서울고법 1985. 8. 9. 선고 85노1433 제3형사부판결 : 상고

피고인의 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 원심이 피고인이 의료인인 공소외 1의 명의만을 대여받아 스스로 의료행위를 하기 위하여 의료기관을 개설하였는가의 여부에 관하여 충분히 심리를 하지 아니한 채 의료인이 아닌 피고인이 의료인인 공소외 1 명의로 의료기관을 개설하였다고 하여 허위개설신고죄로 의율하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 국선변호인이었던 변호사 공소외 2의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 사실오인과 법리오해의 항소논지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거와 당심법정에서의 증인 공소외 1의 진술내용등을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심판시와 같이 의료인이 아닌 피고인이 의사인 공소외 1을 일정한 보수를 주기로 하여 고용하고, 위 공소외인 명의로 의료기관을 개설하고, 위 공소외인으로 하여금 의료행위를 하게 하고, 그가 자리에 없을 때에는 스스로 의료행위를 함으로써 의료업을 행한 사실이 충분히 인정되는 바, 의료법 제30조 제1항 에 의하면 의료인은 이 법에 의한 의료기관을 개설하지 아니하고 의료업을 행할 수 없다고 규정하고, 같은조 제2항 에 의하면, 1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산원, 2. 국가 또는 지방자치단체, 3. 의료업을 목적으로 설립된 법인, 4. 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인, 5. 예산계법의 규정에 의한 정부투자기관등 의료기관을 개설할 수 있는 자를 한정적으로 규정하고 있음에 비추어 위 인정한 바와 같이 의료인이 아닌 피고인이 의료업을 하기 위하여 의료인의 명의를 빌려 그의 명의로 의료기관을 개설할 수 없다 할 것이므로 항소논지는 그 이유없다.

그러나 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 어무 무거워서 부당하다고 생각되므로, 이 점에서 위 변호인들의 항소논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법령의 적용

피고인의 판시 제1의 소위는 의료법 제66조 제3호 , 제30조 제2항 에, 판시 제2의 각 소위는 포괄하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 제1항 에, 판시 제3의 가의 각 소위는 각 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호 , 제4조 제1항 , 제2조 제1항 제3호 에, 판시 제3의 나의 각 소위는 각 같은법 제43조 제2호 , 제4조 제1항 , 제2조 제1항 , 제5호 에 각 해당하는 바, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄에 있어서는 소정형중 유기징역령을 선택하되 위 본조에 따라 벌금형을 병과하기로 하고, 나머지 위 각 죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 위 징역형에 관하여는 같은법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 위 벌금형에 있어서는 벌금등 임시조치법 제4조 제5항 에 의하여 소정 비율에 따라 증액한 다음 위 파기사유에서 설시한 정상등을 참작 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 에 의하여 작량감경한 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 위와 같은 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 판시 제3의 가의 죄에 제공된 사루소노바킹 4앰플 및 판기 제3의 나의 죄에 제공된 아티판 3정은 각 향정신성의약품관리법 제47조 제1항 전단 에 해당하여 이를 몰수할 것이나 이미 사용하여 몰수할 수가 없으므로 같은법 제47조 제1항 후단 에 따라 금 1,040원을 추징하고, 형사소송법 제334조 제1항 에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.