서울중앙지방법원 2018.5.17. 선고 2017고합1229 판결

피고인은 2017. 4. 22. 14:00경 제1항 기재 장소에서, 마사지를 배우러 온 위 피해자 D(여, 48세)에게 제1항과 같이 놓은 침을 제거한 후 "아로마 마사지를 가르쳐 주겠다. 아로마 마사지를 할 때 오일이 묻을 수 있으니 속옷까지 모두 벗어야 한다."라고 말하여 피해자로 하여금 속옷까지 모두 벗은 상태에서 그곳에 있는 침대에 눕도록 한 후, 피해자의 몸에 오일을 바르고 피해자의 가슴 부위와 사타구니 부위를 마사지하던 중 흥분이 되자 피해자가 수건으로 눈이 가려진 상태에서 피고인으로부터 마사지를 받는 것으로 생각하는 것을 이용하여 갑자기 피해자의 음부에 입을 맞추고, 이어서 침대 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 심리적인 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. D, G의 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. D에 대한 각 경찰 진술조서

1. 고소장

1. 수사보고(고소인 제출자료 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항(무면허 의료행위의 점, 정역형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 준강간죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인에 대한 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램의 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 사회적 유대관계, 이 사건 범행 내용 및 경위, 그 밖에 공개 및 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 예상되는 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 배상명령신청의 각하

소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제3호(배상 책임의 범위가 명백하지 않음)

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

① 의료법위반의 점에 관하여, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 D, G의 배에 침을 놓은 사실은 인정하나, 이는 수지침을 놓은 것으로서 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

② 준강간의 점에 관하여, 피고인은 피해자와 성관계를 가진 사실 자체가 없다.

2. 판단

가. ①) 주장에 대한 판단

일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술 행위를 하는 것은 의료법 제27조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제87조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술 행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어럽다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술 행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술 행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지. 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조), 검사가 제출한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 이 사건 시술 행위는 신체에 대한 직접적인 침습 행위인 점, 피고인의 시술 행위는 통상 손가락이나 손바닥, 손등에 있는 경혈에 짧은 침을 놓는 수지침(手指鍼)과는 달리 D, G의 복부에 수십 개의 침을 놓은 것인 점, 피고인은 침술 행위에 관하여 전문적인 교육을 받은 적이 없는 등 별다른 전문성을 갖추지 못한 점, 이 사건 시술 행위가 결국 피해자를 준강간하는 행위로 이어진 점, 그 밖에 이 사건 각 시술 동기나 방법, 횟수 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. ② 주장 등에 대한 판단

1) 피고인이 피해자를 간음하였는지 여부

판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 판시 범행 일시, 장소에서 피해자를 간음한 사실이 인정된다.

가) 피해자는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게, 피고인이 피해자에게 아로마 마사지를 하다가 피해자의 음부에 손을 대었고, 피해자가 이의를 제기하였음에도 피해자의 음부에 입을 갖다 대고 침대 위로 올라와서 성기를 삽입하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 6, 16, 77, 130쪽, D에 대한 증인신문 녹취서 9, 37쪽). 위와 같은 피해자의 진술은 피해자가 스스로 아래 속옷을 벗었다는 등 자신에게 불리할 수도 있는 내용 및 자신의 불우한 가정사에 관해서까지 숨기지 않고 진술하고 있으며, 성관계 전후의 정황 등에 대하여 실제로 경험하지 않고서는 꾸며내어 진술할 수 없는 부분까지 자세히 진술하고 있어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다. 한편 피해자의 진술 중 이 사건 학원에 가게 된 경위 등 명확하지 않은 부분이 있으나, 이는 지엽적인 부분에 불과하거나 시간이 지남에 따라 기억이 희미해졌기 때문으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다.

나) 이 사건 신고 경위에 대하여, 피해자는 이 사건 범행 다음 날인 2017. 4. 24. 이 사건 학원에서 G과 함께 마사지 연습을 했지만 이는 친구인 G에게 피해 사실이 알려지는 것이 수치스러워 마지못해 간 것이고, 다음 날인 2017. 4. 25. 이 사건 학원에 갈 자신이 없어지면서 G에게 피해 사실을 말하였으며, G이 피고인에게 항의전화를 한 다음 수사기관에 신고하게 되었다는 취지로 진술하였다. 피해자의 진술은 피해자와 G의 관계 등에 비추어 수긍되고, G의 진술도 피해자의 진술에 부합하는바, 피해자의 신고 경위에 의문스러운 점이 없고, 달리 피해자가 피고인을 무고할 만한 동기를 찾아볼 수 없다.

다) 피고인은 사건 당일 피해자가 자발적으로 옷을 벗었고, 피해자를 마사지해주는 과정에서 피해자의 음부에 손을 댄 적도 없으며, 피해자와 성관계를 가진 사실도 없다.고 변소하고 있다.

그런데 ① 피고인과 단둘이 있는 상황에서, 피고인을 안 지 일주일도 채 되지 않은 피해자가 자발적으로 아래 속옷까지 벗겠다고 말했다는 피고인의 주장은 쉽사리 납득할 수 없다. Ⓒ 또한 피고인은 G으로부터 항의를 받은 2017. 4. 25. 16:54 피해자에게 "○○씨 내가 강간했나요? 싫으면 바로 일어나 갔어야지.. 본인이 마사지 받으며 너무 좋다했잖아요? 실으면 바로 일어나 갔어야지."라고 I 메시지를 보냈고, 같은 날 19:31 피해자로부터 "그런관계까지 하면서 배워야하는지 몰랐어요그런거다. 하는거맞아요?? 맞으면 제가 인정할게요", "왜대답을 못 하세요?? 섹스를 해야 하는지 물엇어요"라는 메시지를 받자 "그거는 ○○씨가 양심을 속이는 소리네요.. 그런사람 인줄 알았으면 경락도 안 했어요."라고 대답했으며, "그럼그건 모예요?? 수업인가요??"라는 성관계도 마사지 수업에 해당하냐는 취지의 물음에 "00씨도 좋다고 소리지른건뭐에요"라고 답했 는바(수사기록 30 내지 34쪽), 피고인은 이 사건에 관하여 피해자와 처음 메시지를 주고받을 당시에 간음행위를 한 것에 대하여 따지는 피해자에게 성행위를 가진 사실에 대하여 적극적으로 부인하지 못하였고, 오히려 피해자가 성적 자극에 흥분하여 간음행 위에 응한 것이 아니냐는 취지로 메시지를 보낸 것으로 보인다. 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다.

라) 피고인은 발기부전 증상이 있기 때문에 성관계를 갖지 못한다고 주장하고, J의 원 소속 의사 K1)은 2017. 11. 17. 작성한 진단서에서, '피고인은 남성기능 검사에서 당뇨병과 단백뇨증이 있으며 남성호르몬 검사에서도 남성호르몬이 현저히 저하되어 있는 상태임. 현재 당뇨 합병증과 발기부전 환자로 사료됨.'이라고 기재하면서 임상적 추정에 의한 병명을 '기질적 원인에 의한 발기불능'으로 진단한 사실은 인정된다.

그러나 의사 K은 2017. 11. 30. 이 사건 담당 검찰수사관이 실시한 전화조사에서, 위 진단서 내용에 대하여 '발기부전에 대한 진단은 기본적으로 환자의 호소에 의하여 이루어지는데 당뇨 환자의 경우 거의 모든 환자가 발기부전 증상이 있다고 볼 수 있으나, 이는 다른 사람과 비교하여 성기가 발기되기 어렵거나, 발기가 된다고 하여도 그 유지를 오래 하지 못하는 경우 등을 포함하는 의미이며, 발기가 전혀 되지 않는다는 것을 의미하는 것은 아니다'라고 진술하였던 점, 피해자가 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 피고인으로부터 성기 삽입에 의한 피해를 입었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에 성관계가 불가능할 정도의 발기부전 증상이 있었던 것으로 보이지 않는다.

2) 피해자가 항거불능 상태였는지 여부

가) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써, 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299조에서의 항거불능의 상태라 함은 위 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조).

그런데 피해자가 질병의 치료나 진단, 취업에 필수적인 교육 등을 위하여 불가피하게 성기 등 신체의 중요한 부분을 노출하거나 피고인과의 신체적 접촉을 수반하게 되는 상황에 처해 있는 경우 그 치료 행위 등에 피해자나 그 가족의 생명, 건강, 생계유지 등의 매우 중요한 이해관계가 걸려 있고, 피해자는 해당 분야에 대한 지식이 거의 없는 반면, 피고인은 면허를 보유한 의료인이거나 적어도 해당 분야에 관해 해박하고 숙련된 지식과 기술을 보유하고 있는 것으로 인식되어 일반적으로 피해자가 피고인의 전문적, 직업적인 조언이나 행동에 의존할 것으로 기대되는 확고한 신뢰관계가 형성되어 있다면, 피고인이 위와 같은 이유로 성기 등을 노출하거나 누워있는 등 간음행위에 용이한 자세를 취하게 된 피해자의 신뢰를 배반하고 오히려 이를 악용하여 간음행위에, 나아가더라도 피해자는 피고인의 범의를 알아채거나 그 행위의 성질을 이해할 수 없어, 비록 깨어 있기는 하지만 의식장애 등의 사유로 심신상실의 상태에 있는 사람과 마찬가지로 피고인의 갑작스런 간음행위에 적절히 대응할 정신적, 시간적 판단의 여유를 갖지 못한 채 거부의 기회를 사실상 박탈당하게 되고, 반대로 피고인은 피해자의 의심을 받지 않고 손쉽게 동의 없는 간음행위에 이를 수 있게 된다. 특히 위와 같은 신뢰관계가 피고인의 반복되는 설득이나 기망적인 회유 언동 등에 의하여 강화되어 있는 경우라면 더욱 그러하다.

따라서 이 경우에는 피해자가 술에 취하거나 잠이 든 상황이 아니었다고 하더라도 피해자가 피고인의 지배하에 놓여 있어 심리적으로 치료나 진단, 교육 등을 가장한 피고인의 간음행위에 대한 반항이 현저히 곤란한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.

나) 판시 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들 즉, ㉠ 피해자는 G이 운영할 마사지 업소에 취직할 목적으로 G의 소개로 2017. 4. 17.경부터 이 사건 학원에서 월 50만 원의 수강료를 지급하고 마사지 교육을 받기로 하였고, 사건 당일에도 피고인으로부터 별도의 교육을 받기 위하여 이 사건 학원을 방문하였던 점, ㉡ 피해자는 2017. 4. 21.에도 G과 함께 피고인으로부터 복부에 침을 맞았고, 사건 당일에는 음부 부근에도 침을 맞았는데, 피해자가 피고인이 자신의 복부에 수십 개의 침을 놓는 것도 허용할 만큼 피고인의 능력을 상당히 신뢰하고 있었던 것으로 보이는 점, ㉢ 이러한 신뢰는, 배우자 없이 혼자서 가계를 부양하고 있는 피해자가 단순히 취미 생활이 아닌 생계수단으로 삼기 위해 피해자 형편에는 적지 않은 돈을 지불하고 교육받는 상황에서 피고인의 호의로 주말에 별도의 교육을 받자 더욱 강화된 것으로 보이는 점, ㉣ 피고인 역시 이런 사정들을 알고서 피해자에게 호의를 베푼다는 명목으로 이 사건 학원으로 오라고 하거나 마사지 교육을 해주겠다고 한 것으로 보이는 점, ㉤ 한편 마사지를 받을 당시 피해자는 수건으로 눈을 가리고 있었기 때문에 피고인의 추행행위에 적극적으로 대항하지 못할 상황이었던 점, ㉥ 피해자는 이 사건 범행에 이르기 직전에 피고인이 엎드려 있는 피해자의 팬티 안에 손을 넣거나 피해자의 가슴 부근을 마사지할 때 당황스럽다는 내색을 한 것으로 보이나, 그럴 때마다 피고인으로부터 '가만히 있어라. 원래 이렇게 하는 것이다. 강남 사모님은 이런 방식의 마사지를 받는다'라는 말을 들었고, 아로마 마사지를 처음 받고 게다가 이를 교육받고 있던 피해자는 이러한 피고인의 거듭되는 회유에 따라 피해자의 몸(성적으로 민감한 신체 부위 부근을 포함한다)을 만지는 피고인의 행위를 용인하게 된 것으로 보이는 점, 이 피고인이 피해자의 음부에 손을 갖다 대거나 입을 갖다 댈 때에는 피해자가 위와 같은 행위들이 교육의 일환일 수 있다는 망설임 등으로 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어려운 상황이었다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 당시 피해자는 단지 피고인으로부터 마사지 교육을 받는 것으로 오인하고 있었던 상태였고 이러한 피해자의 상태는 피고인의 성적 행위에 대한 반항이 현저히 곤란한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

3) 소결

따라서 피고인은 심리적으로 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하였다고 할 것이다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 제1범죄: 준강간죄

[권고형의 범위] 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제1유형(일반강간) > 기본영역(2년 6월 ~ 5년)

[특별양형인자] 없음

나. 제2, 3범죄 : 의료법 위반죄

[권고형의 범위] 부정 의료행위 > 제1유형(단순 무면허 의료행위) 기본영역(8월 2년)

[특별양형인자] 없음

다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 2년 6월 ~ 6년 8월

3. 선고형의 결정

피고인은 자신이 운영하던 마사지 학원의 수강생인 G, 피해자 D의 복부에 수십 개의 침을 놓는 등 수회에 걸쳐 무면허 의료행위를 하였고, 피해자에게 마사지를 가르쳐 준다는 것을 빌미로 심리적으로 항거불능 상태에 있던 피해자를 간음하였는바 그 죄질이 불량하다. 피고인은 이 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 극구 부인하면서, 반성하는 태도를 전혀 보이지 않고 있다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다.

다만 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 의료법 위반 범행에 사용된 도구의 위험성이 비교적 경미한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록등록대상 성범죄인 판시 준강간죄에 대한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라

형을 정하는바, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 선고형 전부를 기준으로 15년이 된다. 그런데 이 사건 각 범죄의 형의 경중과 비난가능성의 정도 및 경합범가중 경위 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고는 인정되지 않는다.