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사건
2009재노78 가. 국가보안법위반
나. 반공법위반
다. 간첩
피고인
1. 가. 나. 다. 망 박○○
2. 가. 나. 다. 망 김○남
3. 가. 나. 김○수
재심청구인
1. 피고인 망 박○○의 자 박○○
2. 피고인 망 김○남의 자 김○○
3. 피고인 김○수
항소인
피고인들 및 검사 ( 피고인 김○수에 대하여 )
검사
OOO ( 기소 ), ○○○, ○○○ ( 공판 )
변호인
법무법인 ○○ ( 재심청구인 1을 위하여 )
담당변호사 ○○○
법무법인 ○○ ( 재심청구인 2와 피고인 겸 재심청구인 3을 위하여 )
담당변호사 000
재심대상판결
서울고등법원 1970. 3. 4. 선고 70노14 판결
원심판결
서울형사지방법원 1969. 11. 3. 선고 69고21658, 21659 ( 병합 ) ,
30149 ( 병합 ) 판결
판결선고
2013. 10. 8 .
주문
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다 .
피고인들은 각 무죄 .
이유
1. 재심의 개시 및 범위
가. 재심 대상판결의 확정
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다 .
( 1 ) 피고인들은 국가보안법위반 등의 공소사실로 서울형사지방법원 69고21658호로 공소가 제기되었고, 위 법원은 69고21659, 30149호를 각 병합하여 심리한 후 1969 .
11. 3. 피고인들에 대한 별지 각 공소사실 중 피고인 박○○에 대한 일부 공소사실 ( 별지 공소사실 제1의 가항 ) 에 대해 면소를 한 외에 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하여, 피고인 박○○, 김○남에게 각 사형을, 피고인 김○수에게 징역 7년 및 자격정지 7년을 각 선고하였다 .
( 2 ) 위 판결에 대하여 피고인들과 검사 ( 피고인 김○수에 대하여 ) 가 서울고등법원 70노14호로 항소하였는데, 위 법원은 1970. 3. 4. 원심판결 중 피고인 박○○, 김○수에 대한 부분을 파기하여, 피고인 박○○에게 일부 공소사실 ( 별지 공소사실 제1의 나항 ) 에 대해서는 무죄를 인정하면서도 나머지 공소사실 ( 별지 공소사실 제1의 다항 ) 에 대해 유죄를 인정하여 사형을 선고하고, 피고인 김○수에게 일부 공소사실 ( 별지 공소사실 제3의 가항 ) 에 대해 무죄를 인정하면서도 나머지 공소사실 ( 별지 공소사실 제3의 나항 ) 에 대해 유죄를 인정하여 징역 5년 및 자격정지 5년을 선고하며, 피고인 김○남에게 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고하였다 ( 이하 위 판결을 ' 이 사건 재심 대상판결 ' 이라고 한다 ) .
( 3 ) 이 사건 재심 대상판결에 대하여 피고인들이 상고하였으나, 1970. 7. 3. 피고인들의 상고가 모두 기각됨으로써 이 사건 재심 대상판결이 그대로 확정되었다 .
나. 재심의 개시재심청구인들은 2009. 11. 25. 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2012. 10. 30 . 이 사건 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관하여 형법 제124조 ( 불법체포 · 불법감금 ) 와 제125조 ( 폭행 · 가혹행위 ) 에 각 해당하는 죄를 범하였음이 증명되어 재심 대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호, 제421조 제1항, 제422조에 정한 재심사유가 존재함을 이유로 형사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 사건 재심대상판결 중 피고인들에 대한 유죄부분에 관하여 재심을 개시하는 결정 ( 이하 ' 이 사건 재심개시결정 ' 이라 한다 ) 을 하였고, 그 결정이 그대로 확정되었다 .
다. 이 법원의 심판의 범위
재심은 유죄의 확정판결에 대하여 피고인의 이익을 위하여서만 인정되는 비상구제절 차이므로 ( 형사소송법 제420조 ), 이 사건 재심대상판결 중 무죄로 확정된 부분은 이 사건 재심개시결정에서 제외되었다 .
따라서 이 사건 재심의 심판범위는 원심판결 중 별지 공소사실 제1의 다항, 제2항 , 제3의 나항의 점에 한한다고 할 것이다 .
2. 항소이유의 요지
가. 피고인 박○○ ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해
피고인 박○○의 경우, 불온서적의 취득, 보관은 학자로서 연구활동의 과정에서 이루어진 것이고 그 소각은 당시의 사정에 따라 이루어진 것으로서 북괴를 이롭게 할 목적 또는 그에 대한 인식이 없었고, 동베를린 및 평양 방문과 그곳에서의 언행은 거절할 수 없는 불가피한 사정 또는 강요에 의한 것이고 일부 언행은 사실과 다르며, 임○○ , 김○수, 김○○, 전○○ 등에게 북괴의 선전 포섭활동에 동조하는 언행을 한 바 없고 , 김○남, 김○수, 김○○ 등이 동베를린 등을 방문하게 된 것은 그들의 호기심에 기한 것이거나 불가피한 사정에 의한 것으로 그 범의가 없었고 그들에게 주거나 그들로부터 전달받은 것들도 일부 사실과 다르며, 김○남, 김○수 등의 귀국은 개인적 사유에 의한 것으로 반국가단체의 지령과는 무관하고, 김○택은 북괴의 구성원이 아니고 구성원이라 하더라도 그러한 사실을 알지 못하였으며, 피고인 박○○의 귀국이나 귀국 이후의 언행은 자의와 개인적 필요에 의한 것으로 반국가단체의 지령과는 무관하고 국가기밀을 탐지, 수집하는 등의 간첩행위를 한 사실이 없다 .
그럼에도 피고인 박○○에 대한 위 각 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당
원심이 피고인 박○○에 대하여 선고한 형 ( 사형 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .
나. 피고인 김남 ( 1 ) 사실오인 또는 법리오해
피고인 김○남의 경우, 동베를린 및 평양 방문과 그곳에서의 언행은 거절할 수 없는 불가피한 사정 또는 불가항력적인 상황에 의해 강요된 것으로 그 범의가 없었고, 여러 단체에 가입한 것은 개인적인 동기에 따른 것일 뿐 북괴의 지령이나 활동과는 무관한 것이고 북괴를 이롭게 하는 글을 발표하거나 활동한 적도 없으며, 불온서적의 취득, 보관은 오로지 학문하는 데 필요하여 이루어진 것에 불과하고, 박○○에게 국가기밀을 누설하는 등의 간첩행위를 한 바 없고 그러한 범의도 없었으며, 박○○로부터 직접 라이터를 받은 사실도 없다 .
그럼에도 피고인 김○남에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당
원심이 피고인 김○남에 대하여 선고한 형 ( 사형 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .
다. 피고인 김○수 ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해
피고인 김○수의 경우, 박○○의 집에서 주 1회 정도 식사를 하고 일상적인 대화를 하였을 뿐 박○○, 임○○, 김○○ 등과 북괴를 이롭게 하거나 찬양하는 언행을 한 사실이 없고 그러한 인식도 없었으며, 동베를린 방문과 그곳에서의 활동은 거절할 수 없는 불가피한 사정 또는 불가항력적인 상황에 의한 것으로 그 범의가 없었고, 북괴로부터 공작금이나 지령을 받은 사실이 없고 귀국은 북괴의 지령과 무관한 것으로 잠입이라 할 수 없으며, 박○○를 김포공항에서 만난 것은 순수한 출영인사에 불과하였다 .
그럼에도 피고인 김○수에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당
원심이 피고인 김○수에 대하여 선고한 형 ( 징역 7년 및 자격정지 7년 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .
다. 검사
원심이 피고인 김○수에 대하여 선고한 형 ( 징역 7년 및 자격정지 7년 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .
3. 판단 ,
가. 이 사건 공소사실의 요지
별지 공소사실 제1의 다항, 제2항, 제3의 나항 각 기재와 같다 .
나. 이 사건 수사의 과정이 사건 수사기록 및 공판기록과 진실 · 화해를위한과거사정리위원회 ( 이하 ' 과거사위 ' 라고 한다 ) 가 이 사건과 관련하여 조사한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다 .
( 1 ) 체포 · 구금의 과정
피고인 박○○의 체포 · 구금과 관련하여, ① 전○○ ( 피고인 박○○의 처 ) 는 과거사위 조사에서, 1969. 4. 29. 아침 피고인 박○○가 전화를 받고 나갔다가 돌아오지 않았고 , 진술인 ( 전○○ ) 도 오후에 모르는 남자 2 ~ 3명이 와서 중앙정보부로 연행되었다고 진술한 점, 1 ) ② 중앙정보부 수사관 최○○은 1969. 4. 29. 피고인 박○○에 대한 ' 동행보고 ' 를 작성한 점, 2 ) ③ 피고인 박○○에 대한 구속영장에는 영장발부일이 ' 1969. 5. 5. 오후 6시 35분 ' 으로, 구속한 일시가 ' 1969. 5. 6. 오전 11시 50분 ' 으로 기재되어 있는 점, 3 ) ④ 피고인 박○○에 대한 ' 구속통지서 ' 에는 피고인 박○○가 1969. 5. 6. 오전 11 : 50 국가보안법위반 피의사건으로 서울구치소에 구속되었음이 기재되어 있는 점4 ) 등이 인정된다 .
피고인 김○남의 체포 · 구금과 관련하여, ① 피고인 김○남은 자신의 1969. 5. 15. 자반성문에서 ' 1969. 5. 1. 중정에 구속되어 수사관에게 심문을 받아가면서 … ' 라고 기재하고 있는 점, 5 ) ② 피고인 김○남의 처 박○○는 과거사위 조사에서, 정확한 날짜는 기억나지 않으나 4. 30. 혹은 5. 1. 아침 남자 셋이 와서 남편을 데리고 갔고, 연행사유의 고지는 없었으며, 연행 후 피고인 김○남이 귀가하거나 진술인 ( 박○○ ) 이 피고인 김이 남을 면담한 적은 없다고 진술한 점, 6 ) ③ 피고인 김○남의 조카 정○○는 과거사위 조사에서, 1969. 4. 30. 모르는 남자들 여러 명이 와서 외삼촌 ( 피고인 김○남 ) 을 데려갔고, 이때 진술인 ( 정○○ ) 도 비서, 운전기사와 함께 연행되었다고 진술한 점, 7 ) ④ 피고인 김○남의 비서 김○○은 과거사위 조사에서, 1969. 5. 1. 새벽 중앙정보부 직원 3명이 들이닥쳐서 아무 설명도 없이 대기하던 차에 타라고 했고 피고인 김○남, 운전기사 임○○, 비서 이○○, 진술인 ( 김○○ ) 이 함께 연행되었다고 진술한 점, 8 ) ⑤ 피고인 김○남의 비서 이○○은 과거사위 조사에서, 날짜는 기억나지 않고, 아침에 남자 3 ~ 4명이 들이닥쳐서 피고인 김○남, 운전기사 임○○, 비서 김○○, 진술인 ( 이○○ ) 이 함께 연행되었고, 연행 당시 체포영장이나 연행사유는 고지받지 못하였다고 진술한 점, 9 ) ⑥ 피고인 김○남의 운전기사 임○○은 과거사위 조사에서, 날짜는 기억나지 않고 지프차에서 모르는 남자들이 내려서 이름을 묻더니 차에 타라고 했고, 이유는 말해주지 않았다고 진술한 점, 10 ) ⑦ 중앙정보부 수사관 최○○은 1969. 5. 1. 피고인 김○남에 대한 ' 동행보고 ' 를 작성한 점, 11 ) ⑧ 피고인 김○남에 대한 구속영장에는 영장발부일이 ' 1969 .
5. 5. 오후 6시 35분 ' 으로, 구속한 일시가 ' 1969. 5. 6. 오전 11시 50분 ' 으로 기재되어 있는 점12 ) 등이 인정된다 .
피고인 김○수의 체포 · 구금과 관련하여, ① 피고인 김○수는 과거사위 조사에서 , 1969. 5. 1. 새벽 남자 3명이 찾아와서 검은색 차에 태워 중앙정보부 수사단으로 연행되었고, 13 ) 체포영장이나 연행사유를 고지받지 못하였으며, 14 ) 연행된 후 가족들과 변호사를 한 달 넘도록 만나지 못하였다고 진술한 점, 15 ) ② 중앙정보부 수사관 최○○은 1969. 5. 1. 피고인 김○수에 대한 ' 동행보고 ' 를 작성한 점, 16 ) ③ 피고인 김○수에 대한 구속영장에는 영장발부일이 ' 1969. 5. 5. 오후 6시 35분 ' 으로, 구속한 일시가 ' 1969. 5 .
6. 오전 11시 50분 ' 으로 기재되어 있는 점17 ) 등이 인정된다 .
공동피고인 김○○의 체포 · 구금과 관련하여, ① 김○○은 과거사위 조사에서, 피고인 김○수가 연행당한 사실을 알고 2주 정도 피해 다니다 중앙정보부 직원 3명에 의해 연행되었고, 체포영장이나 연행사유를 고지받지 못하였으며, 18 ) 중앙정보부에서 8일 있다가 구치소에 수감되었고, 19 ) 1심 재판이 끝날 때까지 가족을 보지 못하였다고 진술한 점, 20 ) ② 중앙정보부 수사관 한○○은 1969. 5. 14. 공동피고인 김○○에 대한 ' 동행보고 ' 를 작성한 점, 21 ) ③ 김○○에 대한 구속영장에는 영장발부일이 ' 1969. 5. 16. 오후 6시 30분 ' 으로, 구속한 일시가 ' 1969. 5. 16. 오후 6시 30분 ' 으로 기재되어 있는 점22 ) 등이 인정된다 .
공동피고인 김○○의 체포 · 구금과 관련하여, ① 중앙정보부 수사관 최○○은 1969 .
5. 1. 김○○에 대한 ' 동행보고 ' 를 작성한 점, 23 ) ② 김○○에 대한 구속영장에는 영장발 부일이 ' 1969. 5. 5. 오후 6시 35분 ' 으로, 구속한 일시가 ' 1969. 5. 6. 오전 11시 50분 ' 으로 기재되어 있는 점24 ) 등이 인정된다 .
공동피고인 전○○의 체포 · 구금과 관련하여, ① 전○○는 과거사위 조사에서, 1969 .
4. 29. 동생의 결혼식 전날 오후에 남자 2 ~ 3명이 찾아와서 중앙정보부로 연행되었고, 25 ) 체포영장이나 연행사유를 고지받지 못하였으며, 26 ) 연행된 후 가족들을 석 달 넘도록 만나지 못하였다고 진술한 점, 27 ) ② 중앙정보부 수사관은 1969. 4. 29. 전○○에 대한 ' 동행보고 ' 를 작성한 점, 28 ) ③ 전○○에 대한 구속영장에는 영장발부일이 ' 1969. 5. 5 . 오후 6시 35분 ' 으로, 구속한 일시가 ' 1969. 5. 6. 오전 11시 50분 ' 으로 기재되어 있는 점29 ) 등이 인정된다 .
또한 ① 이 사건 수사를 담당했던 변○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 간첩 사건은 48시간 규정을 지켜가면서 연행하고 구속하여 조사하기가 어렵고 피의자들끼리 말을 맞출 수도 있기 때문에 영장 없이 연행하여 와서 조사하는 경우가 있다고 진술한 점, 30 ) ② 역시 이 사건 수사를 담당했던 정○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 피고인 김○남이 검거된 이후 검찰에 송치될 때까지 귀가 조치된 사실이 없다고 진술한 점, 31 ) ③ 역시 이 사건 수사를 담당했던 이○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 당시 영장을 미리 발부받아 연행한 경우는 없었고 피의자들이 검거된 이후 검찰에 송치될 때까지 귀가 조치된 사실은 없었다고 진술한 점32 ) 등이 인정된다 .
( 2 ) 조사과정 피고인 박○○에 대한 조사과정과 관련하여, ① 피고인 박○○는, 원심 2차 공판에서, 수신용 · 발신용 난수표에 관한 검사의 질문을 받고, ' 중앙정보부의 조서에는 어려운 글씨로 써 있는 것을 물리적인 가해를 받고서 그 이상 주장할 필요가 없고 해서 그와 같이 진술했다 ' 고 답변하였고, 33 ) 재심 전 당심 2차 공판에서, 검찰 진술은 자유분위기가 보장되지 않아 임의 진술한 것이 아니라고 답변한 점, 34 ) ② 피고인 박○○의 변호인들은 항소이유서에서 1964. 7. 3. 평양에 간 사실 및 그 시경 공작금 6, 500불을 수수했다는 사실과 관련하여 이러한 사실은 전혀 없었던 일이고 수사기관에서의 진술은 강요에 의하여 횡설수설한 것이라고 주장하고, 35 ) 재심 전 상고이유서에서 수사기관의 신문조서는 신체 · 정신 · 심리적인 면에서 정상적인 상태에서 이루어진 것이 아니라고 주장한 점, 36 ) ③ 박○○ ( 피고인 박○○의 누나 ) 는 과거사위 조사에서, 피고인 박○○의 유서를 통하여 성기고문까지 당했다는 내용을 들었고, 아버지로부터 장 모 신부님이 피고인 박○○를 면회한 후 고문을 심하게 당했다고 전해주셨다는 이야기를 들었다고 진술한 점, 37 ) ④ 피고인 김○수는 과거사위 조사에서, 법원 공판 시 수사과정에서 받은 가혹행위에 대해 이야기한 사실이 있는지 여부에 관하여, " 당시에 박○○ 피고인이 고문 이야기를 꺼냈는데 그것도 잘 듣지를 않더라구요. " 라고 진술한 점, 38 ) ⑤ 이 사건 수사를 담당했던 이○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 김형욱 부장이 피고인 박○○에게 권총을 겨누며 ' 바르게 말하지 않으면 이 총으로 쏴 죽일 수도 있다 ', ' 너 같은 놈 하나 죽여도 눈 하나 깜짝하지 않는다 ' 고 공갈 협박하였다고 진술한 점39 ) 등이 인정된다 .
피고인 김○남에 대한 조사과정과 관련하여, ① 피고인 김○남은 원심 3차 공판에서 , 노동당 입당 여부의 진술번복경위에 관한 검사의 질문에 대하여 ' 수사기관에서는 물리적인 작용에 의해서 그와 같이 입당했다고 말한 사실이 있었고, 검찰에서는 정신적인 부담도 있고 해서 적당히 시인했던 것이다 ' 라고 답변한 점, 40 ) ② 피고인 김○남의 상고이유서 ( 1970. 5. 25. 자 ) 에는, ' 각종 기고문 관련은 검사의 무리한 유도신문에 못 이긴본의 아닌 진술 ' 이라고 기재하고 있는 점, 41 ) ③ 김○○은 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사받은 과정에 관하여, 중앙정보부 수사관들이 김○○을 고문하면서 ' 김○남도 내가 했어 ', ' 김○남의 형도 지금 고문당한다 ' 고 말하는 것을 들었다고 진술한 점, 42 ) ④ 정○○ ( 피고인 김○남의 조카 ) 는 과거사위 조사에서, 피고인 김○남이 조사받는 것을 보았다면서, " 외삼촌 ( 피고인 김○남 ) 이 흰색 사각팬티만 입은 채로 중정 수사관 3명에게 고문을 당하고 있었습니다. … 수사관들이 서류를 보여주면서 윽박지르는 것 같더니 주먹으로 삼촌 가슴을 마구 때리기 시작했습니다. 그러다 야구방망이 정도 크기의 몽둥이로 삼촌 허벅지, 엉덩이를 때리거나 밀고, 발로 찼습니다. 그리고 수사관과 삼촌 이 대화를 하던 중 삼촌의 양 옆에 있던 수사관 두 명이 동시에 가슴이나 몸, 허벅지 , 엉덩이 등을 때리고 양동이에 채워진 물을 바가지로 떠서 얼굴과 몸에 계속 물을 부었습니다. ", " 그 다음날 저녁에도 … 삼촌이 팬티만 입은 채 중정 수사관 3명에게 몸통과 하체를 중심으로 무차별 구타와 고문을 당하고 있었습니다. 그리고 온몸에 물이 묻어 있었고요. 머리도 다 젖어 있고 몸도 팬티도 젖어 있었던 것 같습니다. " 라고 진술한 점, 43 ) ⑤ 피고인 김○수는 과거사위 조사에서, 법원 공판 시 수사과정에서 받은 가혹행위에 대해 이야기한 사실이 있는지 여부에 관하여, " 당시에 김○남 피고인이 고문 이야기를 꺼냈는데 그것도 잘 듣지를 않더라구요. " 라고 진술한 점44 ) 등이 인정된다 . 피고인 김○수에 대한 조사과정과 관련하여, ① 피고인 김○수는 1970. 1. 28. 자 항소이유서에서, 미화 200불을 공작금으로 받았다는 것은 수사기관의 강요에 의해 자백했을 뿐이라고 주장한 점, 45 ) ② 피고인 김○수는 과거사위 조사에서, 중앙정보부 수사과정에 관하여 " 아무 설명 없이 매질부터 시작하더라구요. … 고춧가루를 타서 그 물을 들이붓더라구요. 중정 수사관들이 원하는 답을 얻어야 해서 그런 건지 공포 분위기 조성하고 협박하면서 각종 고문을 다 하더라구요. ", " 잠도 제대로 못 자서 멍한 상태라 나중에는 제가 무슨 내용을 쓰는지도 모르고 썼습니다. 사실 고문에 충격에 협박에 거의 공황상태였어요. " 라고 진술하고, 46 ) 어떤 가혹행위를 받았는가라는 질문에 대하여 물고문, 전기고문에 관하여 상세히 진술하였으며, 47 ) 검찰 조사과정에 관하여는 " 중정에서 받은 조사 내용과 똑같았습니다. 독자적으로 질문하는 것도 없고 그냥 중정 조사 베끼 듯이 질문하고 끝내더라구요. ", " 아주 무식하고 지저분하게 욕설에 위협에 … 말 뿐만 아니라 겁을 주려고 몽둥이 같은 거 휘두르기도 했습니다. ", " 계속 공포분위기 조성하고 사람 취급을 안 했습니다. " 라고 진술하고, 48 ) 법원 공판 시 수사과정에서 받은 가혹행위에 대해 이야기한 사실이 있는지 여부에 관하여, " 제가 중정에서 조사 받은 거 사실 아니다라는 이야기를 꺼내도 묵살하더라구요. 상당히 실망스러웠죠. " 라고 진술한 점49 ) 등이 인정된다 .
공동피고인 김○○에 대한 조사과정과 관련하여, 김○○은 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사받은 과정에 관하여, 조사실에 가기 전 복도에서부터 다짜고짜 폭행을 당한 사실, 조사실에서 구두로 맞고 전기고문을 당한 사실, 잠을 못 자게 한 사실, 옷을 벗기고 손과 발을 묶어서 다리 사이에 막대기를 끼워서 대롱대롱 매달리게 하고는물을 붓는 고문을 한 사실을 상세하게 진술하고, 50 ) 검찰에서의 조사과정에 관하여 검
사와 서기가 구치소에 와서 조사를 했고, 51 ) " 검찰조사 받을 때는 고문은 하지 않으니까 가능하면 중정에서 고문 때문에 말한 거짓 진술을 바로 잡으려고 애썼는데 처음에는 들어주는 것 같더니 나중에는 다 추가하여 결국 추가 기소를 하더라구요. 제가 부인하니까 나중에는 검사도 화를 내더라구요. " 라고 진술하고, 법원 공판 시에도 수사관들이 법정 뒤에 와 있었다고 진술한 점52 ) 등이 인정된다 .
공동피고인 김○○에 대한 조사과정과 관련하여, 전○○는 과거사위 조사에서, " 이 사건에 여자가 하나 더 있었는데 김○○던가, 그 여자와 법정에서 슬쩍 이야기할 기회가 있었는데, 자기는 전기고문 하겠다면서 장비 같은 것을 가져다 놓고 협박을 당했다고 했어요. " 라고53 ) 진술한 점이 인정된다 .
공동피고인 전○○에 대한 조사과정과 관련하여, 전○○는 과거사위 조사에서, 중앙정보부의 수사과정에 관하여, 몇 주 동안 중앙정보부에서 조사를 받았는데 입고 갔던 옷을 입은 채 계속 조사를 받았고, 질문을 하면서 계속 막대기로 등을 때렸으며, 조사를 밤에만 하고 낮에는 하지 않아 졸기도 하였는데 수사관들이 왔다 갔다 하면서 졸지 말라고 해서 제대로 잠을 못 자서, 54 ) 무슨 소리를 하는지도 모르면서 조사를 받았고, 55 ) 검찰에서는 중앙정보부의 수사기록을 읽어주고 확인하는 방식으로 수사했고, 법정에도 중앙정보부 수사관들이 와 있었으며, 56 ) 3개월이 넘는 동안 가족을 보지 못했다 .
고57 ) 진술한 점 등이 인정된다 .
또한 ① 이 사건 수사를 담당했던 최○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 당시 수사관들이 애국심이 넘쳐서 간첩혐의를 받는 피의자를 수사할 때 손찌검을 할 수도 있겠지만, 이 사건에 대해서는 잘 모르겠다고 진술한 점, 58 ) ② 역시 이 사건 수사를 담당했던 변○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 당시 충성심에서 사건에 무리를 하는 경우도 있을 수 있고, ' 자백을 받으려면 폭행 등 가혹행위로 이어지는 경우가 없다고는 하지 않겠다 ' 고 진술하였으며, 검찰에서 요청이 있으면 중앙정보부 수사관들이 가서 사건 설명을 하였다고 진술한 점, 59 ) ③ 역시 이 사건 수사를 담당했던 정○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 당시 중앙정보부 수사관 오○○, 황○○, 모○○은 수사 스타일이 거친 편이었다고 진술한 점, 60 ) ④ 역시 이 사건 수사를 담당했던 이○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 당시 중앙정보부에서 약간의 각목구타나 물고문 등은 있었던 것으로 기억되나 다른 것은 잘 모르겠고, ' 간첩들은 맞아서도 자백을 하지 않는 경우가 많아서 안 때릴 수가 없으며, 진술인 ( 이○○ ) 도 그런 공포 분위기가 힘들고 싫어서 스트레스를 많이 받아 병이 들어서 중앙정보부를 그만두게 되었다 ' 고 진술한 점, 61 ) ⑤ 역시 이 사건 수사를 담당했던 최○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 은 과거사위 조사에서, 당시 공명심으로 열심히 하다 보니까 피의자를 제압하기 위하여 한두 차례 주먹 등으로 때리거나 했지만 고문은 없었다고 진술한 점, 62 ) ⑥ 역시 이 사건 수사를 담당했던 김○○ ( 당시 중앙정보부 수사관 ) 는 과거사위 조사에서, 당시 피의자가 진술을 번복하면 중앙정보부에 연락이 와서 주무수사관이 검찰에 가서 사건 설명도 하는 등 협조를 하는 경우가 있었다고 진술하고 있는 점, 63 ) ⑦ 이 사건 수사에 참여했던 김○○ ( 당시 검찰 서기 ) 는 과거사위 조사에서, 공안사건의 경우 호송, 신병보호 문제 때문에 검사가 구치소에 가서 조사한 경우도 있는데 피고인 박○○, 김○남도 구치소에서 조사를 하였고, 피고인 박○○, 김○남이 계속 부인하여 모○○, 정○○ 등 중앙정보부 수사관 몇 명을 불러 대질을 했었으며 , 대질 후에는 대체적으로 부인하던 것을 인정했으며, 참고인의 경우에도 중앙정보부 수사관들이 옆에 앉아 대기하는 경우가 있었다고 진술하고 있는 점64 ) 등이 인정된다 .
다. 이 사건 위법수사와 관련된 증거들의 법적 효력이 사건 공소사실에 대해 판단하기 전에, 우선 위에서 살핀 이 사건 수사과정상 여러 위법행위들에 직접적으로 관련된 증거들의 법적 효력을 차례로 살펴본다 . ( 1 ) 판단의 기초 ( 가 ) 임의성 없는 자백의 배제
피고인이 비록 검사 앞에서 조사받을 때에는 자백을 강요당한 적이 없더라도 검사 이외의 수사기관에서 조사받을 당시에 고문에 의하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 경우에는 검사 앞의 자백도 임의성이 없다 ( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조 ) .
한편 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라, 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법 · 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 하는데 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 등 참조 ), 검사가 그와 같은 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정되고, 또 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하며, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 하는 데 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조 ) . ( 나 ) 위법수집증거의 배제수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 , 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경
때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적 · 종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 등 참조 ) .
이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 아니한 압수 · 수색에 따라 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에도 그대로 적용되고 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 등 참조 ) , 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조 ) . 또한 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 ( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 참조 ) . ( 2 ) 피고인들의 진술 ( 가 ) 피고인 박○○의 진술 앞서 본 전○○의 과거사위에서의 진술과 당시 작성된 중앙정보부의 보고서, 구속영장 및 구속통지서의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인 박○○는 1969. 4. 29. 중앙정보부 수사관에 의해 영장 없이 체포되어 1969. 5. 6. 구속영장에 의해 구속되기까지 8일간 위법하게 구금된 사실이 인정된다 .
그리고 앞서 본 피고인 박○○의 원심과 재심 전 당심에서의 진술과 주장, 피고인박○○의 누나인 박○○와 이 사건 수사를 담당했던 이○○을 비롯한 수사관들의 과거 사위에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 박○○는 위와 같이 위법하게 체포 · 구금된 상태에서 조사를 받으면서 중앙정보부 수사관들의 고문과 협박으로 인해 임의성 없는 진술을 하였음이 인정되고, 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거라고 할 것이며, 여기에 김○수, 김○○, 전○○와 이 사건 수사를 담당했던 김○○의 과거사위에서의 위에서 본 각 진술을 더하여 보면 이러한 임의성 없는 상태가 검찰수사단계에서도 지속되었음을 인정할 수 있으므로 피고인 박○○에 대한 검찰 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 여기에 ' 중앙정보부 수사관들이 법정에 와 있었다 ' 고 하는 김○○과 전○○의 앞서 본 과거사위에서의 각 진술과 ' 법원 공판 시 피고인 박○○가 고문 이야기를 꺼냈는데 잘 듣지를 않더라 ' 는 김○수의 앞서 본 과거사위에서의 진술을 보태어 보면 피고인 박○○의 위와 같은 임의성 없는 상태가 원심 법정에서는 단절되었다고 보기 어려워65 ) 피고인 박○○의 진술이 기재된 원심 공판조서 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없 ( 나 ) 피고인 김○남의 진술 앞서 본 피고인 김○남의 원심에서의 주장 및 피고인 김○남의 처 박○○, 조카 정○○, 비서 김○○, 이○○의 과거사위에서의 각 진술과 당시 작성된 중앙정보부의 보고서와 구속영장의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인 김○남은 1969. 5. 1. 중앙정보부 수사관에 의해 영장 없이 체포되어 1969. 5. 6. 구속영장에 의해 구속되기까지 6일간 위법하게 구금된 사실이 인정된다 .
그리고 앞서 본 피고인 김○남의 원심 등에서의 진술과 주장, 김○○ 및 피고인 김○남의 조카인 정○○와 이 사건 수사를 담당했던 수사관들의 과거사위에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 김○남은 위와 같이 위법하게 체포 · 구금된 상태에서 조사를 받으면서 중앙정보부 수사관들의 고문과 협박으로 인해 임의성 없는 진술을 하였음이 인정되고, 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거라고 할 것이며, 여기에 김○수, 김○○ , 전○○와 이 사건 수사를 담당했던 김○○의 과거사위에서의 앞서 본 각 진술을 더하여 보면 이러한 임의성 없는 상태가 검찰수사단계에서도 지속되었음을 인정할 수 있으므로 피고인 김○남에 대한 검찰 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 여기에 ' 중앙정보부 수사관들이 법정에 와 있었다 ' 고 하는 김○○, 전○○의 앞서 본 과거사위에서의 각 진술과 ' 법원 공판시 피고인 김○남이 고문 이야기를 꺼냈는데 잘 듣지를 않더라 ' 는 김○수의 앞서 본 과거사위에서의 진술을 보태어 보면 피고인김○남의 위와 같은 임의성 없는 상태가 원심 법정에서는 단절되었다고 보기 어려워 피고인 김○남의 진술이 기재된 원심 공판조서 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다 . ( 다 ) 피고인 김○수의 진술 앞서 본 피고인 김○수의 과거사위에서의 진술과 당시 작성된 구속영장의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인 김○수는 1969. 5. 1. 중앙정보부 수사관에 의해 영장 없이 체포되어 1969. 5. 6. 구속영장에 의해 구속되기까지 6일간 위법하게 구금된 사실이 인정된다 .
그리고 앞서 본 피고인 김○수의 재심 전 항소이유서의 주장과 과거사위에서의 진술 및 이 사건 수사를 담당했던 수사관들의 과거사위에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인 김○수는 위와 같이 위법하게 체포 · 구금된 상태에서 조사를 받으면서 중앙정보부 수사관들의 고문과 협박으로 인해 임의성 없는 진술을 하였음이 인정되고, 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거라고 할 것이며, 여기에 피고인 김○수와 김○○, 전○○ , 이 사건 수사를 담당했던 김○○의 과거사위에서의 앞서 본 각 진술을 더하여 보면 이러한 임의성 없는 상태가 검찰수사단계에서도 지속되었음을 인정할 수 있으므로 피고인 김○수에 대한 검찰 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 여기에 ' 중앙정보부 수사관들이 법정에 와 있었다 ' 고 하는 김○○, 전○○의 앞서 본 과거사위에서의 각 진술과 ' 법원 공판시 피고인 박○○, 김○남이 고문 이야기를 꺼냈는데 잘 듣지를 않더라 ' 는 피고인 김○수의 앞서 본 과거사위에서의 진술을 보태어 보면 피고인 김○수의 위와 같은 임의성 없는 상태가 원심 법정에서는 단절되었다 .
고 보기 어려워 피고인 김○수의 진술이 기재된 원심 공판조서 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
( 3 ) 공동피고인들의 진술 ( 가 ) 공동피고인 김○○의 진술 앞서 본 김○○의 과거사위에서의 진술과 당시 작성된 중앙정보부의 보고서와 구속영장의 기재 등을 종합하여 보면, 김○○은 1969. 5. 14. 중앙정보부 수사관에 의해 체포나 구속의 사유를 고지받지 못한 채 영장 없이 체포되었고 1969. 5. 16. 구속영장에 의해 구속된 사실이 인정된다 .
그리고 앞서 본 김○○의 과거사위에서의 진술 및 이 사건 수사를 담당했던 수사관들의 과거사위에서의 각 진술을 종합하면, 김○○은 위와 같이 위법하게 체포 · 구금된 상태에서 조사를 받으면서 중앙정보부 수사관들의 고문과 협박으로 인해 임의성 없는 진술을 하였음이 인정되고 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거라고 할 것이며, 여기에 김○수, 김○○, 전○○와 이 사건 수사를 담당했던 김○○의 과거사위에서의 앞서 본 각 진술을 더하여 보면 이러한 임의성 없는 상태가 검찰수사단계에서도 지속되었음을 인정할 수 있으므로 김○○에 대한 검찰 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 여기에 ' 중앙정보부 수사관들이 법정에 와 있었다 ' 고 하는 김○○, 전○○의 앞서 본 과거사위에서의 각 진술을 보태어 보면 김○○의 위와 같은 임의성 없는 상태가 원심 법정에서는 단절되었다고 보기 어려워 김○○의 진술이 기재된 원심 공판조서 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
( 나 ) 공동피고인 김○○의 진술 앞서 본 당시 작성된 중앙정보부의 보고서와 구속영장의 기재 등을 종합하여 보면 , 김○○는 1969. 5. 1. 중앙정보부 수사관에 의해 영장 없이 체포되어 1969. 5. 6. 구속 영장에 의해 구속되기까지 6일간 위법하게 구금된 사실이 인정된다 .
그리고 앞서 본 전○○의 과거사위에서의 진술 및 이 사건 수사를 담당했던 수사관들의 과거사위에서의 각 진술을 종합하면, 김○○는 위와 같이 위법하게 체포 · 구금된 상태에서 조사를 받으면서 중앙정보부 수사관들의 협박으로 인해 임의성 없는 진술을 하였음이 인정되고 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거라고 할 것이며, 여기에 김○수, 김○○, 전○○와 이 사건 수사를 담당했던 김○○의 과거사위에서의 앞서 본 각 진술을 더하여 보면 이러한 임의성 없는 상태가 검찰수사단계에서도 지속되었음을 인정할 수 있으므로 김○○에 대한 검찰 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 여기에 ' 중앙정보부 수사관들이 법정에 와 있었다 ' 고 하는 김○○, 전○○의 앞서 본 과거사위에서의 각 진술을 보태어 보면 김○○의 위와 같은 임의성 없는 상태가 원심 법정에서는 단절되었다고 보기 어려워 김○○의 진술이 기재된 원심 공판조서 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
( 다 ) 공동피고인 전○○의 진술 앞서 본 전○○의 과거사위에서의 진술과 당시 작성된 중앙정보부의 보고서와 구속영장의 기재 등을 종합하여 보면, 전○○는 1969. 4. 29. 중앙정보부 수사관에 의해 영장 없이 체포되어 1969. 5. 6. 구속영장에 의해 구속되기까지 8일간 위법하게 구금된 사실이 인정된다 .
그리고 앞서 본 전○○의 과거사위에서의 진술 및 이 사건 수사를 담당했던 수사관들의 과거사위에서의 각 진술을 종합하면, 전○○는 위와 같이 위법하게 체포 · 구금된 상태에서 조사를 받으면서 중앙정보부 수사관들의 폭행과 가혹행위로 인해 임의성 없는 진술을 하였음이 인정되고 이러한 진술은 위법하게 수집된 증거라고 할 것이며, 여기에 김○수, 김○○, 전○○와 이 사건 수사를 담당했던 김○○의 과거사위에서의 앞서 본 각 진술을 더하여 보면 이러한 임의성 없는 상태가 검찰수사단계에서도 지속되었음을 인정할 수 있으므로 전○○에 대한 검찰 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 여기에 ' 중앙정보부 수사관들이 법정에 와 있었다 ' 고 하는 김○○, 전○○의 앞서 본 과거사위에서의 각 진술을 보태어 보면 전○○의 위와 같은 임의성 없는 상태가 원심 법정에서는 단절되었다고 보기 어려워 전○○의 진술이 기재된 원심 공판조서 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
( 4 ) 압수물들의 증거능력
피고인 박○○에 대한 공소사실과 관련하여 압수된 서울지방검찰청 1969년 압제 4738호의 증 제1호, 제25호, 제71호, 제72호, 제74호 등과 피고인 김○남에 대한 공소사실과 관련하여 압수된 서울지방검찰청 1969년 압제4738호의 증 제26호, 제69호 등의 경우, 각 압수조서에 의하면 피고인 박○○, 김○남의 각 자택에서 압수되었다는 것인데, 각 압수 · 수색영장에 따라 적법하게 압수된 것임을 인정할 증거가 없고, 당시 피고인 박○○, 김○남은 중앙정보부 또는 구치소에 구금되어 있었기에 구속영장 집행시 체포현장에서 압수된 것도 아니며, 66 ) 달리 법령이 정한 압수 · 수색의 방법에 따라
적법하게 압수가 이루어졌음을 인정할 자료가 없으므로 위 압수물들은 모두 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 피고인 김○수에 대한 공소사실과 관련하여 압수된 서울지방검찰청 1969년 압제4738호의 물건 중 증 제82호, 제83호의 경우, 수사기록상 압수조서에는 피고인 김○수가 1969. 5. 17. 중앙정보부에서 임의제출하여 압수하였다고 기재되어 있는데, 67 ) 당시 피고인 김○수는 구금된 상태였다는 점, 구금된 지 17일째에 그것도 중앙정보부에서 임의제출이 이루어졌다고 기재되어 있는 점, 피고인 김○수는 과거사위 조사에서 , 수사관들이 피고인 김○수의 집을 뒤져서 여권을 가져왔다고 진술하고 있는 점68 ) 등에 비추어 적법한 임의제출이라고 보기 어렵고 달리 임의제출 또는 증거수집의 적법성을 인정할 아무런 자료가 없으므로 역시 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
라. 피고인들 관련 공소사실에 대한 판단 ( 1 ) 피고인 박○○의 공소사실에 대한 판단
원심은 피고인 박○○에 대한 별지 공소사실 제1항 중 제1의 가항에 대해 면소를 한 외에 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 그 유죄의 증거로서 ① 피고인 박이
○ 및 공동피고인 김○남, 김○○, 김○수, 김○○, 전○○의 원심 일부 법정진술, ② 피고인 박○○ 및 공동피고인 김○남, 김○○, 김○수, 김○○, 전○○에 대한 각 검찰 피의자신문조서, ③ 장○○, 장○○에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부, ④ 압수된 서울지방검찰청 1969년 압제4738호의 물건 중 증 제1호, 제25호, 제71호, 제72호, 제74호를 들고 있다 .
그러나 살피건대, 피고인 박○○ 및 공동피고인 김○남, 김○○, 김이수, 김OO, 전○○의 원심 법정, 검찰에서의 각 진술과 압수물들은 앞서 본 바와 같은 이유로 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 참고인 장○○의 검찰 진술내용은 피고인 박○○가 청와대 직제에 관하여 물어 보아 알려주었다는 것인데, 69 ) 장○○은 과거사위 조사에서, 그러한 이야기를 검찰에서 한 사실이 없다고 진술하고 있으므로, 70 ) 장○○에 대한 검찰 진술도 피고인 박○○의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
따라서 피고인 박○○에 대한 공소사실에 대한 유죄의 증거로는 장○○에 대한 검찰 진술조서만이 남는데 그 내용은 ' 피고인 박○○가 북괴 발전상 등 선전 교양을 하였다 ' 는 것에 불과하고, 71 ) 이러한 내용만으로는 피고인 박○○에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
한편 검사는 원심 제9차 기일에서 공동피고인 국○○이 한 진술을 피고인 박○○에 대한 공소사실 관련 증거로 제시하고 있으나 그 내용은 공동피고인 김○○이 영국에 있을 때 들었거나 알게 된 북한 관련 사실이나 기사에 관한 것으로서72 ) 피고인 박○○에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다. 또한 검사는 원심 증인 김○○의 원심 제13차 기일에서의 진술을 피고인 박○○에 대한 공소사실 관련 증거로 제시하고 있으나 그 내용은 주영 한국대사관 근무 당시 피고인 박○○를 알았지만 그 사상이나 행적에 이상한 점을 발견하지 못하였다는 취지여서 73 ) 역시 피고인 박○○에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다 .
다른 한편 검사는 신동아 2008년 1월호에 실린 피고인 김○수의 인터뷰 기사와 피고인 김○수의 이 법정에서의 진술을 피고인 박○○의 공소사실에 대한 증거로 제시하고 있고 이들 증거들은 그 내용상 별지 공소사실 제1의 다. ( 11 ) 항 반국가단체 활동 동조의 점, ( 15 ) 의 2 ) 항 탈출교사의 점, ( 18 ) 항 반국가단체의 지령에 의하여 활동 중인 자와의 통신연락의 점과 관련이 되고 있다 .
살피건대 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ' 반국가단체 등 활동동조 죄 ' 에서 말하는 ' 동조 ' 행위라 함은 반국가단체 등의 선전 · 선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응 가세하는 것을 말하고, 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ' 반국가단체 등의 활동을 찬양 · 고무 · 선전 ' 하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응 가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조 ). 이 사건과 같이 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심 대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원
은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하는바 ( 대법원 1996. 6 .
14. 선고 96도477 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조 ), 이 사건 구 반공법 ( 1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ' 구 반공법 ' 이라 한다 ) 제4조 제1항 반국가단체 활동 동조의 점에 있어서도 위와 같은 법리가 그대로 적용되어야 할 것이다 .
또한 구 반공법 제5조 제1항의 회합이나 같은 법 제6조 제1항의 탈출로 인한 반공 법위반죄는 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하거나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하고, 그 회합 등의 행위가 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다. 한편 행위자에게 이러한 정에 대한 인식이 있었는지 여부는 회합이나 탈출의 경위, 대화 · 연락 등의 내용 및 그 전후 사정 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 인식은 상당한 상식을 가진 사람들이 그 행위가 국가의 존립 · 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하며 반국가단체의 이익을 목적으로 하거나 이를 의욕할 것까지 필요로 하는 것은 아니다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2001도2209 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 등 참조 ) . 피고인 김○수의 신동아 인터뷰 기사의 경우, 피고인 박○○의 변호인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류이기는 하지만, 피고인 김○수가 이 법정에서 ' 인터뷰 내용은 말하는 것과 100 % 일치한다고 말할 수 없다 ' 라고 진술하고 있어 위 인터뷰 기사를 진정한 것이라고 인정하기 어렵고74 ) 다만 피고인 김○수가 이 법정에서 진정한 것으로 인정한 범위에서 유죄의 증거가 될 수 있을 뿐이다 .
피고인 김○수는 이 법정에서, ① 별지 공소사실 1의 다. ( 11 ) 항의 이적단체의 활동에 동조한 점과 관련하여, 신동아 인터뷰 중 ' 동베를린 방문 전 의식화 대화내용은 정확히 기억나지 않고 그런 의도로 대화를 나누었다 ', ' 의식화라는 것은 교육이 아니라 스스로 책을 보고 보도자료를 보고 북을 달리 생각하게 된 것이다 ' 라고 진술하고 있는바, 이와 관련하여 김○○은 과거사위 조사에서 ' 한 달에 두세 번 밥 먹으러 박교수 ( 피고인 박○○ ) 집에 모였고 밥 먹으면서 일상적 대화를 나누었으며 박교수가 국제법 전공자라 사회주의 등 사상에 관심이 없었고 부인인 전○○씨도 있고 해서 교양, 선전 , 동조하는 모임을 가진 적은 없었으며 다만 북한에서 유학생들에게 보내온 책자들을 보내오는 것에 대해 임○○, 김○수와 이야기를 나눈 적은 있다고 진술하고 있어75 ) 피고인 김○수의 위와 같은 진술만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 박○○가 피고인 김○수 등에게 남북한 평화통일방안, 한국에서의 사회주의 혁명의 불가피성 등을 교양하고 불온서적 30여권에 의거 독서회를 열게 한 사실이 증명되었다거나 반국가단체 등의 활동을 찬양 · 고무 · 선전하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응 가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이른 반국가단체 동조행위가 있었음이 증명되었다고 보기 어렵고, ② 별지 공소사실 1의 다. ( 15 ) 의 2 ) 항 탈출교사의 점, ( 18 ) 항 반국가단체의 지령에 의하여 활동중인 자와의 통신연락의 점과 관련하여, ' 동베를린 방문시 전철역에서 북한 사람 2명을 만나 어떤 집으로 갔다 ' , ' 그 집이 북한 외교관의 집이라는 것을 거기 있으면서 들어 알았다 ', ' 그들이 외교관이나 지도원이라는 신분에 대해 정확히 얘기한 것은 없었고 중앙정보부에서 다른 사람들이 다 이렇게 이야기했다라고 하여 어쩔 수 없이 인정한 것이지 정확히는 모른다 ' 는 취지로 진술하고 있는바, 피고인 김○수의 위와 같은 진술만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 박○○가 반국가단체의 지령에 의해 피고인 김○수를 동베를린으로 탈출케 하고, 피고인 김○수로부터 암호 편지를 접수하여 반국가단체의 지령에 의하여 활동 중인 자와 통신 연락하였음이 증명되었다고 보기 어렵다 .
결국 피고인 박○○에 대한 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없거나 부족하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함에도 그 전부에 대해 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 .
( 2 ) 피고인 김○남의 공소사실에 대한 판단
원심은 피고인 김○남에 대한 별지 공소사실 제2항 모두를 유죄로 인정하였고, 그 유죄의 증거로서 ① 피고인 김○남과 공동피고인 박○○의 원심 일부 법정진술, ② 피고인 김○남에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부, ③ 공동피고인 박○○에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부, ④ 김○○, 위○○, 맹○○, 김○○, 이○○, 박○○에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부, ⑤ 김○○, 위○○, 맹○○, 김○○, 이○○, 박○○가 작성한 진술서 중 일부, ⑥ 압수된 서울지방검찰청 1969년 압제4738호의 물건 중 증 제26호 , 제69호를 들고 있다 .
그러나 살피건대, 피고인 김○남 및 공동피고인 박○○의 원심 법정, 검찰에서의 각 진술과 압수물들은 앞서 본 바와 같은 이유로 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 참고인 위○○은 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사를 받을 때 뺨을 맞은 사실이 있고, 보성경찰서에서 조사를 받을 때부터 몽둥이를 옆에 두고 조사를 받아 심리적으로 압박을 받은 상태였고, 이러한 상태가 중앙정보부, 검찰까지 계속되었다고 진술하고 있어, 76 ) 위○○에 대한 검찰 진술도 임의성 없는 상태에서 이루어진 것이고 위법수집증거에 해당하므로 피고인 김○남의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
참고인 김○○은 피고인 김○남의 비서로서 앞서 본 바와 같이 중앙정보부 수사관들에 의해 위법하게 체포된 상태에서 조사받았고, 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사를 받는 동안 잠을 제대로 자지 못하였고, 진술이 마음에 들지 않거나 화가 나면 각목으로 엉덩이를 많이 때리고 손이 올라오는 경우가 많았으며, 원산폭격은 기본이고 벌도 세웠고, 검찰 조사를 받을 때에도 중앙정보부 수사관이 와서 앉아 있었다고 진술하고 있어77 ) 김○○에 대한 검찰 진술도 임의성 없는 상태에서 이루어진 것이고 위법수집증거에 해당하므로 피고인 김○남의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
참고인 이○○ 또한 피고인 김○남의 비서로서 앞서 본 바와 같이 중앙정보부 수사관들에 의해 위법하게 체포된 상태에서 조사받았고, 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사받는 과정에 관하여, 맞는 것은 기본이었고, 공갈, 협박, 욕설이 심하였으며, 분위기만으로도 많이 긴장되었고, 며칠 동안 잠을 재우지 않아서 무슨 말을 하는지도 모르겠고, 중앙정보부에서 원하는 대로 답을 해줄 수밖에 없었으며, 78 ) 검찰 조사를 받을 때, 중앙정보부 수사관도 같이 있었다고 진술하고 있어, 79 ) 이○○에 대한 검찰 진술도 임의성 없는 상태에서 이루어진 것이고 위법수집증거에 해당하므로 피고인 김○남의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
참고인 박○○ ( 피고인 김○남의 부인 ) 는 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사받을 당시 화장실 갈 때는 여직원이 따라왔는데 주위에서 물소리가 들리니까 물소리 나는 곳이 물고문 하는 곳인데 여기 들어와서 없는 이야기, 있는 이야기 다 하지 않으면 물고문을 당할 수 있다면서 겁을 주었다고 하고, 조사받는 3박 4일 동안 잠을 제대로 자지 못하면서 조사를 받았다고 진술하고 있어, 80 ) 박○○에 대한 검찰 진술도 임의성 없는 상태에서 이루어진 것이고 위법수집증거에 해당하므로 피고인 김○남의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
따라서 피고인 김○남에 대한 공소사실에 대한 유죄의 증거로는 김○○, 맹○○에 대한 검찰 진술조서와 진술서만이 남는데, 김○○ ( 피고인 김○남의 형 ) 의 진술내용은' 1963. 9. 친목을 도모하기 위하여 일신계를 창설하였고, 김○남이 정치하는 데 도움이 되기를 희망한다 ' 는 것에 불과하고, 81 ) 맹○○의 진술내용은 ' 한국노동기능진흥단을 창설하면서, 김○남을 이사로 선임하였으나, 김○남이 단체의 일에 관여한 바는 없다 ' 는 것에 불과하여, 82 ) 이러한 내용들만으로는 피고인 김○남에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
결국 피고인 김○남에 대한 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없거나 부족하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함에도 그 전부에 대해 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 .
( 3 ) 피고인 김○수의 공소사실에 대한 판단
원심은 피고인 김○수에 대한 별지 공소사실 제3항 모두를 유죄로 인정하였고, 그 유죄의 증거로서 ① 피고인 김○수 및 공동피고인 박○○, 김○○, 전○○의 원심 일부 법정진술, ② 피고인 김○수 및 공동피고인 박○○, 김○○, 전○○에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부, ③ 박○○, 김○○에 대한 각 경찰 진술조서 중 일부, ④ 압수된 서울지방검찰청 1969년 압제4738호의 물건 중 증 제82호, 제83호를 들고 있다 .
그러나 살피건대, 피고인 김○수 및 공동피고인 박○○, 김○○, 전○○의 원심 법정 , 검찰에서의 각 진술 등과 압수물들은 앞서 본 바와 같은 이유로 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
또한 참고인 박○○ ( 피고인 박○○의 누나 ) 는 과거사위 조사에서, 중앙정보부에서 조사받을 당시 뺨을 두 대 세게 맞고, 수사관이 반말에 심한 욕설을 하면서, 거짓말하면 죽이겠다는 협박을 하였다고 진술하고 있어83 ) 박○○에 대한 경찰 진술도 임의성 없는 상태에서 이루어진 것이고 위법수집증거에 해당하므로 피고인 김○수의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다 .
그리고 김○○ ( 피고인 김○수의 부친 ) 에 대한 경찰 진술조서는 그 내용이 김○수를 영국으로 유학 보내게 된 동기와 경위에 대한 것에 불과하여84 ) 피고인 김○수에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 증거라고 보기는 어렵다 .
한편 검사는 재심개시 이후 신동아 2008년 1월호에 실린 피고인 김○수의 인터뷰 기사와 피고인 김○수의 이 법정에서의 진술을 피고인 김○수의 공소사실에 대한 증거로 제시하고 있다 .
그러므로 살피건대 피고인 김○수의 신동아 인터뷰 기사와 피고인 김○수의 이 법정에서의 진술은 그 내용상 별지 공소사실 제3의 나. ( 1 ) 항 반국가단체 활동 동조의 점 , ( 2 ) 항과 ( 3 ) 항의 탈출 및 회합, 통신연락의 점에 관한 피고인 김○수의 자백진술이라고 할 수 있는데, 그 이외에 위 공소사실을 뒷받침하는 증거가 없어 위 증거들은 피고인김○수에게 불이익한 유일한 증거에 해당하므로 형사소송법 제310조에 따라 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 .
따라서 피고인 김○수에 대한 이 사건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없거나 부족하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당함에도 그 전부에 대해 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 .
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 살핀 직권파기사유가 있으므로, 피고인들과 검사의 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .
피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 별지 공소사실 제1의 다항, 제2항, 제3의 나항 기재와 같은데, 앞서 판단한 것처럼 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 .
따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 김동오
판사 정상규
판사 권오석
주석
1 ) 과거사위 기록 858, 859쪽
2 ) 수사기록 2권 243쪽, 과거사위 기록 285쪽
3 ) 재심 전 1심 공판기록 1권 297쪽
4 ) 수사기록 2권 323쪽, 과거사위 기록 286쪽
5 ) 과거사위 기록 294쪽
6 ) 과거사위 기록 143쪽
7 ) 과거사위 기록 155쪽
8 ) 과거사위 기록 458쪽
19 ) 과거사위 기록 514쪽
10 ) 과거사위 기록 547쪽
11 ) 수사기록 4권 1156쪽
12 ) 재심 전 1심 공판기록 1권 303쪽
13 ) 과거사위 기록 123쪽
14 ) 과거사위 기록 124쪽
15 ) 과거사위 기록 127쪽
16 ) 수사기록 9권 3150쪽
17 ) 재심 전 1심 공판기록 1권 313쪽
18 ) 과거사위 기록 820 ~ 821쪽
19 ) 과거사위 기록 823쪽
220 ) 과거사위 기록 825쪽
21 ) 과거사위 기록 297쪽. 위 연행보고에 의하면 김○○은 1969. 5. 14. 17 : 20에 검거된 것으로 기재되어 있다 .
22 ) 재심 전 1심 공판기록 1권 321쪽
23 ) 과거사위 기록 301쪽
24 ) 재심 전 1심 공판기록 1권 317쪽
25 ) 과거사위 기록 859쪽
26 ) 과거사위 기록 860쪽
27 ) 과거사위 기록 863쪽
28 ) 과거사위 기록 302쪽
29 ) 재심 전 1심 공판기록 1권 321쪽
30 ) 과거사위 기록 968쪽
31 ) 과거사위 기록 1099쪽
32 ) 과거사위 기록 1122 ~ 1123쪽
33 ) 재심 전 1심 공판기록 4권 136쪽, 과거사위 기록 312쪽
34 ) 재심 전 항소심 공판기록 547쪽
35 ) 재심 대상판결 24쪽 ( 공판기록 267쪽 ), 재심 전 항소심 공판기록 311쪽
36 ) 재심 전 상고심 공판기록 399쪽
37 ) 과거사위 기록 185 ~ 186쪽
38 ) 과거사위 기록 129쪽
39 ) 과거사위 기록 1124쪽
40 ) 재심 전 1심 공판기록 4권 369쪽, 과거사위 기록 312쪽
41 ) 과거사위 기록 319쪽
42 ) 과거사위 기록 824쪽
43 ) 과거사위 기록 157 ~ 158쪽
44 ) 과거사위 기록 129쪽
45 ) 재심 전 항소심 공판기록 189쪽, 과거사위 기록 316쪽
46 ) 과거사위 기록 125쪽
47 ) 과거사위 기록 126쪽
48 ) 과거사위 기록 록 128쪽
49 ) 과거사위 フフフフ 기록 록 129쪽
50 ) 과거사위 기록 록 822 ~ 824쪽
51 ) 과거사위 기록 826 ~ 827쪽
52 ) 과거사위 기록 827쪽
53 ) 과거사위 기록 864쪽
54 ) 과거사위 기록 861 ~ 862쪽
55 ) 과거사위 기록 869쪽
56 ) 과거사위 기록 867쪽
57 ) 과거사위 기록 863쪽
58 ) 과거사위 기록 947쪽
59 ) 과거사위 기록 974 ~ 975쪽
60 ) 과거사위 기록 1105쪽
61 ) 과거사위 기록 1131쪽
62 ) 과거사위 기록 1155쪽
63 ) 과거사위 기록 1075쪽
64 ) 과거사위 기록 1215 ~ 1220쪽
65 ) 피고인 박○○는, 재심 전 당심 2차 공판에서 " 원심 공판정 진술은 정신적 강박과 착란으로 신빙성 없는 진술
을 한 것입니다. " 라고 진술하였고 ( 재심 전 항소심 공판기록 547쪽 ), 일부 원심 공판정에서의 진술에 대하여는
" 그렇게 말한 사실이 없으며 만약 그렇게 말하였다면 정신착란으로 인한 것이며 중앙정보부에서 국가사업을 위
하여 다녀왔다고 말하라고 강요하여 협조하는 의미에서 그렇게 허위진술한 것입니다. " 라고 진술하거나 ( 재심 전
항소심 공판기록 550쪽 ), " 심리적 강박 상태에서 진술한 것이며 사실과 틀린 진술입니다. " 라고 진술하였다 ( 재심
전 항소심 공판기록 551쪽 ) .
66 ) 수사기록 2권 503족, 4권 1357쪽, 과거사위 기록 287, 290쪽
67 ) 수사기록 9권 3681쪽, 과거사위 기록 300쪽
68 ) 과거사위 기록 126쪽
69 ) 과거사위 기록 309쪽
70 ) 과거사위 기록 489쪽
71 ) 과거사위 기록 309쪽
72 ) 재심 전 1심 공판기록 6권 255 ~ 270쪽
73 ) 재심 전 1심 공판기록 보존 33권 74 ~ 76쪽, 과거사위 기록 316쪽
74 ) 피고인 박○○의 변호인 역시 피고인 김○수의 인터뷰 기사를 증거로 신청하여 제시하고 있지만, 이는 피고인
박○○의 무죄를 위한 증거로 제시한 것이어서 달리 볼 것은 아니다 .
75 ) 과거사위 기록 829쪽
76 ) 과거사위 기록 437, 442쪽
77 ) 과거사위 기록 459 ~ 460쪽, 463쪽
78 ) 과거사위 기록 515 ~ 516쪽
79 ) 과거사위 기록 519쪽
80 ) 과거사위 기록 144쪽
81 ) 과거사위 기록 291쪽, 311쪽
82 ) 과거사위 기록 295쪽, 311쪽
83 ) 과거사위 기록 178쪽
84 ) 과거사위 기록 300쪽
별지
