그 사업자등록 명의자인 피해자 앞으로 부가가치세와 종합소득세 등이 부과되었으나 그 납부가 이루어지지 않았다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 과세관청이 피해자에 대하여 한 위 부가가치세와 종합소득세 등의 부과처분은 위법하고 실질과세의 원칙상 과세관청은 피고인에 대하여 피고인이 피해자 명의로 ○○ ○. ○의 사업자등록을 하고 실제로 사업을 영위함으로써 발생한 소득 등에 대하여 과세할 수 있으며, 따라서 피고인은 여전히 위 ○○ ○ ○라는 사업과 관련한 부가가치세와 종합소득세 등의 납세의무를 부담한다고 보아야 한다 .

그렇다면 이 사건에 있어서는 공소사실 기재와 같이 피해자 명의로 사업자등록이 이루어져 피해자 앞으로 위와 같은 세금이 부과되었다고 하더라도 이로 인해 피고인이 그 세금 상당의 재산상 이익을 취득하는 피해자의 재산적 처분행위가 있었다고 할 수 없고, 달리 피고인이 재산상 이익을 취득하는 피해자의 재산적 처분행위가 있음을 인정할 자료도 없으므로, 결국 사기죄에 해당하지 않는다 .

그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서의 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다 .

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 안대희

주 심 대법관 김영란

대법관 이홍훈 — — — — —

대법관 양창수