서울고법 1977. 12. 30. 선고 77노1576 제2형사부판결 : 확정

이사건 공소 제(3)항 사기의 점의 요지는 피고인은 1977.4.8. 19:00경 서울 중구 회현동 1가 1의 177소재 국립도서관에 들어가 열람을 구실로 도서를 대출받아 편취할 의사하에 도서열람신청을 함에 있어, 피고인이 종전에 공소외 1의 주민등록증을 입수하여 피고인의 사진으로 교체한 후 소지중임을 기화로 열람신청인 명의를 피고인 이름아닌 공소외 1로 한 다음 위 변조한 주민등록증을 제시함으로써 피고인이 공소외 1과 동일인이며, 대출도서를 당일로 반환받을 수 있으리라고 그릇믿은 위 도서관직원으로부터 신경제학원론등 도서 4권 싯가 12,000원상당을 교부받아 편취하였다는데 있는 바, 이에 대하여 원심은 원심판결에 적소된 바와 같은 제반증거에 의하여 위 사실관계를 그대로 인정한 다음 검사의 소추죄명인 사기죄로 이를 처단하고 있음이 일건 기록상 분명하다.

그러나 생각건대, 이사건 피해자가 비록 피고인에 의하여 기망당함으로써 도서를 대출하여 주기에 이르렀음이 위 인정과 같다할지라도 대출과 동시에 피고인이 이를 영득함으로써 열람이외의 처분마저 가능하게 되었다고 보기는 어렵고 위 대출도서는 피해자측의 회수가 기대되는 그 지배력이 의연히 미치는 범위내에 놓여 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인의 위 소위를 사기죄에 문의하였음은 결국 법리를 오해한 위법이 있고(피고인이 기망적 수단을 사용하였음은 재물을 취거하기 위한 수단에 불과하고 피해자로부터 하자있는 의사에 인한 재물의 교부를 받아 피해자의 의사에 반하여 도서관 외부로 반출함으로써 비로서 피고인의 지배범위내에 이전되었다고 볼 이 소행은 오히려 절도죄에 해당한다고 할 것임은 뒤에서 설시하는 바와 같다) 이는 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.

그러므로 형사소송법 제364조 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 검사의 당심에서의 공소장변경(예비적 공소사실의 추가)에 따라 원심판결 제(3)항사실을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다(주위적 공소사실인 공소 제(3)항사실이 사기죄를 구성하지 아니함은 위에서 본 바와 같으나 나아가 그 예비적 공소사실인 절도죄를 받아들이고 있는 이상 판결주문에 주위적 공소사실에 관하여 따로 무죄임을 밝히지 않기로 한다)

피고인은 1977.4.8. 19:00경 서울 중구 회현동 1가 1의 177소재 국립도서관에 들어가 도서열람신청을 함에 있어 그곳에 비치된 도서열람표 용지의 책명란에 신경제학원론등 4권의 책명을, 열람자란에 ○○○(공소외 1의 이름임)이라 각 기재한후 위에서 판시한 바와 같이 절취하여 변조한후 가지고 있던 공소외 1의 주민등록증과 함께 위 도서관직원인 공소외 2에게 제시하여 행사하고, 위 직원으로부터 일시 대출명목으로 위 도서 4권 싯가 12,000원상당을 교부받은후 그시경 이를 위 도서관 밖으로 들고 나오므로서 이를 절취한 것이다.

법률에 비추어 보니, 피고인의 판시 제(1),제(3) 내지 (5) 각 절도의 점은 각 형법 제329조 에, 판시 제(2) 공문서변조의 점은 같은 법 제225조 에, 판시 제(3) 동행사의 점은 같은 법 제229조 , 제225조 에 각 해당하는 바, 절도죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄와 판시 첫머리기재의 판결확정된 죄간에는 같은 법 제37조후단 의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제39조 제1항 에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 그 형을 선고하기로 하는 바, 위 각죄는 같은 법 제37조전단 의 경합범이니 같은 법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그 형과 죄질이 가장 무거운 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 이사건 범행의 동기, 수단, 피해정도, 피고인의 환경, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 범행후의 정황등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인에게는 정상참작의 사유가 인정되므로 같은 법 제53조 , 제55조 , 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경(판시 제(5)죄에 대하여 선택한 징역형포함)을 한 각 형기범위내에서 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 피고인을 징역 8월에 판시 제(5) 죄에 대하여 징역 6월에 각 처하고 같은 법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 전단의 징역형에 45일을 후단의 징역형에 각 산입하고 압수된 주민등록증 1매(증 제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항 에 의하여 피해자 공소외 1에게 이를 환부하기로 한다.