서울행정법원 2016.6.29. 선고 2015구단59290 판결

다. 원고는 2014. 12. 4. 망인이 한국전쟁 중 또는 그 직후 양구전투에 참전하여 총상을 입었다고 주장하며 망인을 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '국가유공자법'이라 한다)이 정한 전상군경으로 등록하여 줄 것을 신청하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).

라. 그러나 피고는 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 2015. 6. 8. 원고에 대하여 망인이 전투 중 총상을 입었다고 볼 수 없어 국가유공자(전상군경)에 해당하지 아니한다고 결정·고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제4호증의 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 23 내지 28, 제5호증, 을 제1 내지 5, 8, 12, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

망인은 한국전쟁 또는 그 직후 양구전투에 참전하여 총상을 입었으므로 국가유공자법이 정한 전상군경에 해당한다. 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 처분의 내용

이 사건 처분의 적법 여부 판단에 앞서 이 사건 처분의 내용을 확정한다.

일반적으로 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 원칙적으로 그 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 하고, 그 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 그 처분의 내용을 해석할 수 있는 것이다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013두19349 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 제4조 제2항은, "국가 유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제3호부터 제6호까지, 제14호 및 제15호의 국가유공자가 되기 위하여 같은 법 제6조 제1항에 따라 등록을 신청하는 사람에 대하여는 그 등록신청을 한 날에 제1항에 따른 등록을 신청한 것으로 본다"라고 규정하고 있다. 따라서 원고가 이 사건 신청으로 망인에 대한 보훈보상대상자 등록 신청도 함께 한 것으로 간주되기는 한다. 그러나 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 처분서의 표제가 '국가유공자 비해당 결정 안내'로 되어 있는 점, 피고가 처분서의 본문에서도 망인은 국가유공자법 제4조 제1항 제4호의 전상군경에 해당하지 아니한다고 기재하여 국가유공자법만 인용하였을 뿐 보훈보상대상자 지원에 관한 법률은 이 사건 처분의 판단 근거 법률로 인용하지 아니한 점, 이 사건 소송 과정에서도 원, 피고 모두 망인이 국가유공자법상 전상군경 요건 해당 상이를 입었는지 여부만을 다투고 있는 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 처분으로 망인에 대한 국가유공자 비해당 결정만 한 것으로 보는 것이 타당하고, 원고가 보훈보상대상자 등록 신청도 함께 한 것으로 간주된다는 점만으로는 이 사건 처분에 보훈보상대상자 비해당 결정이 포함되어 있는 것으로 보기는 어렵다(다만 피고로서는 원고가 망인에 대한 보훈보상대상자 등록 신청도 함께 한 것으로 간주되는 이상 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 것이다).

2) 처분의 적법 여부

그러므로 이하에서는 이 사건 국가유공자 비해당 결정의 적법 여부에 관하여 본다.

가) 입증책임과 입증의 정도 국가유공자 중 전상군경의 인정 요건, 즉 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입었다는 점 등에 관하여는 등록신청인에게 입증책임이 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결 참조).

그리고 전투 또는 이에 준하는 직무수행(이하 '전투 등'이라 한다)으로 상이를 입었다는 점에 관한 증명은 추호의 의혹도 있어서는 아니 되는 자연과학적 증명은 아니지만 특별한 사정이 없다면 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 일반인이라면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 하는 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 국가유공자등록 거부처분 취소소송에서 전투 등으로 상이를 입었는지 여부가 다투어지는 경우 그에 관한 입증은 막연히 직무수행 중 상이를 입었을지도 모른다고 추측할 수 있는 정도만으로는 부족하고 일반인이 보더라도 전투 등으로 상이를 입었다는 점에 관하여 의심을 품지 아니하고 추인할 수 있는 정도가 되어야 할 것이다.

나) 이 사건의 경우

(1) 살피건대, 갑 제4호증의 2, 15, 16, 17, 22, 을 제9, 12호증의 각 기재, 갑 제2호증, 제7호증의 각 영상, 이 법원의 국립과학수사연구원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 다음과 같은 사실들은 인정할 수 있다.

① 성바오로병원에서 1989. 10. 28. 촬영한 망인에 대한 복부 엑스선 사진에서 망인의 제3, 4요추로부터 우측으로 약 2cm 떨어진 부위에 가로 3cm, 세로 0.7cm 정도의 탄환으로 추정되는 금속성 물질(이하 '이 사건 금속성 물질'이라 한다)의 음영이 나타났다.

○ 국립과학수사연구원장은 이 법원의 사실조회에 대하여, 위 엑스선 사진이 실물

대비 1:1의 배율로 조정된 것을 전제로 하여, "이 사건 금속성 물질은 7.62mm 실탄의 탄심으로 추정된다. 대표적인 7.62mm 실탄으로는 30-06스프링필드, 308 윈체스터, 7.62×54R 등이 있는데, 308 윈체스터는 베트남 전쟁에서 최초로 사용된 것으로 기록 되어 있으므로, 만일 망인이 한국전쟁에서 총상을 입었다면, 이 사건 금속성 물질은 30-06스프링필드 또는 7.62×54R일 가능성이 높고, 이 사건 금속성 물질의 크기와 형태에 비추어 30-06스프링필드보다는 7.62×54R에 가까운 것으로 보인다. 7.62×54R은 1891년 러시아에서 개발되어 사용한 실탄으로 국내에서 수렵용으로 사용되었을 가능성은 낮다.'고 회보하였다.

② 원고는 2003. 3. 25. 피고에게 망인에 대한 국가유공자(전몰군경) 등록신청(이하에서 '2003년 전몰군경 등록신청'이라 한다)을 하였다가 2013. 11. 17, 피고로부터 전몰군경 요건 비해당 결정을 받은 바 있다. 그런데 당시 2003. 11. 4.자 보훈심사위원회의 심의의결서에는 이 사건 금속성 물질이 군복무 중 입은 상이처로 보인다고 기재되어 있다.

(2) 그러나 한편, 갑 제3호증, 제4호증의 4, 7, 8, 11, 19, 20, 27의 각 기재, 갑 제2호증, 제7호증의 각 영상, 이 법원의 국립과학수사연구원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정들도 인정된다.

① 원고는 2003년 전몰군경 등록신청 당시 피고에게 자필로 작성·제출한 전공상이 확인신청서에 망인이 언제, 어느 전투에 참가하였는지는 망인이 사망하여 알지 못한다고 기재하였다. 그런데 망인이 실제 전투수행 중 총상을 입었다면 아내인 원고에게 적어도 총상을 입게 된 전투의 일시, 장소 등은 알려주는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 따라서 원고가 망인이 총상을 입었다는 전투의 일시, 장소 등을 알지 못한다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.

○ 원고는 2003년 전몰군경 등록신청 당시에는 망인이 총상을 입게 된 전투를 특정하지 못하다가 이 사건 소송에서는 망인이 양구전투에서 총상을 입었다고 주장하고 있는데, 그와 같이 망인이 총상을 입었다는 전투를 망인의 사후에 구체적으로 특정할 수 있게 된 경위에 관하여도 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.

② 망인이 전투 중 총상을 입었다면, 망인과 원고는 망인이 사망하기 전에 촬영한 복부 엑스선 사진에서 탄환으로 추정되는 이 사건 금속성 물질의 음영이 발견된 이상 그때라도 지체 없이 국가유공자 등록 신청을 하는 것이 자연스럽다. 그런데 원고는 망인의 사망일로부터 약 13년이 경과한 이후에 비로소 2003년 전몰군경 등록신청을 하였다.

① 망인이 양구전투에 참전하여 총상을 입고 해운대36 군병원에서 치료받았다는 점에 부합하는 객관적인 자료가 발견되지 않는다. 우선 망인의 육군 입대일은 6·25전쟁 휴전일(1953. 7. 27.) 이후인 1953. 8. 18.이므로, 망인이 위 휴전 이전에 이루어진 전투에 참가하였을 것으로 보이지는 않는다. 다음으로 망인의 거주표나 병적증명표에도 망인이 군병원에서 치료받은 내용은 나타나 있지 아니한데, 위 휴전 이후에는 군의 의무기록 관리가 비교적 엄격히 이루어졌을 것으로 보이고, 위 거주표에도 망인의 근무내역이 약 1~2개월 단위로 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 전쟁 이후의 다소 혼란한 상황을 감안하더라도 망인이 군병원에서 치료를 받았음에도 불구하고 그 치료 내역이 기재되지 않았을 것으로 속단하기는 어렵다. 또한 국방부장관(소관기관장 : 육군기록정 보관리단장)은 이 법원의 사실조회에 대하여 망인이 소속되어 있던 505고사포 대대가 양구전투에 참전하였는지 여부, 해운대36군병원 부근에 위치하고 있는지 여부를 확인할 수 없다고 회보하였다.

① 원고는 망인이 유품이라며 상이기장, 6·25사변종군기장, 공비토벌기장, 국제연 합헌장옹호기장의 사진(갑 제10호증의 1, 2, 제11호증의 1, 2)을 증거로 제출하였다. 을 제11호증의 기재에 의하면, 원고가 위 전공상이 확인신청서에도 망인이 위 기장들을 유품으로 남겼다는 취지로 기재한 사실은 인정된다. 그러나 이 법원이 제7차 변론기일에서 위 기장의 실물을 직접 확인한 결과 그 기장들에는 망인의 성명이나 군번 등 그 기장이 망인에게 수여된 것임을 알 수 있는 어떠한 내용도 표시되어 있지 아니하였다.

또한 육군본부 인사처리 과장도 이 법원의 사실조회에 대하여 망인에 대하여 상이기 장이 수여된 기록은 확인되지 아니한다고 회보하였다. 그리고 이 법원은 석명처분으로 원고에게 망인이 피수여자로 기재되어 있는 기장수여증서 등을 제출하도록 명하였으나 (상이기 장령 시행규칙 제5조, 공비토벌기장령 제3조, 6·25사변종군기장령 제4조에서는 기장을 수여받는 사람에게 기장과 함께 기장수여증서를 수여하도록 규정하고 있다), 원고는 이 사건 변론종결일까지 그와 같은 기장수여증서를 제출하지 못하였다. 따라서, 위 기장들이 망인에게 수여된 것이라고 단정하기도 어렵다.

○ 국립과학수사연구원장의 사실조회회보 내용도 엑스선 사진이 실물 대비 1:1의 배율로 조정되었고, 망인이 한국전쟁 무렵 총상을 입었음을 전제로 하고 있다. 그런데 위와 같은 전제들의 타당성에 관하여 충분한 증명이 이루어지지 않았다. 그리고 이 법원의 육안에 의한 대조 결과 이 사건 금속성 물질과 7.62×54R의 형체가 반드시 일치하는 것으로 보이지도 아니한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다12707 판결 참조). 나아가 7.62×54R이 수렵용 탄환으로 사용되었을 가능성이 낮다는 회보 내용도 추측성 의견을 밝힌 것에 불과하다.

(3) 위와 같은 사정들을 고려해 보면, 위 (1)항에서 인정한 사실만으로 망인이 전투 등으로 총상을 입었다는 점에 관하여 일반인이 보더라도 의심을 품지 아니하고 추인할 수 있는 정도의 입증이 이루어졌다고 보기는 어렵고, 달리 이를 입증할 만한 증거가 없다.

(4) 따라서 망인이 국가유공자에 해당한다고 보기는 어렵고, 이와 견해를 같이 하는 이 사건 처분은 적법하다[위 1)에서 본 바와 달리 이 사건 처분에 망인에 대한 보훈보상대상자 비해당 결정이 포함되어 있다고 하더라도 위에서 본 여러 사정과 원고가 일관하여 망인이 전투 과정에서 총상을 입었다고 주장하고 있는 점, 망인이 어떠한 직무 수행 중 총상을 입었는지가 여전히 불분명한 점 등을 고려하면, 망인이 보훈보상대상자(재해부상군경)에 해당한다고 보기도 어렵다.

3.결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.