2015도16817 가. 입찰방해

나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

라. 사기

A

피고인

변호사 CK(국선)

서울고등법원 2015. 10. 21. 선고 2015노1408 판결

2016. 2. 18.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 심리미진 관련 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판

시와 같은 이유를 들어 피고인이 원심 판시 ① 내지 ① 범행에 관하여 E 등과 공모하

여 피해자인 발주처를 기망하여 재산상 이익을 취득하고, 위계로 입찰의 공정을 해하

였으며, 정보통신시스템 등을 훼손·멸실변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있

는 프로그램을 유포하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이

필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계,

를 벗어나는 등의 위법이 없다.

2. 법리오해 관련 상고이유에 대하여

가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교

부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항, 제2항). 사기죄의

'기망'은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으

키게 하는 것을 말하고, '처분행위'는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의

이익을 부여하는 재산적 처분행위를 말한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결,

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

나. 이 사건 공소사실 중 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 '특정경제범

죄법'이라 한다) 위반(사기) 및 사기의 점의 요지는, 피고인이 원심 판시 재무관 컴퓨터

용 악성프로그램과 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 부정한 방법으로 이 사

건 각 공사의 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 특정 입

찰자들에게 알려주어 이러한 사정을 모르는 지방자치단체 등 발주처 재무관으로 하여

금 그 특정 입찰자들을 공사의 낙찰자로 선정하도록 하고 그 무렵 발주처로부터 공사

대금 명목의 돈을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.

다. 원심은, ① 특정 입찰자들과 피고인의 이러한 기망행위로 인하여 피해자인 발주

처가 그 특정 입찰자들에 대하여 최우선적인 지위를 부여하여 적격심사를 진행함으로

써 그 특정 입찰자들이 이 사건 각 공사의 낙찰자로 결정되고, 나아가 그에 따른 공사

계약 체결 및 공사대금 지급이 이루어졌으므로, 그 기망행위와 이러한 처분행위 사이

에는 인과관계가 있고, ② 입찰절차에서 최우선적인 지위를 부여받은 입찰자는 특별한

사정이 없는 한 낙찰자로 결정된 후 해당 공사에 관한 공사계약을 체결하는 것이 당연

히 예정된 것이므로 여기서의 처분행위는 계약의 체결과 그에 따른 재물의 교부로 보

는 것이 타당하다는 등 그 판시와 같은 이유로 발주처가 지급한 공사대금 상당액을 사

기죄의 편취액이자 특정경제범죄법상의 이득액이라고 판단하였다.

라. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, ① 이 부분 기망행위의 내용은 최종 낙찰하한가가 비밀이 유지된

절차에서 결정된 가격이라는 것과 입찰자가 투찰한 입찰금액이 부정한 행위 없이 임의

로 선택된 가격이라는 것을 발주처 재무관으로 하여금 믿게 하는 것이지, 입찰자가 일

단 낙찰자로 선정되어 발주처와 계약을 체결한 다음 공사를 끝까지 성실하게 시공할

것이라는 계약에 따른 급부 이행의 의사와 능력 및 그 계약에서 요구하는 급부의 내용

이나 품질에 관하여 착오를 일으키게 하려는 것은 아닌 점, ② 피고인과 공모한 특정

입찰자들의 의사도 일단 공사를 낙찰받아 계약을 체결한 후 공사를 시행하겠다는 것이

지 부정한 방법으로 낙찰받은 공사를 시행하는 과정에서 발주처에 대하여 공사의 내용

이나 품질에 관한 별도의 기망행위를 하겠다는 것은 아닌 점, ③ 이 사건 각 공사에서

낙찰자로 선정되어 발주처와 공사계약을 체결한 입찰자들은 관련 법령에 따른 적격심

사를 통과한 건설사들이고, 이들은 각 도급계약의 내용에 따라 시설공사를 모두 완공

한 사실을 알 수 있다.

(2) 이러한 사정과 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 특정 입찰

자들의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 발주처의 처분행위는 공사대금 지급이 아니

라 피고인으로부터 낙찰하한가를 전달받은 입찰자를 낙찰자로 결정하여 그 입찰자와

공사계약을 체결하는 것 자체이고, 이러한 처분행위로 인하여 피고인과 특정 입찰자들

이 편취한 것은 '발주처와 계약을 체결한 계약당사자의 지위'라는 액수 미상의 재산상

이익으로 봄이 타당하다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 계약의 체결과 그에 따른 공사대금 지급이

피고인의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 처분행위임을 전제로 발주처가 지급한 공

사대금 상당액을 사기죄의 편취액 및 특정경제범죄법상의 이득액으로 보았으니, 이러

한 원심의 판단에는 사기죄의 편취액이나 특정경제범죄법상의 이득액 산정에 관한 법

리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의

주장은 이유 있다.

3. 결론

원심판결 중 이와 같이 일부 공소사실에 관한 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이

부분과 나머지 범죄사실이 상상적 경합 및 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것

으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을

다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조희대

주심대법관이상훈

대법관김창석

대법관박상옥