2017도934 업무상횡령

검사

제주지방법원 2016. 12. 22. 선고 2014노604 판결

2018. 10. 25 .

원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점의 요지는, " 피고인은 피해자 사회복지법인 B ( 이하 ' 피해자 ' 라 한다 ) 이 설치 · 운영하는 C어린이집의 원장인데, C어린이집 원아들을 대상으로 영유아특별활동 교육프로그램을 시행하기 위해 그 프로그램 운영업체와 계약을 체결하면서 운영업체에 지급할 특별활동비 중 일부를 돌려받아 개인적 용도에 사용하기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 3. 경 D와 특별활동 운영계약을 체결하면서 특별활 동비 중 일부를 나중에 돌려받기로 한 다음 C어린이집 원아들 측으로부터 특별활동비를 징수하여 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 2010. 3. 31. D에게 특별활동비 5, 400, 000원을 지급한 후 그중 1, 070, 000원을 자신의 배우자 E 명의의 계좌로 돌려받아 그 무렵 생활비 등으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 4. 30. 경까지 운영업체들에 지급할 특별활동비를 피해자를 위해 보관하던 중 제1심판결 별지 범죄일람표 ( 2 ) 기재와 같이 총 128회에 걸쳐 합계 36, 235, 800원을 운영업체에 지급하였다가 E의 계좌로 돌려받아 개인적 용도에 임의로 사용함으로써 위 금액을 횡령하였다. " 는 것 이다 .

2. 원심은, ① ) 피고인이 특별활동 프로그램과 관련하여 피해자를 대표하여 특별활동 운영업체와 특별활동 운영계약을 체결한 사실, ② 위 특별활동 프로그램을 수강신청한 보육아동 보호자들이 피해자 명의의 계좌로 특별활동비를 지급한 사실, ③ 피해자와 특별활동 운영업체가 협의하여 특별활동비를 결정한 것이 아니라 특별활동 운영업체가 일반적으로 어린이집들로부터 받고 있는 가격을 제시하여 그 금액이 결정된 사실, ④ 피고인이 보육아동 보호자들로부터 받은 특별활동비를 특별활동 운영업체에 전부 지급하였다가 그중 일부를 돌려받아 개인적으로 사용한 사실을 인정한 후, 위 특별활동 운영계약에 따라 보육아동 보호자들로부터 특별활동비를 지급받은 피해자가 위 돈에 대하여 별도의 처분권한을 가지고 있지 않았고, 특별활동 운영업체로부터 특별활동비 중 일부를 되돌려 받음으로써 피해자 소유의 특별활동비를 횡령한다는 고의 또는 불법영득의사가 피고인에게 있었다고 보기는 어렵다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 판단

하였다 .

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다 . ( 1 ) 타인을 위하여 금전 등을 보관 · 관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 제3자와 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 대금 중의 일부를 제3자로부터 되돌려 받은 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 대금 상당액을 횡령한 행위에 해당한다 ( 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013도13444 판결 참조 ) . ( 2 ) 위 법리에 따라 살펴보면, 피고인은 피해자가 설치 · 운영하는 C어린이집의 원장으로서 피해자를 위하여 금전 등을 보관 · 관리하는 지위에 있는데, 이러한 피고인이 개인적 용도로 사용할 자금을 마련할 목적으로 특별활동비를 과다하게 부풀려 특별활동 운영계약을 체결하고 그에 따라 과다 지급된 특별활동비 중 일부를 특별활동 운영업체로부터 돌려받았으므로, 피고인이 과다하게 부풀린 특별활동비 상당액을 횡령한 것으로 볼 수 있다 .

원심은, 피고인이 특별활동비 중 일부를 특별활동 운영업체로부터 돌려받은 사실을 인정하면서도 당초 피해자와 특별활동 운영업체가 협의하여 특별활동비를 결정한 것이 아니라 특별활동 운영업체가 일반적으로 어린이집들로부터 받고 있는 가격을 제시하여 그 금액이 결정되었다고 판단하였다. 그러나 특별활동비가 특별활동 프로그램을 위한 용도로 사용되어야 하는 돈인 점을 고려할 때, 피고인이 특별활동 운영업체와 특별활 동비 중 일부를 돌려받기로 하고 특별활동 운영계약을 체결하였다면, 그와 같은 특별

활동비의 일부 반환을 정당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 당초 결정된 특별활동비는 적정한 금액보다 과다하게 부풀려졌다고 봄이 타당하다. 또한, C어린이집 설치 · 운영자인 피해자가 C어린이집 영유아의 보호자들로부터 지급받은 특별활동비는 피해자의 소유가 되고 피해자가 위 돈에 대하여 처분권한을 가지므로, 피고인이 특별

활동비를 과다하게 부풀려 특별활동 운영계약을 체결한 후 특별활동비 중 일부를 돌려받았다면, 피고인에게 피해자 소유의 특별활동비를 횡령한다는 고의 및 불법영득의사가 없었다고 보기도 어렵다 .

따라서 원심으로서는 피고인이 특별활동비를 과다하게 부풀려 특별활동 운영계약을 체결하였는지 및 피고인이 특별활동비 중 일부를 돌려받을 정당한 사유가 있었는지 등을 추가로 심리한 후 피고인의 행위가 업무상횡령죄에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 위 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 .

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민유숙

주 심 대법관 조희대

대법관김재형

대법관이동원