2015도19309 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

나. 사기미수

다. 입찰방해

라. 전기공사업법 위반

A

피고인

법무법인 D

담당변호사 DU, EQ, ER

변호사 G, DV

광주고등법원 2015. 11. 26. 선고 2015노419 판결

2016. 3. 10.

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한

다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면,

원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 0 등이 부정한 방법으로 낙찰 가능한 입찰금액을

알아내어 이를 V, W을 통하여 피고인, 원심 공동피고인 B, 제1심 공동피고인 C 등에

게 알려주고, 그들이 운영하는 입찰자들이 그러한 사정을 모르는 피해자 한국전력공사

와 공사계약을 체결한 것은 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득한 것으로서 사기죄

를 구성한다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주

장과 같이 사기죄에서의 기망행위, 처분행위나 재산상 손해에 관한 법리를 오해하거나

죄형법정주의 원칙을 위반하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면,

원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 B, C 등에 관한 제1심 판결 판시 범죄일

람표(2), (3) 기재 각 범행에 대하여 본질적인 기여를 함으로써 그 범행에 대한 기능적

행위지배를 하였다고 보아 피고인에게 공동정범의 죄책을 인정한 조치는 정당한 것으

로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동정범의 성립요건에 관한 법리를

오해하는 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교

부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다형법 제347조 제1항, 제2항). 사기죄의

'기망'은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으

키게 하는 것을 말하고, '처분행위'는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의

이익을 부여하는 재산적 처분행위를 말한다(대법원 2001, 4. 27. 선고 99도484 판결,

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

나. 이 사건 공소사실 중 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특정경제범

죄법'이라 한다) 위반(사기)의 점의 요지는, 피고인이 0 등과 공모하여 0이 부정한 방

법으로 알아낸 낙찰 가능 입찰금액을 직접 이용하거나 이를 B, C 등에게 알려주어 이

러한 사정을 모르는 피해자로 하여금 피고인, B, C 등(이하 '피고인 등'이라 한다)이 운

영하는 입찰자를 공사의 낙찰자로 선정하도록 하고 그 무렵 피해자로부터 공사대금 명

목의 돈을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.

다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 등의 기망행위로 인한 피해자의 처

분행위는 '낙찰자 결정'이 아니라 '공사계약의 체결과 공사대금 지급'이라고 보아, 피해

자가 지급한 공사대금 상당액을 특정경제범죄법상의 이득액이라고 판단하였다.

라. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, ① 이 부분 기망행위의 내용은 최종 낙찰하한가가 비밀이 유지된

절차에서 결정된 가격이라는 것과 입찰자가 투찰한 입찰금액이 부정한 행위 없이 임의

로 선택된 가격이라는 것을 피해자로 하여금 믿게 하는 것이지, 입찰자가 일단 낙찰자

로 선정되어 피해자와 계약을 체결한 다음 공사를 끝까지 성실하게 시공할 것이라는

계약에 따른 급부 이행의 의사와 능력 및 그 계약에서 요구하는 급부의 내용이나 품질

에 관하여 착오를 일으키게 하려는 것은 아닌 점, ② 입찰자들의 의사도 일단 공사를

낙찰받아 계약을 체결한 후 공사를 시행하겠다는 것이지 공사를 시행하는 과정에서 피

해자에 대하여 공사의 내용이나 품질에 관한 별도의 기망행위를 하겠다는 것은 아닌

점, ③ 판시 각 공사에서 낙찰자로 선정되어 피해자와 공사계약을 체결한 입찰자들은

적격심사를 통과한 전기공사업체들이고, 이들은 각 공사계약의 내용에 따라 공사를 모

두 완료한 사실을 알 수 있다.

(2) 이러한 사정과 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 등의 공소사

실과 같은 기망행위로 인한 피해자의 처분행위는 공사대금 지급이 아니라 부정하게 알

게 된 낙찰 가능 입찰금액을 전달받은 입찰자들을 낙찰자로 결정하여 그들과 공사계약

을 체결하는 것 자체이고, 이러한 처분행위로 인하여 피고인 등이 편취한 것은 '피해자

와 계약을 체결한 계약당사자의 지위'라는 액수 미상의 재산상 이익으로 봄이 타당하

다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 계약의 체결과 그에 따른 공사대금 지급이

피고인 등의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 처분행위임을 전제로 피해자가 지급한

공사대금 상당액을 특정경제범죄법상의 이득액으로 보았으니, 이러한 원심의 판단에는

특정경제범죄법상의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위

법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결론

이와 같이 원심판결 중 피고인에 대한 일부 공소사실에 관한 부분이 파기되어야 하

는데, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실이 상상적 경합 및 형법 제37조 전단의 경합

범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한

부분은 전부가 파기되어야 한다.

그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 ·

판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주

문과 같이 판결한다.

재판장대법관조희대

주심대법관이상훈

대법관김창석

대법관박상옥