2012나88169 근저당권등 설정등기 말소회복 청구

A

B

의정부지방법원 2012. 9. 26. 선고 2012가합4449 판결

2013. 12. 17.

2014. 1. 28.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 의정부지방법원 의정부등기소 2011. 11. 18. 접수 제105548호로 말소등기된 같은 등기소 2011. 8. 17. 접수 제75272호로 마친 각 지상권설정등기의, 같은 등기소 2011. 11. 18. 접수 제105549호 로 말소등기된 같은 등기소 2011. 8. 17. 접수 제75269호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 회복등기절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 원고는 사채업을 영위하는 자이고, 피고는 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)의 소유자이다.

나. 피고는 2011. 8. 17. C에게 이 사건 각 부동산을 대금 15억 원에 매도하되 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일에, 중도금 3억 원은 2011. 9. 26.에, 잔금 10억 5,000만 원은 2011. 11. 7.에 각 지급받기로 하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약 체결 당시 피고와 C는 아래와 같은 특약 사항을 정하였고, C는 같은 날 피고에게 아래와 같은 확인각서를 작성하여 주었다.

다. 한편, 원고는 2011. 8.경 C에게 5억 원을 대여하여 주었는데, C는 원고로부터 차용한 돈 중 1억 5,000만 원을 2011. 8. 18. 피고에게 계약금으로 지급하였다.

라. 원고의 대리인인 D, M, N(이하 '원고 대리인들'이라 한다)은 2011. 8. 17. 피고와의 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 7억 5,000만 원, 채무자 C, 근저당권자 원고로 하는 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)과 존속기간을 2011. 8. 17.부터 만 30년으로 하는 지상권설정계약(이하 '이 사건 지상권설정계약'이라 한다)을 각 체결하였다. 그리고 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 2011. 8. 17. 접수 제75269호로 각 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를, 같은 등기소 2011. 8, 17. 접수 제75272호로 각 지상권설정등기(이하 '이 사건 지상권설정등기'라 한다)를 마쳐주었다.

마. 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 11. 18. 해지를 원인으로 한 같은 등기소 2011. 8. 18. 접수 제105549호로 이 사건 근저당권설정등기의, 같은 등기소 2011. 11. 18. 접수 제105548호로 이 사건 지상권설정등기의 각 말소등기(이하 '이 사건 각 말소등기'라 한다)가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자들의 주장 요지

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제9 내지 20호증, 을 제4 내지 6호증, 을 제8 내지 10호증의 각 기재, 당심 증인 N의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

1) C, O, P는 토지소유자들과 C 사이에 토지를 매수하는 매매계약을 체결하면서 '매매대금을 지급하지 못할 시에 그때까지 매수인측이 설정한 담보권을 해지할 수 있는 일체의 서류를 매도인에게 제공한다'는 특약조항을 삽입하고, C, O, P는 위와 같은 매매계약 체결사실을 숨긴 채 사채사무실을 통해 모집한 전주들에게 위 토지에 관하여 근저당권을 설정해주면서 O, P가 미리 마련해둔 근저당권설정계약서 양식에 '근저당권은 위 매매계약이 해제될 경우 자동무효로 된다'는 특약(이하 '이 사건 무효특약'이라 한다)을 삽입하고 위와 같은 특약을 전주들에게 고지하지 않고 미리 섭외해둔 법무사 사무실에서 근저당권설정등기를 경료하게 하여 전주들로부터 거액을 빌린 다음 토지소유자에게는 계약금만 지급하고 중도금 등을 지급하지 않고, 토지소유자들은 계약금을 몰취하고 이 사건 무효특약을 이용하여 위 토지에 설정된 근저당권을 말소하는 내용의 소를 제기하여 토지를 되찾아오는 방식으로 전주들로부터 금원을 편취하기로 모의하였다.

2) C는 2011. 8. 17. 양주시 Q에 있는 E 법무사 사무실에서 원고로부터 5억 원을 차용하면서 이에 대한 담보로 O, F가 소개한 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 법무사 사무장 R의 입회하에 P가 만든 이 사건 무효특약이 삽입된 근저당권설정계약서 및 이 사건 무효특약과 같은 취지의 조항이 삽입된 지상권설정계약서 양식을 이용하여 원고 명의로 채권최고액 7억 5천만 원의 근저당권을 설정하는 계약을 체결하고, R은 같은 날 관할등기소에서 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 지상권설정등기를 경료하였다.

3) 그러나 사실은 C는 돈을 변제할 의사나 능력이 없었고, 이 사건 매매계약서, 이 사건 근저당권설정계약서 및 이 사건 지상권설정계약서에 위와 같이 이 사건 무효특약이 삽입되어 있어 토지소유자인 피고는 이 사건 근저당권 및 이 사건 지상권을 해지할 수 있는 상황이었다.

4) C, O, P는 위와 같은 상황을 숨긴 채 원고에게 일반적인 근저당권 및 지상권을 을 설정하고 빌린 돈을 변제할 것 같은 태도를 보여 이에 속은 원고로부터 앞서 본 바와 같은 금원을 지급받았다.

5) R은 2011. 8. 17.경 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 지상권설정등기를 마치는 데에 필요한 원고 명의의 도장과 관련하여 막도장을 새겨 이를 사용하라는 취지의 원고 대리들의 위임을 받아 원고 명의의 막도장을 관리하고 있었는데, 이러한 점을 이용하여 같은 날 위 법무사 사무실에서 근저당권설정등기신청서 및 지상권설정등 기신청서에 위 막도장을 날인하는 기회에 P는 행사할 목적으로 권한 없이 원고 대리인들 몰래 임의로 이 사건 각 부동산에 대한 등기신청 및 취하에 관한 모든 행위에 관하여 위임하였다는 내용의 위임장(이하 '이 사건 위임장'이라 한다)의 '위임인 등기의무자'란에 원고의 이름과 주소 등을 기재하고, R은 임의로 그 옆에 원고 명의의 위 막도장을 날인하였다.

6) 피고는 이 사건 위임장을 근거로 원고의 대리인으로서 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 지상권설정등기를 각 말소하였다.

다. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 원고 대리인들 중 1인인 D을 통하여 2011. 10. 26.경 C에게 5억 원을 2011. 10. 31.까지 변제할 것을 최고하였고, 2011. 11. 11.경 피고에게 C가 2011. 11. 19.까지 5억 원의 원금과 이자를 변제하지 못할 경우 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청할 것이라는 내용증명우편을 보낸 사실, ② C는 2012. 3. 19. 원고에게 위 대출금에 대한 2개월분의 이자 3,000만 원을 2012. 3. 22.까지 변제하겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 사실, ③ 원고가 C에 대한 채권을 변제받지도 않은 상황에서 그에 대한 담보를 포기하고 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 지상권설정등기를 말소해 줄 합리적 이유를 발견할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 지상권설정등기는 원고의 자발적 의사에 따라 말소된 것이 아니라 C, O, P, R 및 피고 등에 의하여 임의로 부적법하게 말소되었다고 봄이 상당하고, 피고가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 각 말소등기가 원고의 의사와 무관하게 임의로 이루어졌다는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 주문 기재 각 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.

라. 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 근저당권설정등기 및 이 사건 지상권설정등기는 이 사건 매매계, 약의 이행을 담보하기 위한 것인데, C, 원고 대리인들, 피고 사이에 이 사건 매매계약이 제대로 이행되지 않을 경우 이 사건 매매계약과 이 사건 근저당권설정계약 및 이 사건 지상권설정계약을 모두 무효로 하기로 합의하였고, 그 이후 피고는 C의 중도금 및 잔금 지급의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고 C로부터 교부받은 서류들을 이용하여 이 사건 근저당권설정등기와 이 사건 지상권설정등기를 말소한 것이므로, 이 사건 각 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 근저당권설정계약서 제6조와 이 사건 지상권설정계약서 제6조에는 '이 사건 근저당권과 이 사건 지상권은 이 사건 매매계약이 해제될 경우 각 자동 무효로 한다'는 내용의 이 사건 무효특약이 되어 있기는 하나, 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근저당권설정계약 및 이 사건 지상권설정계약을 체결할 당시 원고, 피고, C 간에는, 원고가 C에게 5억 원을 대여하고 이를 담보하기 위해 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정한다는 부분에 관하여만 협의한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 근저당권설정계약 및 이 사건 지상권설정계약 체결 당시 피고와 C 사이에 앞서 본 바와 같은 내용의 이 사건 매매계약이 체결되었다는 사정이 원고나 원고 대리인들에게 설명되거나 알려지지 않았고, 원고로서는 이 사건 근저당권설정계약이나 이 사건 지상권설정계약에 피고와 C 사이의 이 사건 매매계약의 해제 여부에 따라 이 사건 근저당권 및 이 사건 지상권의 효력이 달라지는 이 사건 무효특약이 포함된 것을 알았거나 포함되었을 것이라고 예상할 수 없었다고 보이는 점, ③ 이 사건 무효특약은 채권자인 원고가 대여금을 변제받지 못하였음에도 자신과 무관한 사정에 따라 유일한 담보권을 포기한다는 것으로 매우 이례적인 내용이라 할 것인데, 원고가 이를 감수해야 할 특별한 사정이나 합리적 이유를 발견할 수 없는 점, ④ 이 사건 무효특약은 C, O, P가 사전에 협의하여 통상의 근저당권설정계약서 및 지상권설정계약서와는 다른 문구를 삽입하여 부동문자로 인쇄해 둔 것인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 무효특약은 예문에 불과하여 여기서 정하고 있는 내용에 대하여 원고와 피고의 합의는 존재하지 않는다고 봄이 상당하므로, 이 사건 무효특약이 유효하게 존속함을 전제로 한 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 주문 기재 각 회복등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 피고에 대하여 위와 같이 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 심상철

판사 홍기찬

판사 오권철