2017도14795 횡령

A

피고인

법무법인 AK

담당변호사 AO, AL, AP, AQ, AR

법무법인 B

담당변호사 C

부산지방법원 2017. 8. 25. 선고 2017노2103 판결

2017. 12. 7.

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.

피해자 E은 2010. 2. 10.경 주식회사 D(이하 'D'라 한다)로부터 450톤 기중기

(Manitowoc 16000, 차대 일련번호 G, H, 이하 '이 사건 기중기'라 한다) 및 그 보조붐

1세트(총 6개로 구성되었고, 이하 '이 사건 보조붐'이라 한다)를 매수하면서, 주식회사

케이티 캐피탈(이하 '케이티 캐피탈'이라 한다)로부터 이 사건 기중기 및 보조붐 등을 담

보로 50억 원 상당을 대출받고 이 사건 기중기에 근저당권을 설정하였다.

케이티캐피탈은 피해자의 대출금 미납으로 2011. 6. 28.경 이 사건 기중기 및 보조붐

에 대하여 임의경매를 신청하여 울산지방법원 AN 경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라

한다)가 개시되었다. 케이티 캐피탈은 양산시에 보관된 본체와 분리하여 따로 여수시 소

재 D의 주기장(이하 '이 사건 주기장'이라 한다)에 보관되어 있던 이 사건 보조붐의 분

실 등을 방지하고자 2012. 3. 5.경 주식회사 J(변경전 상호: K 주식회사, 이하 'J'라 한

다)에 이 사건 보조붐에 대한 경비 용역을 의뢰하여 그때부터 J에서 이 사건 주기장

밖에서 경비를 담당하면서 이 사건 보조붐에 처분 및 반출금지라는 경고문 표시를 하

였다. 이후 경매절차가 계속되어 2012. 5. 1. 이 사건 기중기 및 보조붐에 대하여 주식

회사 L(이하 'L' 이라 한다)에서 매각허가결정을 받아 2012.7.19. 낙찰가

2,360,000,000원에 매각대금을 완납한 후 그 소유권을 취득하였으나 이 사건 보조붐을

인수받지 못하였다.

피고인은 기중기 임대업체인 D 전무로 기중기 이동 지시 등 국내 작업 현장 관리와

국내 영업을 총괄하는 자로서, D가 피해자에게 이 사건 기중기 및 보조붐을 매도한 이

후에도 그로부터 이를 대여받아 사용하고 있었으나, 근저당권자인 케이티캐피탈이 이

사건 기중기 및 보조붐에 대하여 신청한 임의경매가 진행중이었고 J에서 이 사건 보조

붐에 반출금지를 위한 경고 표시를 하고 경비까지 서고 있기 때문에 이 사건 기중기

및 보조붐의 소유자가 곧 변경될 것을 충분히 예상할 수 있어 피해자와 D 사이의 기

중기 대여계약이 종료될 때를 대비하여 본체와 따로 보관중인 이 사건 보조붐을 선량

한 관리자의 주의의무로 보관하다가 소유자 변경시 즉시 피해자 또는 새로운 소유자에

게 반환해야 할 의무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 하순경부터 2012. 7. 초순경까지 사이에 이 사

건 주기장에서, 당진시 소재 현대하이스코 공사현장에서 450톤 기중기 보조 장비인 보

조붐 사용이 급히 필요하다는 연락을 받고 D의 직원에게 지시하여 위 공사현장으로

이 사건 보조붐을 이동하게 하여 반출하고, 그 무렵부터 2014. 7.경까지 당진 현대하이

스코 공사현장, 삼척 열병합발전소 공사현장, 동해 화력발전소 신축공사현장으로 이 사

건 보조붐을 이동시키면서 450톤 기중기에 부착하여 사용하거나 인근 야적장에 보관하

게 하고, 그 후 이 사건 보조붐만 당진시 소재 D 야적장으로 보내 보관하게 하는 등

피해자와 J 및 새로운 소유자인 L에서도 이 사건 보조붐의 소재를 알 수 없도록 하였

다.

이로써 피고인은 피해자를 위하여 5억 원 상당의 이 사건 보조붐을 보관하던 중 피

해자와의 대여계약이 종료되었음에도 이를 반환하지 아니하고 개인적으로 사용하는 등

횡령하였다.

2. 원심은, ① E이 2010. 2. 10.경 D와 사이에, E이 D로부터 이 사건 기중기 및 보

조붐을 약 50억 원에 매수하되 D가 이를 위탁받아 다른 공사현장에 임대하고 그 수익

금을 1:1로 분배하기로 하는 동업계약을 체결한 사실, ② E은 케이티 캐피탈에 이 사건

기중기 및 보조붐을 담보로 제공하고 대출을 받았는데, 대출금이 미납되자 케이티 캐피

탈이 2011. 6. 28.경 임의경매를 신청한 사실, ③ 경매가 진행되고 있던 중 케이티캐피

탈과 E의 남편인 N가 이 사건 주기장에 가서 이 사건 보조붐의 존재 여부를 확인하고

자 하였으나 D가 문을 열어 주지 않은 사실, ④ E이 경매절차에서의 협조를 요청하기

위하여 D에 지속적으로 연락을 시도하였으나 연락이 닿지 않았고, 결국 이 사건 보조

붐에 대하여 도난신고를 하기에 이른 사실, 6 L이 2012. 6. 20.경 이 사건 기중기 및

보조붐에 대한 매각대금을 납부하였고, 피고인은 2012. 6. 하순경부터 2012. 7. 초순경

사이에 이 사건 보조붐을 E의 동의 없이 반출한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 동

업계약에 따라 이 사건 보조붐을 위탁받아 보관하고 있던 중 위탁자인 E과의 신임관

계에 반하여 이를 무단으로 반출한 행위는 횡령죄에 해당하고, 반출 당시 E이 이 사건

보조붐의 소유자가 아니었다는 사정은 횡령죄의 성립에 방해가 되지 아니한다고 보아,

위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

가. 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 알

수 있다.

(1) 케이티 캐피탈은 2011. 6. 28.경 이 사건 기중기에 대하여 건설기계임의경매

를 신청하였는데, 그로 인한 이 사건 경매절차의 매각물건명세서에는 양산시에 보관되

어 있는 이 사건 기중기만 기재되어 있을 뿐 이 사건 보조붐에 대하여는 별다른 기재

가 없다.

(2) L은 이 사건 경매절차에서 2012, 5. 1. 매각허가결정을 받고 2012. 6. 20. 매

각대금 2,360,000,000원을 완납하였다.

(3) L의 사내이사 P은 수사기관에서 "경락을 받은 물건은 기중기만이고, 부속품

인 보조붐은 경매에 올라온 것도 아니고 모른다"는 취지로 진술하였고, 케이티 캐피탈

의 직원 V도 수사기관에서 "울산법원에서 기중기와 메인붐에 대해 경매가 진행되었고,

여수에 보관 중이던 나머지 보조붐에 대해서는 경매가 진행되지 않던 상황이었다"라고

진술하였다.

(4) 피고인은 원심에서 위 매각허가결정 이후 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)과

L 사이에 이 사건 기중기 및 보조붐에 대하여 위탁계약을 체결하였다고 주장하였는데,

D는 F의 개인기업이고 R 또한 F이 당시 사내이사로 있던 회사이며, R은 L의 계좌로

2012. 6. 14, 2,000만 원, 2013. 6. 3. 220만 원, 2013. 6. 18. 63만 원, 2013. 7. 1. 250

만 원을 각 송금하였다. 한편 피고인은 이 사건 당시 R의 전무로 근무하고 있었다.

(5) 주식회사 한국케이피엔(이하 '한국케이피엔'이라 한다)은 2013.6.27. L로부

터 이 사건 기중기에 대한 소유권을 이전받았는데, 그 건설기계등록원부에는 '사용본거

지 또는 대여회사'로 D가 기재되어 있고, 한국케이피엔과 R은 2013. 6. 27, 이 사건 기

중기에 관하여 건설기계시공약정을 체결하였다.

나. 위와 같은 사실관계를 종합하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 이 사건 경매절차의 매각물건명세서에는 이 사건 기중기만 기재되어 있을

뿐 이 사건 보조붐에 대하여는 별다른 기재가 없고, L의 사내이사 P과 케이티 캐피탈의

직원 V도 수사기관에서 이 사건 보조붐이 위 경매절차의 매각물건에 포함되지 않았다.

는 취지로 진술하고 있으므로, 공소사실 기재와 같이 이 사건 보조붐이 이 사건 기중

기와 함께 이 사건 경매절차의 매각물건에 포함되어 L이 이 사건 보조붐에 대한 소유

권을 취득하였다고 단정하기 어렵다.

(2) D가 피해자 E과 사이에 공소사실 기재의 기중기 대여계약 또는 원심이 인정

한 동업계약과 같은 기존의 계약에 따라 이 사건 보조붐을 사용하고 있었다면, 피해자

E에 대한 관계에서 위 대여계약 또는 동업계약이 종료되기 전까지는 해당 계약내용에

따라 이 사건 보조붐을 사용할 정당한 권원이 있으므로, 공소사실 기재와 같이 이 사

건 경매절차가 진행중이라는 사정만으로 D에게 위 대여계약 또는 동업계약이 종료될

때를 대비하여 이 사건 보조붐을 사용하지 않고 보관해야 하는 의무가 있다고 보기 어

렵다.

그리고 위 대여계약 또는 동업계약이 종료된 이후에야 D가 피해자 E에게 이 사건

보조붐을 반환할 의무를 진다고 할 수 있는데, 공소사실 상으로는 L의 이 사건 경매절

차에서의 이 사건 보조붐에 대한 소유권 취득 외에는 위 대여계약 또는 동업계약이 종

료되었다고 볼 만한 구체적인 사유를 찾기 어렵다. 그런데 앞서 본 바와 같이 L이 이

사건 경매절차에서 이 사건 보조붐에 대한 소유권을 취득하였다고 단정하기 어려울 뿐

만 아니라, 설령 L이 2012. 6. 20. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 보조붐에 대한 소

유권을 취득하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 그 이후 이 사건 보조붐

을 반출 및 사용한 행위가 피해자 E에 대하여 횡령죄가 성립한다고 단정하기도 어렵

다.

(3) 이 사건 공소사실에는 피고인이 이 사건 보조붐의 새로운 소유자인 L에 이

사건 보조붐을 반환해야 할 의무가 있음에도 2012. 6. 하순경부터 2012. 7. 초순경까지

사이에 위 보조붐을 반출한 후 2014. 7.경까지 여러 공사현장에서 이 사건 보조붐을

사용하게 하고 그 후로도 야적장에 보관하게 하는 등 L에서도 이 사건 보조붐의 소재

를 알 수 없도록 하였다는 취지로 기재되어 있는 부분이 있다.

그러나 설령 L이 이 사건 경매절차에서 매각대금을 완납한 2012. 6. 20. 이 사건 보

조붐에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 그 이후 진행된 위와 같은 공소사실 기

재의 사정들은 새로운 소유자인 L에 대한 관계에서 횡령죄의 성립 여부와 관련된 사정

으로 볼 수 있을지언정 공소사실상 피해자인 E에 대한 관계에서 횡령죄의 성립 여부

와 관련된 사정이라고 보기 어렵다.

(4) 만약 공소사실 기재와 같이 이 사건 보조붐이 이 사건 기중기와 함께 이 사

건 경매절차의 매각물건에 포함되었다면, L은 매각대금을 완납한 2012. 6. 20. 이 사건

기중기 및 보조붐에 대하여 소유권을 취득하였다고 볼 수 있는데, 공소사실에 따르면

피고인이 이 사건 보조붐을 반출한 시기는 그 이후인 2012. 6. 하순경부터 2012. 7. 초

순경까지이다.

그런데 앞서 본 사실관계에 따라 살펴보면, 피고인이 위 시기에 이 사건 보조붐을

반출하여 사용할 당시 피고인이 소속된 R과 L 사이에 이 사건 기중기 또는 보조붐에

대하여 위탁계약 체결 등의 어떠한 약정을 하였거나 또는 피고인의 위와 같은 반출 및

사용이 L의 의사에 반하지 않을 가능성도 배제할 수 없다.

다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 원심이 든 사정이나 검사가 제출한 증거들만으

로는 피고인이 이 사건 보조붐을 반출 및 사용한 행위가 피해자 E에 대하여 횡령죄가

성립한다는 점이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다.

그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 근거로 이 사건 공소사실을 유

죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험

의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에

영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하

기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조재연

고영한

주심대법관조희대

대법관권순일