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사건
2015노1001자격모용사문서작성,자격모용작성사문서행사
피고인
A
항소인
피고인
검사
정원혁(기소), 박진성(공판)
변호인
변호사 김우진
제1심판결
서울중앙지방법원 2015. 2. 5. 선고 2014고정89 판결
판결선고
2016. 9. 2.
주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지(사실오인, 양형부당)
가. 사실오인
피고인은 2012. 9. 29. 안산시 단원구 X아파트, Y호에서 실제로 개최된 임시주주총회 및 이사회 결의에 따라서 적법한 이사로 선임되었다. 따라서 피고인이 2012. 11.경에 위 유효한 2012. 9. 29.자 임시주주총회 및 이사회 결의에 의하여 적법한 대표이사의 자격으로 주식회사 변경등기신청서를 작성 및 제출한 행위는 자격모용사문서작성 및 동행사죄를 구성하지 않는다. 설령 위 2012. 9. 29.자 임시주주총회 및 이사회 결의가 다른 유효한 임시주주총회 등의 개최로 인해 효력이 없다고 하더라도 피고인은 당시 그와 같은 사정을 알지 못했으므로 자격모용사문서작성 및 동행사죄의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 그림에도 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
제1심이 선고한 형(벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
제1심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 2012. 9. 29.자 임시주주총회 및 이사회 결의가 유효하다거나 행위 당시 적법한 대표이사 자격이 있었다고 보기 어렵고, 또한 미필적으로나마 피고인은 대표이사의 자격이 확실하지 않은 상태를 인식하고 용인하면서 이 사건 자격모용사문서 작성 및 동행사의 행위를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 자격모용사문서작성 및 동행사죄가 성립하므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인의 변경등기신청 당시 대표이사 자격 여부 이 사건의 쟁점은 피고인이 2012. 11. 하순경 주식회사 변경등기신청서 1부를 작성함에 있어서 B 주식회사(이하 'B'라 한다)의 대표이사가 아님에도 그 대표이사 자격을 모용하였는지 여부이다.
가) 피고인은 2012. 4. 30. B의 대표이사로 취임하여 2012. 5. 1. 그 취임등기가 경료되었고, C가 주재하여 피고인을 해임하는 내용의 2012. 8. 9.자 임시주주총회(이하 '2012. 8. 9.자 주주총회'라 한다) 이전까지 B의 대표이사 및 사내이사로 직무를 집행하고 있었다.
나) 대전고등법원 2016. 4. 4. 선고 2014나11190 판결에서는 ①C가 당시 대표이사로서 정관에 의해 주주총회 의장인 피고인 대신 임시의장이 되어 의사를 진행한 것은 절차상의 하자가 있고, ②C는 B의 정당한 주주인 J에게 변경된 소집장소의 통지 등을 누락한 절차상 하자가 있으므로 2012. 8. 9.자 주주총회는 결의 취소사유가 있어 취소한다고 선고하였고, 이 판결은 대법원의 2016. 7. 14.자 심리불속행기각결정으로 그 무렵 확정(이하 '이 사건 결의취소 확정판결'이라 한다)되었다.
살피건대 위에서 본 가), 나)와 같은 사실이 인정되기는 하지만, 주주총회 결의취소 판결이 확정된 경우에도 그 취소판결의 효력이 일률적으로 소급한다고 볼 것은 아니므로, 피고인이 이 사건 결의취소 확정판결에 의하여 소급적으로 대표이사 자격이 인정됨에 따라 이 사건 범행 당시에도 B의 대표이사 자격을 보유하였다고 단정할 수는 없다.
2) 2012. 9. 29.자 임시주주총회 및 이사회 결의를 통한 피고인의 B의 대표이사 자격 취득 여부
피고인은 2012. 9. 29. 당시 B 주식회사의 대표이사 H가 자신에게 주주총회 의장직을 위임하였고, 주주인 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 대표이사인 피고인이 참석한 가운데 열린 주주총회에서 피고인을 B의 사내이사로 선임하였으며, 곧이어 개최된 이사회에서 피고인을 B 의 대표이사로 유효하게 선임하였으므로, 이 사건 범행 당시에는 B의 대표이사 자격이 있었다는 취지로 주장한다.
가) 피고인은 B가 2012, 6. 28. J에게 9억 8,000만 원 상당의 전환사채를 발행하였고, 위 전환사채가 2012. 8. 2. 주식으로 전환되었으며, 이후 J은 98,000주를 P에 양도하여 2012. 9. 29. 피고인 측의 주주총회 당시 P은 98,000주를 가진 B의 적법한 주주였다고 주장한다. 하지만 아래와 같은 사정에 비추어 보면, P을 B의 주주라고 보기는 어렵다.
①J은 수사단계에서 당시 전환사채의 발행 여부를 알지 못하였고, 주식을 P으로 양도한다는 점에 관하여 위임장을 작성한 사실도 없다고 진술하였다.
②J은 피고인에게 투자금을 상환받을 권리 등을 위임하면서 피고인에게 자신의 인감도장을 맡겼는데, 피고인이 전환사채 인수증 및 입금증에 J의 인감을 날인한 것으로 보인다.
③피고인은 수사단계에서 전환사채발행은 J과 무관하게 이사회에서 결정할 사안이
라고 진술하였고, J이 주식을 P에 양도한다는 취지의 확인서가 존재한다고 주장하였으나, 위 확인서가 당심에 이르기까지 제출된 바 없다.
한편, C가 B를 피고로 하여 제기한 소에 대하여, 대전지방법원 2014. 4. 30. 선고 2012가합37378 판결은 J에게 9억 8,000만 원 상당의 전환사채를 발행한 것에 관한 피고인 측의 2012. 6. 22.자 전환사채발행 이사회 결의가 무효라고 판단하였고, 위 판결은 항소 없이 그 무렵 확정되었다.
나) C, Z, J이 참석한 가운데 2012. 9. 29. 16:00에 대전 유성구 소재 본점회의실에서 '정관일부변경의 건, 사내이사 H, L, AA, M, 감사 W의 해임의 건, 사내이사 G 선임의 건'에 관하여 주주총회[출석 주주 수 3명, 출석주식 수 170,666주(총 주식의 85.7%)]를 개최하고 결의를 하였다.
살피건대, 위 인정사실 및 사정들에 의하면 P은 B의 주주가 아니므로 P만이 주주로 참석하여 피고인을 이사로 선임한 피고인 측의 2012. 9. 29.자 임시주주총회 및 같은 날 피고인이 의장이 되어 피고인을 대표이사로 선임한 이사회 결의는 모두 효력이 없다고 할 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이 B의 대주주인 J, C, Z가 모여 개최한 2012. 9. 29.자 임시주주총회 결의에서 C, G 이사가 B의 공동대표이사로 선임된 사실이 인정되므로, 이와 배치되어 피고인 측이 개최한 위 2012. 9. 29.자 임시주주총회 및 이사회 결의가 유효하다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.
3) 피고인의 자격모용 고의 여부
앞서 본 ①J에게 전환사채를 발행하기로 하는 2012. 6. 22.자 이사회 결의가 무효인 점, ②J의 의사에 기하여 P에 J의 주식이 양도되었다고 보기는 어려운 점 등의 사정에다가, ③C 측의 2012. 8. 9.자 주주총회가 이 사건 취소결의 확정판결에 의하여 사후에, 취소되었다고는 하더라도, 피고인은 이 사건 범행 당시에는 위 2012. 8. 9.자 주주총회에 의한 해임결의가 있었고 아직 취소가 되기 전임에도 B의 대표이사 자격을 표시하여 주식회사 변경등기 신청서 등을 작성, 행사하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 당시 자신의 B 대표이사 자격이 확실하지 않은 상태를 미필적으로나마 인식하고 이를 용인하면서 적극적으로 이 사건 범행으로 나아갔던 것으로 보인다.
나, 양형부당 주장에 대한 판단
항소심에 이르러 특별히 참작할 만한 양형조건의 변화는 없는 점 등을 비롯하여 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보더라도, 제1심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 양형부당 주장도 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장판사김성대
판사이은상
판사현낙희